摘　要:《联合国反腐败公约》在我国的批准、实施带来了国内立法完善问题。该公约关于洗钱罪的规定与我国《刑法》规定在洗钱罪的上游犯罪、洗钱行为方式以及犯罪主体范围等方面存在着一定的差异。为履行我国承担的国际义务,有必要依据该公约的规定,完善洗钱罪立法,使我国《刑法》相关规定与之协调一致。
关键词:联合国反腐败公约　　洗钱罪　　立法完善
　　
《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) , 2003年10月31日由第58届联合国大会通过, 2005年12月14日生效,我国政府于2003年12月10日签署,全国人大常委会已于2005年10月27日批准,因而我国有义务予以贯彻实施。《公约》内容丰富,涉及问题很多,如何贯彻实施,本文不可能一一论及,这里仅就完善我国关于洗钱罪刑事立法(以《公约》为依据)谈谈个人意见。

一、我国刑法关于洗钱罪规定的特点
洗钱罪在我国1997年《刑法》中作了规定, 2001年12月29日《刑法修正案(三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案(六) 》中再次加以修订。现行《刑法》第191条对洗钱罪的规定,具有如下特点:
(一)洗钱罪的上游犯罪范围是适中的。规定洗钱罪的上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”,既不是仅限于毒品犯罪,也不是包括一切犯罪。上面所列毒品犯罪,指《刑法》分则第六章第七节规定的有关毒品的犯罪。黑社会性质的组织犯罪,指黑社会性质的组织实施的犯罪。恐怖活动犯罪,指恐怖组织实施的犯罪。走私犯罪,指《刑法》分则第三章第二节规定的有关走私的犯罪。贪污贿赂犯罪,指《刑法》分则第八章规定的各种犯罪。破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,指《刑法》分则第三章第四节、第五节规定的各种犯罪。
(二)洗钱行为主要是协助掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。刑法规定:“为掩饰、隐瞒其(指上游犯罪的所得及其产生的收益)来源和性质,有下列行为之一的⋯⋯:(一)提供资金账户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; (四)协助将资金汇往境外的; (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”上述规定的前四项被认为是“协助”掩饰、隐瞒没有异议,但对第五项是否亦为“协助”掩饰、隐瞒,学者之间则存在不同意见。
(三)洗钱罪的主体是年满16周岁有刑事责任能力的自然人和单位。对此,人们看法一致;但对上游犯罪的行为人能否成为本罪的主体则有否定说与肯定说之争:否定说认为,对于实施上游犯罪的“犯罪分子本人通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,则属其实施上述犯罪后果的逻辑的必然延伸,属于‘不可罚的事后行为’,不能独立成罪。”〔1 〕肯定说认为,“根据《刑法》第191条第1款规定,在五种洗钱行为中,前四种行为的主体是为赃款持有人洗钱的人,后一种行为的犯罪主体也可以是赃款持有者本人。”〔2 〕赃款持有者本人也就是上游犯罪的行为人。
(四)洗钱罪的主观方面是故意,过失不构成洗钱罪,此为学者的共识。至于是限于直接故意,或者间接故意也可以构成,则存在意见分歧。一种意见认为,“洗钱罪要求行为人必须出于是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’这一特定目的,即该罪属目的犯,对于目的犯,是不存在间接故意的。因此,我们认为,洗钱罪只能由直接故意构成,间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。”〔3 〕另一种意见认为,“本罪间接故意也可以构成。即行为人只要认为对方资金来路不明,可能是上述四种犯罪所得,为不得罪客户或者牟取私利,仍为其提供账户、转账等,也构成本罪。”〔4 〕
二、以《公约》为视角看我国洗钱罪立法
《公约》第23条对“对犯罪所得的洗钱行为”作了规定,现将有关洗钱罪构成要件的规定摘录如下:
一、各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:
(一)
1.明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;
2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地,处分、转移所有权或者相关的权利;
(二)在符合本国法律制度基本概念的情况下:
1.在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;
2.对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。

二、为实施或者适用本条第1款:
(一)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于最为广泛的上游犯罪;
(二)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪;
⋯⋯
(五)在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”〔5 〕
根据上述规定,可以看出《公约》关于洗钱罪的规定与我国关于洗钱罪的立法存在如下差别:
(一)上游犯罪的范围不同。《公约》将洗钱罪的上游犯罪范围分为最大范围与最小范围分别加以规定:其最大范围是“最为广泛的上游犯罪”,其最小范围为“本公约确立的各类犯罪”,这些犯罪是:“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“影响力交易”、“滥用职权”、“资产非法增加”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”等。前者非强制性规定,后者是各缔约国必须执行的最低标准。如前所述,我国刑法规定洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪等七类犯罪,与《公约》规定的“最小范围”相比,其中很多犯罪即除贪污贿赂犯罪外的六类犯罪《公约》没有规定;而《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法则大多没有规定,这显示了我国刑法规定的不足。
(二)洗钱行为方式不同。《公约》将洗钱的行为方式分为三种加以规定: 1.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产的非法来源等而转换或者转移该财产; 2.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产而处分、转移所有权或者相关的权利; 3.获取、占有或者使用犯罪所得财产。同时将洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆等共犯行为也作为洗钱行为加以规定。我国刑法虽然规定了提供资金账户等五种洗钱罪的行为,但是仅仅相当于《公约》规定的第一种行为方式,且未将洗钱罪的未遂行为、共犯行为作为洗钱行为规定,两相比较,我国刑法对洗钱罪行为方式的规定还有差距。
(三)犯罪主体范围不尽相同。洗钱罪的主体可以由自然人构成,也可以由法人或单位构成,《公约》与我国刑法的规定是一致的;只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体,二者有所不同:《公约》特别提出,缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”,即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定,实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体,因而可以说,“就公约的立法本意而言,洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”〔6 〕我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体,如前所述,学者间存在争论,争论主要在于对洗钱罪第五种行为方式的理解;前四种行为方式,非上游犯罪的主体所能实施,意见并无不同。就此而言,至少可以说,我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见,我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄。
(四)犯罪主观方面的要件基本相同。《公约》与我国刑法规定的洗钱罪,其主观方面都是出于故意,过失不可能构成,两者是相同的。不同之处仅仅在于:《公约》对洗钱行为三种方式的主观方面的规定有所不同:对第一、二种行为方式,《公约》要求其主观方面必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得,而对第三种行为方式仅要求“明知其为犯罪所得”,而未要求必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得。我国刑法对洗钱罪的五种行为方式,都要求是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”,而没有仅规定“明知”的情况。至于前者是否可以出于直接故意,还是也可以出于间接故意;后者是否只能出于直接故意,则是学者的解释问题。

三、依据《公约》完善我国洗钱罪立法的意见
如前所述,我国已经批准了《公约》,有义务贯彻实施《公约》,对洗钱罪的规定,自应与《公约》的规定协调一致。因而完善洗钱罪立法,应当依据《公约》的规定进行;根据前面对比的分析,笔者对洗钱罪的立法完善,提出如下意见:
(一)扩大洗钱罪上游犯罪的范围。对我国洗钱罪上游犯罪的范围是否需要扩大,如何扩大,学者间意见并不一致。有的同志明确提出:“我国洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与国际公约和国际反洗钱⋯⋯规定的⋯⋯犯罪一一对应。”〔7 〕即认为我国现行刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围是符合实际的,不需要依据《公约》再行扩大。另有一些同志主张应当扩大,但如何扩大,意见也有分歧。一种观点认为:“最佳的方式是将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪”纳入洗钱罪上游犯罪的范围。〔8 〕再一种观点认为,“应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到‘一切可能产生犯罪收益的犯罪’,这是由洗钱罪的本质特征以及现实的犯罪状况所决定的。”〔9 〕此外,还有其他观点不再列举。笔者认为,《公约》是经我国全国人大常委会批准的,应当贯彻执行,完善我国洗钱罪立法,置《公约》于不顾是不妥当的;主张扩大上游犯罪的第一种观点,涉及犯罪的范围太广,且其中不少犯罪与犯罪所得无关,不宜将之列入上游犯罪的范围;第二种观点所议上游犯罪虽然都与犯罪收益有关,但不分收益大小一律列入上游犯罪,不利于打击严重的洗钱犯罪。在笔者看来,洗钱罪上游犯罪的范围应当扩大,扩大的范围当以《公约》的规定为依据。即《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法未纳入洗钱罪上游犯罪的,一律将之纳入上游犯罪。这样,数量并不太多,且可与《公约》协调一致。
(二)扩展洗钱罪的行为方式。如前所述,我国刑法中洗钱罪的行为,虽然规定为五种,但仅相当于《公约》规定的三种洗钱行为方式的第一种,即“为隐瞒或者掩饰犯罪所得”而“转换或者转移”该财产,所以,与《公约》的规定还有差距。且犯罪分子洗钱手法不断翻新,现有规定难以完全概括,需要完善洗钱罪行为方式的立法。考虑到《公约》规定的洗钱行为方式比较全面,为了与《公约》的规定协调一致,笔者认为,可以借鉴《公约》的有关规定,扩展我国洗钱罪的行为方式如下: 11明知财产为犯罪所得,为隐瞒、掩饰该财产的非法来源而转换、转移该财产; 21为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换、转移该财产; 31明知财产为犯罪所得而隐瞒、掩饰该财产的真实性质、来源、所在地而处分、转移所有权或者有关的权利; 4. 明知财产为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。至于洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆的共犯行为,不必作为洗钱罪的行为在分则中加以规定,而用总则的有关规定来解决。
(三)扩大洗钱罪的主体范围。前面谈到,关于洗钱罪的主体,我国刑法与《公约》的规定基本上是一致的,只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体有所不同。《公约》规定,上游犯罪的主体可以成为洗钱罪的主体(除非缔约国国内法律另有规定) ,而按照我国刑法规定可以说原则上实施上游犯罪的人不能成为洗钱罪的主体。既然《公约》规定缔约国本国的法律可以规定上游犯罪的主体非洗钱罪的主体,我国刑法如果明确作了这样的规定,也符合《公约》的要求。所以,现在争论的问题不是在我国刑法中上游犯罪的主体是否洗钱罪的主体,而是应否成为洗钱罪的主体。姑且承认事实上否定说的见解符合我国刑法规定,那么,从“应然”的角度可否采取肯定说呢? 按照有些学者的观点,上游犯罪的主体通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,是其实施上游犯罪后果的必然延伸,“正如盗窃以后销赃一样,因此,犯罪分子的前一行为与其洗钱行为之间存在着吸收关系,对此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪。”〔10〕这是对否定说所持的“不可罚的事后行为”论的进一步阐述。笔者认为,“不可罚的事后行为”论有一定的道理,但并不适用于洗钱罪。理由是: 11洗钱行为并不符合“不可罚的事后行为”的条件。日本著名学者大谷实教授称“不可罚的事后行为”为“共罚的事后行为”,其认为“为成立共罚的事后行为必须是: (1)通常被事前的状态犯所包含的行为; (2)不存在新的侵害法益的情况。”〔11〕以上游犯罪是贪污罪为例,贪污罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权,而洗钱罪侵犯的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。可见上游犯罪的主体在洗钱行为中又造成了新的法益侵害,因而不属于“不可罚的事后行为”,而应以洗钱罪论罪。21《公约》虽然提出缔约国本国法律可以规定上游犯罪的主体不以洗钱罪论处,但这是例外规定,表明《公约》认为洗钱罪原则上适用于实施上游犯罪的人。我国固然可以采用其例外规定,但应当说采用其原则规定更符合《公约》的本意。因而建议:我国刑法明文规定实施上游犯罪的人可以构成洗钱罪。
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参考文献：
〔1 〕王作富:《刑法分则实务研究》(第三版) (上) [M ] ,中国方正出版社2007年版,第585页。
〔2 〕高铭暄、马克昌:《刑法学》(第三版) [M ] ,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第466页。
〔3 〕同前注〔1〕,第586页。
〔4 〕周道鸾、张军:《刑法罪名精释》(第二版) [M ] ,人民法院出版社2003年版,第262页。
〔5 〕赵秉志:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》[M ] ,中国人民公安大学出版社2004年版,第13 - 14页。
〔6 〕胡隽:《中国刑法与〈联合国反腐败公约〉的协调问题研究》[D ] ,武汉大学博士学位论文, 2006年4月,第104页。
〔7 〕黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》[M ] ,人民法院出版社2006年版,第142 - 143页。
〔8 〕徐汉明:《中国反洗钱立法研究》[M ] ,法律出版社2005年版,第245页。
〔9 〕同前注〔6〕,第107页。
〔10〕鲜铁可:《金融犯罪定罪量刑案例评析》[M ] ,中国民主法制出版社2003年版,第158页。
〔11〕[日]大谷实:《刑法总论》[M ] ,黎宏译,法律出版社2003年版,第360页。

作者单位：武汉大学法学院
文章来源：《国家检察官学院学报》2007年12月第15卷第6期
马克昌