腐败已不是各国的地方性问题，而是影响所有社会机体与经济制度的跨国现象。——《联合国反腐败公约》序言
一、德国反腐败刑事立法必须与国际公约全面接轨
颁行于1997年的《反腐败法案》（Gesetz zur Bek？mpfung der Korruption）是德国立法机关以刑法地方性知识为导向而制定的最后一部反腐败刑事特别法。[1]自此以后，所有关于腐败犯罪的刑法修正案的条文均渊源于德国参加的国际反腐败公约。[2]近年来，德国立法机关将反腐败国际公约最新动向纳入国内刑法的行动较为保守，仅仅贯彻了一些反腐败国际公约的最低要求，故德国刑法在处理贿赂犯罪的层面出现了规范交错与条文矛盾的现象。[3]可以预见的是，反腐败国际公约的进一步发展将对公务贿赂犯罪、商业贿赂犯罪等疑难问题作出符合国际经济社会稳健发展的必要修正。[4]所以，本文认为，与国际公约全面接轨为德国反腐败刑事立法面向现代化的实质性改革提供了有益的发展路径。
二、立法纵览：德国刑法贯彻反腐败国际公约的过程及其现实缺陷
欧盟委员会分别于1996年与1997年通过了《欧共体金融利益保障公约》和《遏制贿赂欧共体官员与欧盟成员国官员公约》。《欧共体金融利益保障公约》和《遏制贿赂欧共体官员与欧盟成员国官员公约》一致要求成员国修改国内刑法中贿赂犯罪的行为对象，从原来的本国官员拓展至欧共体、欧盟成员国官员。1998年，德国通过制定特别刑法《欧盟反腐败法案》（EU Bestechungsgesetz）将上述公约纳入国内刑法体系。[5]《欧盟反腐败法案》不仅将对欧共体、欧盟成员国官员行贿的行为犯罪化，而且欧共体、欧盟成员国官员受贿的，也构成犯罪。这意味着德国刑法对于欧共体、欧盟成员国官员贿赂犯罪案件具有刑事管辖权。
同年，德国联邦议会（Bundestag）通过了《遏制国际腐败犯罪法案》（Gesetz zur Bek？mpfung internationaler Bestechung），全面贯彻经合组织（OECD）制定的《惩治国际商务交易中贿赂外国公职人员公约》的相关规定。与《欧盟反腐败法案》不同的是，《遏制国际腐败犯罪法案》仅将对外国公职人员行贿的行为犯罪化，并且，该法案中的公职人员并不局限于欧洲领域——《遏制国际腐败犯罪法案》全面禁止向任何外国公共机构的公职人员给付贿赂。此后，德国联邦议会继续修改刑法典，根据欧盟委员会《私营部门反腐败联合行动》的要求，将商业交易环节中的贿赂犯罪拓展至全球经济往来的广阔范畴。[6]
2002年，德国立法机关制定的《国际刑事法庭法官与公职人员同等化处理法案》（Gesetz über die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes），吸收了《国际刑事法庭罗马条例》第70条第4段的内容，明确规定贿赂国际刑事法庭法官与公职人员的行为与贿赂外国公职人员同等处理。
但是，德国刑法最低限度地吸纳反腐败国际公约的保守政策导致腐败犯罪刑事法律体系出现罪刑配置的结构化紊乱。例如，国际刑事法庭的法官或者公职人员接受贿赂必须受到德国刑法的规制，但较之而言更应当犯罪化的其他外国公职人员受贿行为却无法在德国刑法上找到对应性条款。德国刑法对腐败犯罪规范调控的非系统化现状的主要原因在于脱离了对反腐败国际公约的整合性思考。有一种观点论辩：德国刑法惩治腐败犯罪的首要任务是通过罪名的科学设置、刑罚的均衡适用来维持国内公职人员的诚实性及其职务行为的廉洁性。[7]但本文坚持，应当在国际刑法语境下进行更为广阔的国内腐败犯罪刑事立法改革。[8]结构完备、系统顺畅、罪刑均衡的国外公职人员、国际组织工作人员的腐败犯罪立法是完善德国刑法腐败犯罪体系与刑事司法惩治力度的必由之路。需要指出的是，德国刑法对于联邦议员、各州议员等民选代表的候选人贿赂选民的行为出现了规范真空。现阶段各州出现的大量贿选行为无法受到刑法控制。[9]德国刑法对于涉及外国组织公职人员、外国政府公职人员的贿赂犯罪立法还存在较大的空缺。
三、发展方向：尚未纳入国内刑法的国际反腐败公约条款
德国签署了下列国际反腐败公约，但尚未批准并将其纳入国内刑法：《欧洲腐败犯罪公约》、《关于腐败犯罪刑事立法的附加协议》、《联合国反腐败公约》、《欧盟惩治私营部门腐败犯罪的框架意见》。[10]德国刑法如何在国内立法中贯彻上述公约要求？基于以下原因，本文认为预测结果尚不明朗：首先，部分新近的国际反腐败公约的条款较为模糊，为国内刑法进一步的宽泛解释留下了较大空间；其次，《关于腐败犯罪刑事立法的附加协议》允许对第36条与第37条作出保留；再次，新近的反腐败国际公约在很大程度上属于各国政府之间复杂磋商后的妥协产物。林林总总的原因加深了德国刑法腐败犯罪立法改革与国际接轨的现实困惑。
然而，可以肯定的是，《关于腐败犯罪刑事立法的附加协议》中不允许保留的外国公职人员受贿犯罪的规定将促使德国刑法对此类行为进行全面的犯罪化；并且，《关于腐败犯罪刑事立法的附加协议》强制性要求缔约国将贿赂外国公职人员的犯罪行为的发生领域从国际商业交易范畴拓展至任何行为环节。《联合国反腐败公约》第十六条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪：（a）故意地直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处；（b）外国公职人员或者国际公共组织官员故意地直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。德国刑法若将之纳入腐败犯罪刑事法律体系，即可解决长期以来对于外国公职人员或者国际组织人员受贿犯罪无从规制的刑法缺漏问题。
除了公共部门领域外，国际反腐败公约对于私营部门贿赂犯罪的规定也对德国刑法的改革提出了迫切的要求。《欧盟惩治私营部门腐败犯罪的框架意见》规定缔约国应当将私营部门内涉及破坏雇员信义义务与责任的贿赂行为犯罪化，主张商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为，是私营部门人员的受贿犯罪。《联合国反腐败公约》同样以违背职责作为私营部门内贿赂犯罪的罪刑设置的基础。《联合国反腐败公约》第二十一条规定了私营部门内的贿赂罪：（a）故意地直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（b）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。而德国刑法则一贯坚持从破坏市场公平竟争的角度诠释私营部门的贿赂犯罪，刑法典第299条将贿赂犯罪行为的侵害结果限定在对“扭曲竞争环境”[11]，与《欧盟惩治私营部门腐败犯罪的框架意见》、《联合国反腐败公约》存在较大落差。
德国刑法应当充分利用尚未被纳入国内刑法体系的反腐败国际公约中的相关条款，以此为契机对德国腐败犯罪刑事立法进行系统化的调整。尽管基于政治立场的差异，国会议员难以在批准国际反腐败公约层面取得迅速的一致性观点，[12]但立法机关必须认识到，通过特别刑法吸收国际反腐败公约的最低要求无法解决腐败犯罪的结构性障碍。（来源：《检察日报》）
「注释」
作者简介：萨班斯蒂安。沃尔夫，德国公共行政研究院高级研究员。谢杰（本文译者），上海市宝山区人民检察院工作。
本文系作者主持的德国公共行政研究院课题项目《国际公约抵制腐败犯罪的重要贡献：不断前进与过程障碍》的系列研究成果之一，发表于《法学新杂志》第59卷。德语文献索引：作者简介：萨班斯蒂安。沃尔夫，德国公共行政研究院高级研究员。谢杰（本文译者），上海市宝山区人民检察院工作。
本文系作者主持的德国公共行政研究院课题项目《国际公约抵制腐败犯罪的重要贡献：不断前进与过程障碍》的系列研究成果之一，发表于《法学新杂志》第59卷。德语文献索引：Sebastian Wolf， Die Modernisierung des deutschen Antikorruptionsstrafrechts durch internationale Vorgaben –Momentaufnahme und Ausblick， 59 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 2735 （2008）。
[1] Bernd Heinrich， Rechtsprechungsüberblick zu den Bestechungsdelikten （§§ 331-335 StGB）， 25 NEUEZEITSCHRIFT FüR STRAFRECHT 197 （2005）
[2] 关于国际组织、国际条约的反腐败措施的近期评论，参见Sebastian Wolf， Ma？nahmen internationaler Organisationen zur Korruptionsbek？mpfung auf nationaler Ebene Ein überblick， GRIP DP No. 31 （2006）。此文亦有互联网链接：//www.foevspeyer.de/publikationen/pubdb.asp？reihen_id=3
[3] Manfred M·hrenschlager， Die Bek？mpfung der Korruption auf internationaler Ebene， in KORRUPTION IN BRASILIEN UND DEUTSCHLAND 25 （Wolf Paul ed.， 2002）。
[4] Fernando Sanchez-Hermosilla， Rechtspolitik zurKorruptionsbek？mpfung， 57 KRIMINALISTIK 74， 76-77 （2003）。
[5] 关于《欧盟反腐败法案》的文献评述，参见Matthias Korte， Der Einsatz des Strafrechts zur Bek？mpfung der internationalen Korruption， 18 ZEITSCHRIFT FüR WIRTSCHAFTS- UND STEUERSTRAFRECHT 81 （1999）； Peter G·n·le， Das Antikorruptionsstrafrecht – Balsam aus der Tube der symbolischen Gesetzgebung？， 19 NEUE ZEITSCHRIFT FüR STRAFRECHT 543 （1999）。
[6] 有关此次刑法典重要修改的文献述评，参见Karsten Randt， Abermals Neues zur Korruptionsbek？mpfung： Die Ausdehnung der Angestelltenbestechung des § 299 StGB auf den Weltmarkt， 57 BETRIEBS-BERATER 2252 （2002）； Fritjof Haft， Bestechung im internationalen Gesch？ftsverkehr， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER， 367-384 （Bernd Heinrich et al. eds.， 2004）。
[7] Dieter D？lling， Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption， 112 ZEITSCHRIFT FüR DIE GESAMTE STRAFRECHTSWISSENSCHAFT 334， 351-352 （2000）。
[8] 关于上述正反观点的整体性论述，参见Joachim Vogel， Wirtschaftskorruption und Strafrecht – ein Beitrag zu Regelungsmodellen im Wirtschaftsstrafrecht， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER 395， 400-402 （Bernd Heinrich et al.， eds.， 2004）
[9] 对此问题的批判性论述，参见Hans Herbert von Arnim， Der gekaufte Abgeordnete – Nebeneinkünfte und Korruptionsproblematik， 25 NEUE ZEITSCHRIFT FüR VERWALTUNGSRECHT 249， 252 （2006）。
[10] 对上述国际反腐败公约的褒贬评述，参见Philippa Webb， The United Nations Convention Against Corruption. Global Achievement or Missed Opportunity？， 8 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 191， 208-222 （2005）； Gilian Dell， Eind？mmung von Bestechung und Bestechlichkeit. Das übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die Korruption， 52 VEREINTE NATIONEN， 77， 79-82 （2004）。
[11] Manfred M·hrenschlager， Die Struktur des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung auf dem Prüfstand – Historisches und Künftiges， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER 217， 231 （Bernd Heinrich et al.， eds.， 2004）。
[12] Hans Herbert von Arnim， Regina Heiny und Stefan Ittner， Korruption. Begriff， Bek？mpfungs- und Forschungslücken， GRIP DISCUSSION PAPER No. 33， 33-34 （2006）
德国公共行政研究院·萨班斯蒂安·沃尔夫
