近十年来,学术界关于农地制度的研究成果颇丰,但这些研究成果主要集中于农业经济学、农村社会学和政治学等领域,法学界对该问题的专项深入研究较少。在物权法制定过程中,该领域引起了部分学者的密切关注,但其研究仅涉及农地物权的单项内容。针对农地立法问题,法学理论探讨主要集中在三个方面:其一,在农村土地所有权的归属方面,存在着主张国有化、私有化和坚持完善集体所有制等观点;其二,在农地征收方面,主要着力于公共利益的界定、征收程序的完善和补偿标准的提高;其三,在土地承包经营权方面,主要探讨其法律性质以及如何促使该权利物权化等问题。虽然在这些方面取得了一定的研究成果,但对农地制度缺乏实证的体系化研究。为此,我们承担了国家教育部重大攻关课题项目农村土地立法问题研究。本文就是依据课题组对我国十个省农地问题社会调查数据和典型素材以及分类研究报告进行综合研究所形成的研究成果。本文遵循以人为本的价值理念,按照我国农地制度所要实现的政治、经济和社会功能以及由此决定的自由、公平、效率、秩序的价值目标,在广泛深入地社会调查的基础上,对我国农地权利的体系、运行机理以及法律救济作了系统的研究。
 
     一、农地权利体系的梳理、整合与利益实现
    (一) 现行农地权利类型之梳理
    根据我国现行法律制度的规定,农地权利类型主要包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权和自留地、自留山使用权[1]等。
    集体土地所有权,是构建农地权利体系的基石,其他农地权利类型均由集体土地所有权所派生。尽管《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》等对农村土地所有权归属状况的规定非常明确,即除法律规定属于国家所有的以外均属于农民集体,但集体土地所有权在实践中却被有意无意的轻视甚至忽视了。根据课题组关于农户对农村土地所有权归属状态之认识的调查,认为承包地所有权属于村集体(村民委员会) 的受访农户仅占29. 57 % ,其中四川、贵州、河南、黑龙江、湖北、湖南6 省的受访农户认为承包地所有权属于村集体(村民委员会) 的均低于20 %。可见,集体土地所有权在实践中已经被严重弱化。这种状况,在本课题主持人组织的2001 年教育部“十五”规划人文社科研究项目———“农村土地法律制度研究”———的调研中有近似反映,〔1〕5 最近5 年来该状况并未有明显改变。
    土地承包经营权,是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益的权利。该权利是当前农民享有的一种重要的土地权利,也是社会各界最为关注的农地权利。但在社会实践与法律制度层面,土地承包经营权制度都存在诸多问题,影响了其基本功能的正常发挥。从土地承包经营权权利变动这一角度可以把各问题分为以下情况:在取得阶段,如何保障包括妇女在内的新增人口平等获得该基本经济权利,从制度层面解决一户中人多地少和人少地多的不公平现象;在流转阶段,如何促成土地承包经营权在流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方式多元、流转效力肯认、流转纠纷解决等方面全面实现流转自由的问题;〔2〕在土地征收中,土地承包经营权作为独立征收客体加以充分、有效保护的问题。
    集体建设用地使用权,是指乡(镇) 村集体经济组织投资或集资,兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地的一种用益物权。根据《土地管理法》第43 条的规定,集体建设用地使用权主要涉及兴办乡(镇) 企业、村民建设住宅[2]或者乡(镇) 村公共设施和公益事业三类用地,其他任何单位或者个人进行建设需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。依照上述规定,农民个体工商户兴办工商企业的用地,也应在申请经批准后使用国有土地。这种不甚切合本土农村实际的制度设计,在实践中引发了大量规避法律的现象。另外,集体建设用地使用权的流转(包括抵押) 也受限于法律的规定,既违反了物权法平等一体保护原则,也限制甚至是剥夺了农民集体对土地所有权、土地利用权的收益权能和处分权能, 损害了农民集体及其成员农民的合法权益[3]。可见,该种类型农地权利的法律规范还很不完善,亟待加强。
    宅基地使用权,是农民因建设住宅而无偿取得、使用集体土地所形成的独立类型的用益物权。宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起,具有社会福利和社会保障功能,且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。但对于这一重要权利,我国现行法律的规范却非常原则,缺乏可操作性,而且法律所规定的一些审批程序在实践中也被大打折扣,以致在同一地甚至同一村不公平现象时有出现。
    地役权是物权法以专章形式规定的一项较有代表性的新制度[4]。根据《物权法》第156 条的规定,地役权是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。尽管从严格意义上说,在《物权法》颁布实施以前,我国是不存在地役权的,但从宽泛意义上看,无论物权法是否颁布,都存在地役权性质的解决方案。由于地役权内容极其宽泛,种类繁多,与人们的生产、生活息息相关,因此了解地役权的实际运行情况,梳理社会实际生活对地役权的需求以及其中存在的问题,在法律上给予回应和解决是我们亟须完成的课题。
    自留地、自留山使用权。自留地、自留山是在进行农业、农村社会主义改造、推进合作化的过程中,土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地使用形式。自留地、自留山“在‘大跃进’和‘人民公社化’浪潮的推动下,合作化时期留给社员的自留地曾被收归公社所有,从耕作用途上看,它一般被辟为公共食堂的菜园,并随政治环境的变化而变化,时而被下放给社员,时而又收归集体。这种反复在1958 - 1962 年表现最为明显”[5]。也就是说,自留地、自留山最初以资本主义的尾巴———农民个人私有———的形式遗留了下来,在以后的历次政治运动中最终被革除, 进而实现了所有权与使用权的分离:所有权归农民集体,使用权归农民个人。当前除了《宪法》对自留地、自留山使用权有所涉及和《物权法》将之确定为不得抵押的财产外[6],现行法律对自留地、自留山使用权的规范几乎是一片空白。因此,我国理应在未来的农地立法中对自留地、自留山使用权明确定位,从而将其纳入法制化轨道。
    农地使用权之抵押权。在理论上,我国农地用益物权因流转需要可适用担保物权中的抵押权制度自不待言,但实际上法律却采取了基本禁止的十分谨慎的立法态度, 其是否具有正当性,在我们获得调研数据和深度访谈素材后,颇令人深思。我们以为,一个开放的法制建设中的中国,如给弱势的农民群体让利,农地流转之抵押制度的适用应为题中之义。因此,抵押之担保物权纳入农地权利的体系范畴正当其时。
    上述各种农地权利虽然在法律中有或多或少、或粗疏或细密的规范,但从农地权利的体系化的要求和农村社会的实际需要来看,其在构建上的不足之处值得检视,极具整合之必要。
 
    (二) 农地权利体系之整合
     对现行农地权利进行有效整合是农地权利体系立法构建的基本前提,也是本课题后期研究中提供农地法律制度示范文本的重要基础。就我国现行农地权利类型而言, 其体系化构建应当以农地立法的价值目标为指引,既要考虑农地权利类型的完整,又要尽可能使各种农地权利的内容充实,从而促使农村法律的制度功能的完满实现。
    1. 集体土地所有权
    在我国现阶段,集体土地所有权是在一定的范围内为了全体成员的整体利益,由全体成员以集体或集体组织的名义享有土地所有权,并在集体利益的基础上实现成员的个人利益。由于村集体所承载的行政职能淡化了其私权属性,当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时,所有者的角色就当然为公法所吞没。〔1〕9同时,法律缺乏关于单个农民作为集体成员的一分子通过何种途径参与到集体土地所有权的行使中去,分享行使土地所有权带来的收益的规范,致使农民未能合理享受到集体土地所有权的利益。上述情形已经影响到农民对集体土地所有权归属的期望。根据课题组的调查可以看出,有46. 41 %的受访农户倾向于承包地最好归个人所有,而访谈材料显示,该情形在一定程度上既与不少农民混淆了集体土地所有权与土地承包经营权的性质有关,又与集体组织虚有、弱势及不称职有关,也反映了集体成员对集体土地所有权所蕴含的收益权能、排他效力的强烈而朴实的渴求。因此,在关于集体土地所有权的制度设计上须切实赋予其作为所有权应具有的权能内容,特别是在国家征收农村土地的制度设计方面,应充分尊重集体土地所有权的处分权能和农民集体基于土地所有权的收益权,切实保障农民集体具体运作的经济基础。
    根据法律的规定,农民集体是农村土地所有权的主体,但从我国当前农村土地所有权的运行状况来看,集体土地所有权在实践中出现了主体虚位、错位、收益被剥夺、保护力度不够等诸多问题,亟待解决。而且,由于受到以物的“利用”为中心代替以物的“所有”为中心的思想的影响,出现了淡化所有权或将集体所有权虚无的趋势,这对作为农村土地所有权主体的集体利益的保护十分不利,使集体土地所有权的功能难以彰显,进而直接影响到土地承包经营权权益的全面落实和农民其他权益的保护。因此,以集体土地所有权制度的变革为切入点,对推动农村土地法律制度的完善和保障农民合法土地权益的实现具有不言而喻的特殊意义。
    2. 土地承包经营权
    土地承包经营权是家庭承包制的产物,是农民集体成员作为集体土地所有人一分子所应获得的一项独立财产权,是他们就业并获得生活来源与保障的主要法律手段,也是农民生存权乃至发展权内容的体现。该权利是当前国家政策、法律规范和社会关注的重点,也是学界研究的焦点。
    就土地承包经营权而言,其主要存在两个问题: 一是权利的自主行使问题;二是无地农民对享有土地承包经营权的期盼。随着法律、政策对农民土地权益保护的日益强化和农民法律意识的提高,目前农民对农地承包经营自主权的认识更明确、坚定,要求也更加强烈、充分,警惕非法干预的自我保护意识明显增强。同时,外在社会环境也在改善,村集体和基层政府对土地承包经营权自主性的认可程度有所提升,在法律上对其物权性质的明确规定,使该权利获得了更为有效的保护。但基于“增人不增地、减人不减地”的政策约束,如何解决未承包到土地的农民实现其土地承包经营权的享有问题,仍然是实践中的一大难题。
     根据课题组对“增人不增地,减人不减地”的农地政策的调查,仅有25. 90 %的受访农户认为该政策“好”, 而认为该政策不好的受访农户则高达56.03 %。因此,充分保障无承包地的农户与失地农民是农地立法中一个不可回避的难题。有学者指出,可以变集体成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一份子的身份为集体成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一份子的身份,变责任田经营系集体成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要途径。〔3〕也有学者明确主张,将农民集体改造为股份合作社法人,在社员之间进行土地股份的平均配置,保证社员享有集体土地所有权之利益的平等性,同时根据马克思主义的地租理论,规定社员承包农民集体所有的土地应当支付地租,并将该地租作为农民集体的收益在社员中按照股份进行分配,从而使无地人口也能够分享集体土地所有权之收益,以实现土地的社会保障功能,促使严格执行“增人不增地,减人不减地”的农地政策,避免在承包期限内调整承包地。〔4〕189 - 190本课题组通过对农村社会实践的广泛调查认为,在废除两千多年历史的“皇粮国税”即农业税后的农村,又立即以“地租”形式增加土地承包经营权人的支出,农民在感情上很难接受,哪怕是为集体谋利也难以实行,而目前许多地方实行的“大稳定,小调整”政策似乎更具有务实性。
    3. 集体建设用地使用权
    集体建设用地使用权制度[7],法律并未给予足够的规范《, 物权法》也通过转介条款将规制依据指向公法性质的土地管理法,冲淡了该权利的私权属性,没有体现私法的权利本位,影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有。由于集体建设用地使用权的法律规范目前尚处于空白,而学界对该项权利的研究刚刚起步,本研究报告对该领域将在今后作出专项研究,后文不再赘述。
    4. 宅基地使用权
    宅基地使用权在物权法“用益物权”编被专章规定,凸显了该权利的私权之用益物权属性,值得肯定。需要特别指出的是,宅基地使用权是与农民具有切身利益关联的重要的土地使用权,是对农民居住环境的基本保障,也是农民生存权的内容之一,其配置合理与否关系到农村社会稳定、农村经济发展和农民生活安定。由于我国当前有关法律规定限制了宅基地使用权的流转,造成了土地资源的浪费,阻碍了经济的发展,并且催生了宅基地使用权隐性市场,扰乱了社会经济秩序。对于农民而言,尽管该权利是如此理所当然和必需,但限于理论研究的浅陋,对宅基地使用权的取得(分配及其标准) 、流转(包括抵押) 等的规定,有必要反思和检讨,并应当认真思考在实践中完善审批程序,解决宅基地使用权制度中存在的诸多问题。其中,就“一户一宅”之规定[8],考虑到土地利用效率之维持与耕地保护、城乡规划等政策,应该坚持,并在制度设计上作出明确规范。
     在现行法律、法规以及实践中,宅基地使用权与集体建设用地使用权相并列而独立存在,该种处理方式是不妥当的,因为两者并无本质区别。有鉴于此,未来的集体建设用地使用权的构建应包括乡村企业用地使用权、公用事业用地使用权、农民个体工商企业用地使用权及宅基地使用权等。
    5. 地役权
    一块土地的有效充分利用往往离不开对其他土地的适度使用,因此,作为人类生产生活基本物质基础的土地等不动产,欲实现“物尽其用、地尽其利”的目标,在实践中除了相邻关系提供的有限保障手段外,往往离不开地役权提供的制度安排。物权法专章规定地役权,其通过张扬地役权在不动产利用中的重要功用,凸显了地役权之私权的用益物权属性,对物权体系之构建可谓意义重大。
在社会实践层面,乡村地役权主要存在以下领域:一是房屋建筑而生的地役权;二是土地灌溉耕作方面的地役权;三是宗族传统文化习俗引生的地役权。〔5〕其存在方式大致可以分为以下三种:其一,以相邻权(相邻关系) 的形式表现出来,即名为相邻权而实为地役权[9];其二,将地役权的功能内化在农村土地制度之中,即以集体所有制下的公共道路通行权与水利设施利用权以及土地承包经营权的流转与调整来替代实现地役权的功能;其三,以基于利益关系相对简单、权利意识相对淡漠出现的非权利(法制) 化途径如感情通融,这在一定程度上消解了地役权制度适用空间。
    6. 自留地、自留山使用权
    自留地、自留山使用权在我国不少地区仍然存在,该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权。尽管自留地、自留山使用权的权利内容与土地承包经营权等用益物权在根本上是一致的,但其与土地承包经营权相比在法律依据、取得、流转、权能以及是否有偿等方面都存在差别,故应该将其作为一种独立于土地承包经营权的用益物权类型。鉴于法律规范方面存在空白,未来农地立法应当对该权利的获得与运作予以明确规制。
    7. 抵押权
    在理论上,我国农地用益物权因流转需要仅可适用担保物权中的抵押权。但实际上,该项制度却基本没能走进农村土地权利保障的视野,被排斥在政策和立法正式安排之外。
    本课题组成员无论是在2002 年的调研还是本次的十省调研中均了解到,通过抵押方式流转土地承包经营权的情况在民间早有市场。在课题组提出“你们村农地(田) 流动有哪些方式”问题时,有八个省的农户反映有抵押方式,平均选择“抵押”的受访农户占4. 39 %,平均选择希望能够以抵押方式流转农地的占13. 62 %。甚至在黑龙江省有22. 10 %的受访农户表示抵押方式在本村存在,且有40. 33 %的受访农户希望能够以抵押方式流转,其他省受访农户对“希望能以抵押方式流转”题的选择比率均明显高于对实际抵押流转题的选择比率,说明各省农户对农地抵押制度有迫切的要求。对于已存在的农地抵押实际运行程序和管理,各省极不统一:在山东省,承包地可以抵押,但一律要经过政府批准,说明当地政府对抵押的管制非常严格;而在农地抵押较开放的黑龙江省,受访农户的80 %反映双方签订抵押合同即可。随调研问卷开展的深度访谈也证明了,在一个开放的现代社会,大多数中国农民对抵押制度的实施意义特别是法律后果已有比较清醒的认识。有相当一部分农民在受访中表示,之所以未选择农地流转的抵押方式,一方面是担心农地风险可能对自己的实际利益产生不测影响,另一方面也担心政府的管制。可见,在当下农村社会,农民较少以土地承包经营权进行抵押更多是基于实然的考量,并非不需要该制度。
    有鉴于此,在农地权利体系中,担保物权制度理应进入农地立法全面构建的视野,以保障广大农民和集体能真切感受到担保物权对于土地承包经营权、宅基地使用权抑或集体建设用地使用权乃至地役权等一系列用益物权所带来的“物尽其用”的实惠或利益。考虑到实践中抵押主要是在土地承包经营权流转时需求最多,对加快推进农地的增值最直接和最有必要,加之农民已具有适用之心理预期,其需要配套的制度设计问题较之宅基地使用权等农地上的权利则简单许多等多重因素,因此,抵押权在农地权利适用时,当选土地承包经营权为其立法展开之突破口或进路,进而有条件的辐射适用于其他农地权利。
    8. 其他农地权利
    除上述权利类型外,在农地上还存在其他权利类型,如以集体土地为基础产生的征收征用补偿权、对农地债权性利用形成的债权性权利、农民的社会保障权和成员权(社员权) 以及土地发展权等权利。
    征收征用补偿权是农民集体及其成员在基于公共利益的土地征收征用中,享有要求国家对其予以公平补偿特别是合理补偿的权利。为使农民集体及其成员充分享有征收征用补偿权,并保障征收征用补偿权的实现,抵制征收征用权的滥用,应明确赋予农民集体及其成员参与协商、谈判的权利以及参与形成合理补偿过程的权利。
    至于利用农地的债权性权利,一般以合同的形式出现,故直接适用合同法的规定即可。
    关于农民的社会保障权,农民表达出强烈的需求[10]。而健全的社会保障制度的建立,首先需要解决的就是资金问题。由于在农村社会,集体经济实力、财力处于虚无状态;农户自身经济能力十分有限,故要完善农村社会保障制度,提高农民的社会保障水平,必须借助外力,因此,现实要求国家成为建立社会保障制度的主导力量。农村、农业对城市工业的多年强有力的保障与支持为国家现代化付出了几代人的努力,在中国发展进入现代化、信息化、国际化的时候,工业、城市反哺农村、农业正当其时,并应持续相当时日。可见,基于中国农村、农业的广泛性、弱质性、基础性的特点,决定了农民应当对国家享有请求提供一定社会保障资金的权利, 失地农民更应如此[11]。
     同时,农民作为集体经济组织的成员,其还享有成员权,通过成员权的正当行使,农民参与到集体事务的决策,从而分享集体的收益。不过,在现实生活中,农民的成员权的实现与行使与集体经济组织常年纠缠不清,实现路径也还有待疏通。尽管物权法对代表农民集体行使所有权的组织进行了规范,但集体经济组织的虚无以及经济功能被村委会(自治的政治性组织) 所取代,导致农民对集体经济组织的认可度比较低。因此,必须在法律上规范农民个体于其所属农民集体中的成员权,使农民个体享有土地所有权利益,同时明晰农民集体意志的归属和意志的表达程序,建立农民集体行使土地所有权的路径,使该权利之行使真正体现全体集体成员的意志力量,以避免被个别人、个别组织所操纵。
     土地发展权是指集体及其成员改变土地现状用途和强度等利用方式,进行非农建设开发过程中动态的权利归属与利益分配,以落实土地用途管制,耕地与环境保护政策的基础性财产权与制度设计。〔6〕7 - 8因土地资源在一些场合如征收征用、规模化经营中显示出其所蕴涵的巨大经济效益,农民集体已经充分认识到土地资源对自身利益的重要性,但却未享有该种发展权所生之利益,农民作为成员更谈不上分享了,并且这在法律上也没有相应的规范。而源于西方的土地发展权理论却是一种可以借鉴的理论解释模式[12],并可依此理论进行相应的制度构建。土地发展权作为一种对土地因改变用途而激增的价值的法律表达,主要用于国家征地中补偿利益分配的解释。在物权平等保护原则下,该理论还可以进一步解释集体建设用地使用权流转的正当性,更充分体现了“还权于民”的思想。
    9. 农地权利体系的层次
    在上述各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等是第一、二层次各种农地权利实现的保障,其处于农地权利体系的第三层次,是农地权利体系的外围支柱。总体来说,农地上权利构成了一束丰富的土地权利群体系,由于该体系的构建源于实践,故其将随着实践的发展而不断变化。我们既要从权利构造、运行及救济这个实践的逻辑脉络展开较为抽象的宏观探讨,同时,还必须就各种具体权利的不同运行阶段进行深入细密的专门研究。
 
    (三) 权利主体的利益实现
    在我国,农地权利的主体主要包括农民集体与农民个人,而双方主体角色多重、力量对比失衡、行动目标与策略各异,故为了确保农地权利所蕴涵的利益得以实现, 必须理顺农民集体与农民个人的法律地位及相互之间的权利义务。所以,本研究报告以上述农地权利体系的构造为依据,在努力反映农村社会的发展要求的基础上, 对农民集体与农民个人的利益实现途径进行分析。
    1. 农民集体的利益实现
    集体土地所有权,不但发挥着巨大的经济功能,而且还发挥着为九亿多农民从生存到养老提供保障的社会功能以及对抗公权力干预、限制私权实现时的防御功能。这三项功能存在内在的关联,其中经济功能的发挥一方面是为了维持集体自身的正常运作,为农民集体行使土地所有权、表达其独立意志奠定物质基础,使其有力量对抗公权力的不当干预,充分有效地发挥私权本身内在的防御功能;另一方面土地的经济功能为其社会功能———从生存、养老到医疗、教育提供社会保障———的发挥提供物质上的条件。不仅如此,依托于社会保障功能,农民集体在发挥土地所有权防御功能时,又为经济功能的实现提供有力保障。
     然而,尽管农民集体是农地权利的重要主体,但我国法学界对其法律地位的理解存在诸多争议,法律上也没有农民集体作为农地权利主体的可操作性规范,因此,关于农民集体享有的农地权利之实现的研究基本上是一个理论空白,理应展开深入、系统的探讨[13]。 其中除了科学构造集体土地所有权主体外,从自身运作、权利行使条件以及物权法的基本原理来看,农民将来在取得土地承包经营权、集体建设用地使用权与宅基地使用权等土地权利时,均应支付相应的对价(表现为地租、缴费等形式) 。因为只有一定的经济实力和物质基础,集体才能维持自身正常运作,发挥各项职能,为集体成员,即农民服务[14]。
     当然,就土地承包经营权而言,党和政府为减轻农民负担,增加农民收入,相继彻底取消了农业税及其他税费,有其正当性,但就学理而言,国家通过取消课加在农民身上公法负担的方式剥夺了农民集体对农村土地所有权的收益权能,并不利于集体的壮大与发展。对于具有生存权性质的宅基地使用权,近期来看,继续坚持无偿取得原则有其必要性与合理性,是符合实际的。但从长远来看,根据土地所有权的法律属性和市场经济的要求,宅基地使用权作为设立在农民集体所有土地上的用益物权,应支付对价,切实体现和保障农民集体作为土地所有权主体所应享有的收益权能的需要,这也是充实农民集体、增强其服务能力的必然要求,也有利于农民集体资金的筹集,且有助于提高土地的利用效率。同时,宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转的必要条件[15]。
    要有效地发挥集体土地所有权的制度功能,应当把集体土地所有权的主体改造为一个实在的经济组织,确实赋予其经济职能,并能够通过行使包括土地所有权在内的各种权利获取收益,为其正常运转奠定经济基础。在具体运行机制上可充分利用村民委员会的现有资源,借鉴政治生活中的“议”与“行”、经济领域中的公司治理结构原理,“明确村民委员会的法律地位,将其改造为集体组织的真实代表机关,进而脱离政治职能赋予的繁杂事务,行使经济组织的职能”[16]。不过,以法律肯定农民集体有向农地使用权人收取地租的权利的命题,需加强调研论证,并考虑通过努力完善配套制度为农民集体该权利的确立积极创造条件,走好“平衡木”,尚不必操之过急。
    2. 农民个人的利益实现
    农民作为农地权利的主体,除享有成员权之外,其还应享有土地承包经营权、宅基地使用权、地役权和自留地、自留山使用权等。
在土地承包经营权中,应当关注农民享有的成员权的具体内容及表现形式,将该权利的实现与土地承包经营权的取得相联系,并以农民的生存权和发展权的实现为目标,以成员权的享有为基本前提,重视对承包地调整制度的完善。同时,考虑到土地公有制的特性,集体土地所有权不能转让,应当强化各种土地利用权的财产性,允许其在法律限定的条件下自由有序的流转,从而保障权利人享有的各种土地权益的实现,并根据具体农地权利的类型差异,赋予其相应的配套权利。如在土地征收过程中,应明晰集体与个体权利的双重属性,使农村承包经营户享有各种实体和程序性权利,以切实保障其由于土地承包经营权的丧失而置换来的失地补偿权。
     如何保证农村妇女公平享有土地承包权益也是一个较少受到关注的棘手问题。“从夫居”的习俗、封建思想的影响以及现代教育的缺乏,性别歧视的陋习在当代社会还有大量残留,这直接或间接地侵害了农村妇女就业选择权,而《农村土地承包法》第30 条的规定具有不可操作性,在权利主体的设定上存在明显缺陷[17]。因此,有必要对这些法律规范进行修订。需要说明的是,规模经营并非对土地的利用特别是土地承包经营权自由流转强调的唯一目的,而只是其自然产生的一个结果。事实上,即使在发达的西欧国家,主导的经营模式也非租佃经营的大农场,而是家庭农场。因此,我们在建构农地法律制度时,不能无视明显的地区差别,一味盲目的甚或强制推行农地的规模经营。
    宅基地使用权由农民集体成员享有,在宅基地上、建造的自有住房的所有权属于农民。尽管物权法明确了宅基地使用权是一种用益物权,但其对该权利的规范却极为粗疏简略,其中既未明确宅基地使用权人能否转让以及在何种情况下可以转让宅基地使用权,也没有规范应否准许城镇居民购买宅基地使用权,这些均有待未来立法进一步完善。
地役权在农村社会的适用当前尚未引起学界足够的重视,而自留地、自留山使用权较为特殊,故如何维护地役权人和自留地、自留山使用权人的权利尚须进一步研究。
    在农地权利实现过程中,国家无疑是一个产生根本影响的主体。在农地法律关系中,国家主要以公权力主体的身份出现,其不仅对农地拥有行政管理权,而且作为宏观调控的外部主体,出于平衡多元主体之间的利益及发展社会经济之考量,其还拥有限制集体土地所有权及其派生之权利的农地征收权(力) [18]。因此,国家公权力的规范行使,是农地权利之实现关键的外部环境。
    总之,由于我国现行法关于农地权利的规定比较散乱,土地管理法、农村土地承包法、物权法等从不同角度进行了的规定,前者侧重于行政管理,后两者则侧重于私法保护,在内容上存在明显冲突和矛盾。因此,农地权利体系化构建既有利于各种农地权利内容上协调统一,也有助于避免立法资源的浪费,并促使农地经济效能之最大限度的发挥。然而,因我国以农地为核心或者说涉及农地的权利一直就是横跨公法、私法,而兼及公权、私权两种不同类型。在农地立法中一方面要求构建农地权利体系不能忽视任何一种类型,以充分发挥农地的经济功能、社会保障功能和生态功能;另一方面也要求明确公权和私权之间的界限,划定各自的活动空间,防止公权力对私权利的干预和侵害,避免引起更多农地纠纷。但是,我们也应当借鉴国外有益的立法经验,深刻认识到农地权利体系构建关涉土地自然资源的维护,从而有必要对权利主体行使权利的行为予以适度限制,并禁止其对土地的非理性开发[19]。因此,我们认为,农地权利体系的构建应以内部构建为基础,同时关注对农地权利体系的外部合理约束进行探讨。具体而言,在我国,应当以物权法定为原则,以物权体系为基础,以物权法规定的农地物权为骨架,系统整合并构建农地权利体系,并将该体系内容完整地置入未来制定的民法典中,结束农村土地承包法、物权法各自为政的现象;同时,研究以农地权利紧密相关的承包地流转权、征收征用补偿权和社会保障权以及土地登记、土地管理、土地规划等,使土地管理法、社会保障法和环境法等在完成各自任务时,在农地权利体系的构建中也有所作为。
 
    二、农地权利的运行机理
     (一) 集体土地所有权:自公权主导回归私权自治
     1. 集体土地所有权实际的公权化运作机理背离了其私权属性
    由于作为农村土地所有权主体的农民集体在实践中具有诸多缺陷,决定了其自身并不能有效地行使所有权,因此,我国法律规定了农民集体土地所有权的行使主体为农村集体经济组织。同时考虑到我国体制建设中的历史原因,法律规定“村集体经济组织”可由村民委员会替代行使土地所有权,对“村内集体经济组织”可由村民小组替代行使土地所有权[20]。在国家政策取消集体对承包人的收费权后,实际上是剥夺了集体的所有权收益权能。对于这样一种集体土地所有权的运行现实, 就所调查的10 个省的数据而言,几乎半数的受访农户认为承包地属于“国家所有”(41. 91 %) ;只有不到1/ 3 的受访农户认为属于“村集体所有”(29. 57 %) ;分别有很少的受访农户认为属于“乡(镇) 集体所有”( 3. 56 %) 或“村小组所有”( 6.23 %) 。从访谈得知,在很多农户看来,村集体代表国家,所以才有这么大比例的受访农户认为承包地属于国家所有。这种有失偏颇的判断与课题组多数成员近几年中数次调查的结论几乎一致。因此,以法律的形式明确农民集体之土地所有权的私权主体地位及所有权的运作程序是后业税时代农地立法的当务之急。
    2. 集体土地所有权回归其私权的运作机理具有现实性
    由于公权力严重干扰了集体土地所有权的正常运行,农民对承包地所有权的归属之期望与现行法律的规定明显不一致。在课题组实地调查中,就农户对农村土地所有权归属期望的情况来看,有近半数的受访农户(46. 41 %) 认为承包地归自己最好,但是,我们在同期的访谈中了解到,这并不表明将来农地私有化会更符合农户的意愿。造成这一现象的主要原因在于村集体的职能日趋式微,在现有的农村经济形势下村集体缺乏对农民的影响力。同时,有许多受访农户虽然表示承包地归个人所有最好,但其真正意图不是希望实行农村土地私有化,而是希望享有更稳定且更少受到干预的土地承包经营权。此外,我们特别注意到统计数据的横向比较,在主张承包地归“国家所有”还是“集体所有”上,各省受访农户的看法显示出相当大的差异,如广东、江苏和山东等经济较发达的省份的农户倾向于“村集体所有”,这是因为三省文化与经济发达,很多受访农户完全知悉农地属于集体所有,并且也切身感受到村集体在现实生活特别是经济发展中所起到的重要作用,所以对“村集体所有”的期盼较高;而四川、贵州等省受访农户期盼承包地归村集体所有的比例则较低。可见,农民集体经济的发展有助于其成员有意识地行使成员权,使其成员享有相应的权利、承担相应的义务,并促使农民集体之私权利主体功能的发挥,避免农民集体的运作陷入停滞或混乱,从而成为法律文化弘扬的重大推动力量。
    实际上,不管农户表现出“个人”取向还是“集体”取向,折射出的均是集体土地所有权回归私权的运作机理极具现实意义。尽管农民集体所有权由于存在主体虚位、权能残缺等缺陷,为不少学者所诟病,但也有学者从社会学的角度论证了农民集体在我国现实存在的合理性和意义。〔7〕我们认为,在当下中国公有制体制中,应考虑在具体的制度设计上以法律的形式明确农民集体独立的民事主体地位,通过限制国家权力不当介入农地处分权的运行而使农民集体成为真正的所有权人, 从而克服农民集体所有的缺陷;在农地法律制度完善过程中不但不能因噎废食,草率地废弃集体土地所有权制度,还应当以立法技术淡化集体土地所有权主体的公权化色彩,使其能够切实代表农民行使所有权,并加强对公权力的限制,堵住因其滥用而侵害集体土地所有权的管道,使集体土地所有权制度走出公权力的羁绊,并回归其物权本质,以防御来自公权力的不当干预,实现基于集体土地所有权而产生的利益。
    3. 明确农民集体的私法主体资格,构建理想的集体土地所有权主体
    我国现行民事立法未对农民集体的独立民事主体资格作出细致规定。既然农民集体是宪法和法律确立的农村土地所有权主体,就应当立足于我国所处的时空环境,依照民事主体的内涵对其进行充实,使其符合民事主体的特性,同时在立法上理顺农民与农民集体之间的权利义务关系,改变社员与农民集体关系中存在的不对等模式,避免农民集体在运作中失去物质基础,从而陷于瘫痪,最终损害集体成员及农民的利益。这样就可以通过农民行使成员权积极参与农民集体土地事务,实现集体土地所有权主体的民主决策和顺利运行;同时,在国家征收集体所有的土地的过程中“, 农民集体”这一法定的农村土地所有权主体才有底气在公平的条件下和国家进行合理博弈,以切实维护农户的权利。可见,只有构建出合理的农村土地所有权主体, 使其在开展民事活动时淡化公权色彩,才能使农民集体在面对国家和农户时摆正自己的位置。因此,构建科学的农村土地所有权及其主体制度是解决我国农地法律制度运行中产生系列问题的一个关键,也是完善我国农地法律制度的重心所在。
 
    (二) 土地承包经营权:逐步强化物权效力、拓展自由流转的制度空间
    1. 土地承包经营权之物权性的实现机理
    为了稳定承包经营权,党和政府出台了“农地承包期30 年”、“严格控制机动地的面积(禁止超过整个集体耕地面积的5 %) 甚至不允许再留机动地”和“增人不增地,减人不减地”等政策规定。在《物权法》通过以前,我国试图以此强化土地承包经营权的物权性,使农户与农民集体处于平等的法律地位,同时促进农地规模化经营。尽管这些目标并未一一达成,但土地承包经营权的物权性意义却由此深入百姓,深得人心,并为弥补土地承包经营权债权性缺陷和抑制实践中的不良做法发挥了一定积极作用。然而,课题组调查结果显示,经过20 多年的制度磨合和运作后,大多数受访农户(74. 10 %) 并不认同“增人不增地,减人不减地”、“承包期30 年不变”等政策、法律。究其原因,主要在于土地承包经营权的取得以农民的成员权为基础,而在农业税取消后,土地承包经营权基本上成为农民享有集体土地所有权利益的唯一渠道,但是,上述保持承包地稳定规定过于刚性,几乎完全关闭了农民集体成员中未取得承包地的成员实现其成员权的路径,同时排除了土地承包合同的双方当事人通过意思自治变更权利义务的可能性,从而产生了一些农户因人口减少而人少地多,另一些农户因人口增多而人多地少的明显不公平或失衡的现象。可见,在当前集体土地对于农民具有基本社会保障且集体土地所有权利益分解于土地承包经营权的情形下,土地承包经营权物权性的彻底实现背离了农民由来已久的 “均田地”的朴素的公平理念,并确实造成了承包期内人口增加的部分农户因承包地未能增加而生活出现困难。长此以往,在城乡二元体制下,又必然造成农民阶层的收入分化,在取消农业税并实行农业补贴且农地收益有所增加的今天,这种分化愈发明显。由是可知,此项政策的实施虽在一定程度上起到了保护农民利益的作用,但也已危及人口增加的农户合法权益,如同一把双刃剑,这或许是该政策的设计者们始料未及的,如果背离中国农民的现实需求,现阶段一味强调土地承包经营权的物权性,僵化地以较长的承包期限来保障土地承包经营权的稳定性,其法律后果可能会适得其反,从而既不能实现土地承包经营权物权性所欲发挥的制度价值, 也不能得到农户的理解和集体的严格执行[21]。
然而,根据物权法的基本原理,土地承包经营权作为物权应有其独立性,保持土地承包经营权的稳定性是一种必然的制度逻辑,因而“大稳定,小调整” 的土地承包制度显而易见具有短期性和阶段性特点,现有农户之间人地不均矛盾最终将应由作为集体土地所有权主体的“农民集体”向土地承包经营权人收取适当的土地使用费(租金) 加以较为彻底的解决,即农民基于成员权取得土地承包经营权时,须对土地所有权人即农民集体承担缴纳一定租金的义务。为此,有两个法律问题或前提条件应当明确:第一,由于农户和农民集体都具有相互独立性,农民集体自己也应有合理的利益诉求,故收取租金的额度应由农民集体成员大会决议确定,而不能由村委会独自决定。第二,租金的用途必须明确和公开,应用于村集体全体农民,即为全体农户谋福利,包括眼前利益(如修建水利设施、公共设施和环境改造等等基本福利项目) 和长远的社会保障(如成员的失地保险、养老保险和医疗保险等社保项目) 。
    现行法律并没有明确赋予农村土地所有权人在发包土地时收取土地使用费即租金的权利,也没明确规定土地承包经营权人有缴纳适当的土地使用费即租金的义务。但根据本课题组调查结果显示,多数村集体公益事业资金枯竭,眼前的事情无人管理,更不要说长远打算,如果立法只考虑到农户的双重身份就忽视了其在农民集体中这一身份主体应尽的必要义务,必将走向另一个极端。农民个体与农民集体相辅相成、利益悠关,在我国现阶段,农民集体的存在价值是重要的、多元的,且富有体制与制度深意,如果架空农民集体,无视集体利益,很难说是公平合理,更无法实现中国式农地制度缩小城乡差距受惠于数亿农民的初衷。而且,由于农民的相应财产利益(如土地承包经营权) 之获得,必须通过成员权之行使或以成员权为基础,而现行“增人不增地,减人不减地”的土地政策,忽视了对新增人口的成员权的保护,其在一定程度上直接与公平原则相悖离和冲突。所以,农民集体以收取的租金给无地和失地的农民作出一定的经济补偿正可作为实行“增人不增地,减人不减地”政策的有益有效补充,完成实现土地承包经营权的长期稳定的现实与法律目标。自然,对农民集体收取的租金的使用应当有严格的制度保障,而其推行也应当是一个逐步发展和完善的过程,在当前刚完成废除千年“皇粮国税”的农业税的社会环境下不可操之过急。
     对此,我们分析认为,在我国农村社会和国家政治经济环境下,承包地调整问题的解决应采“三步走”的方略:第一步是在近期实行“大稳定,小调整”的政策;第二步是在条件成熟的地区逐步推行地租制,并以收取的地租补偿未分配或失去承包地的农民集体成员,从而保持土地承包经营权的稳定;第三步是将地租制施行于全国,真正实施物权意义的“增人不增地,减人不减地”规则,使土地承包经营权的独立财产价值得以充分圆满的实现。
    2. 土地承包经营权自由流转的强化
    从土地承包经营权流转的社会实践来看,其自由是有限的,未达到法定的要求:
    第一,承包经营权流转方式有限,法律没有赋予农民更大或更合理的选择空间。《物权法》已将土地承包经营权规定为物权,这样的权利本应可以采用适合于物权的一切流转方式进行流转,但该法却沿用了之前原有法律规定的流转方式,完全没有新的突破和丝毫变革,特别是仍未规定允许土地承包经营权抵押。根据课题组的调查,如前所述,农户对土地承包经营权的抵押已有现实操作更有是有一定的需求,十省随机受访农户中有13. 62 %希望土地承包经营权可抵押,在黑龙江省甚至有高达40. 33 %的受访农户希望能够以土地承包经营权为客体设定抵押权。
    第二,流转程序不合理,阻碍了流转的顺畅进行。从我国现行法律关于土地承包经营权流转程序的规定来看,个别规定既有悖于物权法的基本原理,也不符合市场经济发展的效率要求。如按照《物权法》第128 条及133 条的规定,即土地承包经营权流转的具体操作,准用《农村土地承包法》。而按照《农村土地承包法》第37 条的规定,对于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权“, 采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重的问题:一是在理论上违背了土地承包经营权的物权性质,这在一定程度上使得土地承包经营权的“用益物权”之定位有名无实,因为只有普通债务的转让才须征得债权人(即原对方当事人) 的同意;二是在实践中为集体土地所有权人对土地承包经营权的流转提供了干涉空间而且该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实,因为农户进行土地承包经营权流转时并未遵守或已无须遵循这一规定[22]。这样规定的结果,就有可能在司法实践中适用法律时出现不合理的判决。
    第三,尚未建立完善的配合土地承包经营权流转的相关制度。本调查结果表明,影响农户决定流转土地承包经营权的因素主要有两个:一是土地收入不是主要生活来源;二是土地流转的收入较高。在具备前者条件下,会把土地承包经营权流转出去的受访农户为44. 58 %;在具备后者条件下,会把土地承包经营权流转出去的受访农户为35. 02 %。如果土地承包经营权流转形式没有进一步的突破,即不完善建立规范的抵押或入股等配套制度,农民的致富、农业的兴旺、城乡二元差距的缩小将依然无果。此外,根据《农村土地承包法》的规定,土地承包经营权流转主要有转包、出租、互换、转让等方式,当事人采用这些方式流转承包经营权应当签订书面合同。但调查结果表明,该规定并没有得到很好的实施,农户主要通过口头形式来进行流转[23]。流转的形式是采取书面还是口头形式都应由当事人自主选择。目前之所以不强求当事人采取书面形主要是基于以下理由:一是缺乏必要性,因为农村是一个乡土社会、熟人社会,虽没有正式的制度安排,但基于个体特征的熟悉就能保障信任的产生,从而也有其特殊的执行保障机制;二是可行性不强,即文化水平的有限、相关知识的欠缺,这是一个现实障碍;三是有政策和习惯替补,国家可以提供参考模板或者在效力上予以补正以及承认当地的惯常做法。
    从制度完善的角度看,未来的农地立法应对土地承包经营权从以下方面做出科学、合理的安排:第一,制度设计应有利于土地承包经营权顺畅流转。首先,《农村土地承包法》第37 条的规定由于违反基本的法理,忽视了土地承包经营权的物权属性,滞后于社会现实,为流转的不法干预提供了借口。从物权法原理来看,土地承包经营权既然是用益物权,那么,所有权主体应当不针对特定的某个土地承包经营权人,土地承包经营权发生了变动,只须由新的土地承包经营权人去履行相应的义务,承担相应的责任即可,故如何流转应由转让人与受让人约定,与所有权人无涉,所有权人在其中的容忍义务是法定的。因此《, 农村土地承包法》第37 条的规定应予废除。其次,根据《物权法》的规定[24],土地承包经营权的变动采登记对抗主义。目前,基于认可农民普遍采用口头协议的同样理由,这种登记对抗主义有其现实合理性。但随着交易的复杂化和开放性,登记对抗主义将来应逐渐过渡到登记生效主义。第二,土地承包经营权流转方式应多元化。从民法基本原理出发分析,在不影响公共利益的前提下,法律应当通过制度设计,将各种流转方式均考虑适用于土地承包经营权之上,抵押这样具有较强物权效力的流转方式自然不应成为例外。第三,加强土地承包经营权流转采书面形式之优选理由的宣传。在当前及今后一段时期采取口头形式的农地流转有其现实合理性,但随着流转的规模化、复杂化、频繁化,这种现实趋势要求更精细稳妥的法律制度安排则是必然的,口头协议将难以满足新情况,农地流转交易,包括抵押权适用在陌生农户中的书面化开展将成为常态,因此,加强农地承包权流转规范性的宣传和示范,使农户认识其土地用益物权交易的便捷与安全性兼顾的意义极有必要。第四,应加强土地承包经营权流转形式的规范实施,为促进土地承包经营权流转之最佳效能的产生提供条件、创造机会。为实现农村经济的规模化发展,一方面要为农户生活摆脱过度依赖土地提供条件和创造机会;另一方面也要通过地尽其利的制度工具,致力于提高农地的比较效益,实现土地承包经营权的规模性全面良性流转,从而加快农民脱贫致富的进程。
 
    (三) 宅基地使用权:由随意性操作渐入科学规范轨道
    宅基地使用权的运行一般包括宅基地使用权的取得、使用和流转三个方面:
    1. 规范初始取得,促进宅基地使用权各项基本功能的实现
    宅基地使用权是农民基于其集体成员身份而拥有的法定性权利,鉴于农村社会欠发达和农业经济水平较为低下的社会现实,这一权利具有明显的社会福利性质和社会保障功能,这种状况在我国未来很长一段时间内将会持续。受此影响和决定,我国的宅基地使用权取得制度反映出两个方面的特点:一是农民取得宅基地使用权无需支付宅基地使用权的对价;二是所取得的宅基地使用权的范围以保障农民的基本生活为限,严格控制其规模以保护耕地和集体利益。这是基于初始公平的考虑,作为拥有平等成员权的农民,关于取得宅基地使用权依据的制度设计,须贯彻平等的价值目标和涉及粮食安全的耕地严格保护原则。
    但课题组调查中,问及“在你们村,根据什么取得宅基地”这一问题时,有14. 12 %的被调查者回答“有钱就可以多买”,其中在贵州的此问题的回答比例达到了40. 33 %。同时,整合十省的问卷,对此表示有两处或三处以上的情况仍然存在,平均比例依次是7. 78 %、0. 83 %和0. 44 %。这说明,实践中一户多宅、超占宅基地等现象存在或有存在的基础,由此,不但有违宅基地使用权保障农民基本生活的基本制度理念、有违取得宅基地的初始公平,很可能对耕地造成破坏。控制宅基地使用权的非法和不当取得应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下展开。
    调查结果还显示, 全国分别有26. 07 %和24.07 %的被调查者认为村里面取得宅基地是依据“儿子的数量”或“子女的数量”,这种实践中的做法反映了一定的习惯理性,但过于粗略,为防止该制度被滥用,应在此基础上基于成员权,明确制定具体的宅基地使用权取得规范条件,以促进宅基地使用权社会保障功能的真正实现。
    2. 完善相关立法,强化宅基地的合法使用权
    宅基地使用权具有社会福利性质和社会保障功能,是农民生活的基本保障之一,则其用途上应基本局限于生活必须之用。大体应包括:居住、小面积出租和一般性的从事于邻居无重大不利影响的商业行为[25]。其他商业活动,特别是一些具有个人独资和合伙企业以及会对邻里生活造成不利影响的个体工商户的活动不应在宅基地上进行。我国《土地管理法》第43 条规定,除经依法批准兴办乡镇企业、乡(镇) 村公共设施和公益事业以及及村民建设住宅所需土地可以使用农民集体所有土地外,其他任何单位和个人进行建设,只能申请使用国有土地。从形式上看,土地管理法既未允许也未限制农民在自有住宅中从事工商业活动,但从解释论上来说,我们以为,随意改变宅基地的基本用途有违立法初衷和中国农村现实,应予以合理控制。
    我们在访谈中了解到,一些农民个体工商户由于人手不足、资金单薄,既没有精力来履行手续繁琐的国有土地出让手续,更无财力支付昂贵的国有土地出让金来取得建设用地使用权,故在急于拓展税源彰显政绩的部分基层官员的默许甚至“牵线搭桥”下,有农户便“欺上不瞒下”的将以宅基地名义取得的土地改作或转让为工商业用地。此种现象表明,强化宅基地的规范使用,不能简单一禁了之,必先完善相关的法律规定,为农民个体工商企业留下适合其生存的法律空间又须有效控制其滥用。
    3. 顺应现实要求,取消宅基地使用权流转不合理的限制条件
    宅基地使用权的流转,是指宅基地使用权人将其宅基地使用权通过出租、转让和入股等方式让与他人使用的一系列交易行为。据课题组调查了解,一些地区农村住房闲置,而经济发达地区城乡结合部的“小产权房”交易现象时有发生。我国现行的“禁止城镇居民在农村购买宅基地”的规定,无疑是针对这一现象的规范。“禁止城镇居民在农村购买宅基地”的规定虽然仅仅是限制了宅基地使用权的受让对象,但实际引发的后果是,有购房需求的城镇居民无权购买宅基地使用权,而有权优先购买宅基地使用权的农村居民因能够无偿申请宅基地,故他们不会购买他人的宅基地,而农村住房闲置的情况的确存在。在此种情形下,宅基地使用权市场的发育缺乏必要的制度空间,从而最终要么因住房闲置而损害了农民的利益,并造成土地资源的极大浪费,要么因“小产权房”交易不受法律保护,在一定程度上损害了作为城镇居民的买方的利益。
然而,主张宅基地使用权的放开流转并不意味着万事大吉,其由此可能导致的负面效应或许会消解掉开放流转带来的益处。因此,如何在交易中体现出农民集体作为宅基地所有权人的利益、如何区别对待不同取得方式和取得成本的宅基地使用权主体所进行的交易、如何保障农民在宅基地交易中利益得以充分维护、如何防止资本侵入农村后可能发生的农民失地情形、如何在资本的最大收益和宅基地使用权的基本保障功能之间找到合适的平衡、如何在交易中贯彻意思自治和法律调控,如此等等,都需要立法设计者进行深入而全面的思考。我们认为,宅基地使用权是否以及如何进行流转体现了自由与限制的博弈和冲突, 具体制度规范设计应以调和其中的自由和限制为主要内容,其主要包括以下: (1) 宅基地使用权应采用有条件进入市场的模式。即在下列情况下应当允许宅基地使用权自由流转:一是作为宅基地使用权主体的农户全家迁入设区的市,转为非农业户口[26];二是在房屋继承中,遗产分割后房屋归属者具有非农业户口或者已不具有本农民集体成员资格;三是作为宅基地使用权主体的农户全家成为其他农民集体成员。除此之外的其他情形,应以不允许宅基地使用权流转为原则。(2) 在宅基地使用权流转过程中,本农民集体成员享有同等条件下的优先购买权。(3) 宅基地使用权流转需区分具体情况的不同而分别向农民集体缴纳相应费用,以体现农民集体的所有者身份。影响宅基地使用权人缴纳费用的因素主要包括:获得宅基地使用权的原因;宅基地使用权与房屋在交易价格中所占比重;宅基地面积与规定的人均占有面积之间的关系等。(4) 宅基地使用权流转出后不得再行向本农民集体申请宅基地使用权。
 
    (四) 地役权与自留地、自留山使用权:从保守的制度立场转至开放的立法姿态
    就调研情况来看,农村社会实践中的诸多现象可以通过地役权的制度构造实现当事人之间的利益平衡,维护当事人的合法权益,并实现规范化、法律化,但因当事人对地役权制度缺乏认知和法制大环境的制约,地役权制度未能发挥其应有的积极作用。
由于我国物权立法与大陆法系存在一定的传承关系,同时又根据本国实际做了一定程度的改造,因此,作为舶来品的地役权在当下中国这个语境中如何理解、适用需要我们在实施《物权法》时加以认真思考。进而言之,这种传承与改造是否符合我国的现实国情,我国城乡二元结构与地役权的城市、乡村二元分类是否有着某种关联,在新的社会条件下,乡村地役权又会呈现出何种面貌,这些同样也值得我们深思。就具体操作层面而言,在广大农村,地役权设定的主体如何确定, 地役权的公示问题,有偿设定地役权时的费用分担(对需役地权利人而言) 与分享(对供役地权利人而言) 问题,甚至在当事人双方协商不成或处于僵局时的补救方案设计[27],都是地役权适用中急需解决的难题。
    值得注意的是,在农地权利体系中,自留地、自留山使用权也是农地立法中不可忽视的内容。这种权利在实践中问题丛生,在理论上研究薄弱却又没有得到应有的关注,在属性上晦暗不明,在制度构造上模糊不清。从法律理论和历史变迁来看,自留地、自留山使用权应当属于用益物权的范畴,不过有别于土地承包经营权。自留地、自留山使用权制度虽然在我国法律中缺失,从而处于农地权利的边缘,但其存在于我国广大农村社会却是一个事实,故在民法典制定时应将其纳入以便使其能够规范运行。可以说,农村社会现实情况迫切要求在理论上对地役权和自留地、自留山使用权给予科学、务实的说明,在立法上坚持一种开放的不断满足现实需求的立场,进而进行相应的制度构建。
 
    (五) 农地登记制度:从行政管理手段到物权的公示公信
    《物权法》的颁布实施给我国的农地登记制度带来了契机,这将使我国农地登记制度从过去公法性质上的行政管理模式向私法上的物权登记的公示公信模式变迁过渡。因此,如何很好地施行和规划农地登记制度,将对我国农地制度是一个历史性的转变,对于进一步对农民的土地权益的保障有着更深远的现实意义。土地登记制度在我国农村具有重要的应用前景,是农地承包经营权物权性强化的必由之路。农地权属登记对于物权法上的权属公示具有重大意义。但在当前农地登记制度实然层面上,我国传统模式一直都是采取行政管理登记方式,也就是说,就农地的国家行政管理手段而言,国家主要是通过农地登记将土地的权属关系、用途、面积、使用条件、等级、价值等信息情况记录于专门的簿册,以确定土地权属,进而颁发《农地承包经营权证》等,同时,各级政府又下设专门职能部门对农地进行行政管理, 如各级土地行政管理部门主要以审批、登记、备案、处罚违法用地行为等手段为媒介,具体实施对农地利用情况的监督检查及其他行政管理,这是国家加强对土地管理的重要判断依据,同时也为保护权利人享有合法土地权益提供了信息支撑。这样看来,传统模式下我国农地行政管理登记模式,其性质完全是公法性质的,而非民事上的登记行为。从公示公信应然的层面上看,农地登记行为应该是一个民事权利的私法上的登记行为。由于物权具有排他性,其变动主要产生排他性的效果,如果没有由外界辨认其变动的表征,则会使第三人遭受不测的损害。因此要使农地物权具有排他性,防止他人对物的争夺或侵害,必须规定农地物权公示的制度和公示的方法。
    尽管《物权法》规定的农地登记对抗主义,对农民土地合法权益的保护具有十分重要的现实意义。但是,从农地法律制度的发展趋势来看,我国应当以《物权法》第 129 条[28]规定为基础,在农地登记方面,进一步强化农地登记制度的物权法上的私法效力,突出强调农地一旦依法登记,其所有权和使用权均受法律保护,不可侵犯,同时突破过去长期以来对农地登记采取的行政管理功能侧重模式,健全和规范农地产权登记制度,以明确农地权利主体的归属和农地用途的法定性。此外,随着土地承包经营权流转的复杂化,登记对抗主义将来应逐渐过渡到登记生效主义。
 
    (六) 农地征收:从适用强制过渡到权益平衡
    对农地的征收是与农地的运行密切相关的制度。征收的特点是国家对农民土地所有权的强制取得。由于国家与被征地农民在征收过程中地位的悬殊,国家利用其强权侵害农民利益的情况大量发生。因此,在土地征收中如何由国家强权过渡到征收与被征收者的相对权益平衡,也是确保农地权利运行的重要方面或者说是重要的外部性问题。在这一方面除了依据目前的研究成果,严格界定土地征收目的的公共利益范围、完善征收程序外,还应当特别在以下两个方面作出规定。
    1. 依法扩大征收客体
    农村土地征收在我国是指将集体所有的土地收归国家所有,其法律后果是土地所有权在国家和集体之间发生变动,但不可忽视的是,农地承包经营权是一种用益物权,其可以依据法律的规定进行流转,具有交换价值,在集体土地所有权被征收由国家取得土地所有权时,土地承包经营权亦归于消灭,因而其应被纳入土地征收的补偿范围。因此,对农村土地的征收应不限于土地所有权,而且应当包括土地承包经营权。
    将土地承包经营权纳入征收的客体范围符合法律的一般原则,但在我国以往的土地征收实务中却没有将被征收土地上的土地承包经营权作为征收的客体,也就没有将承包权人作为被征收土地上可获得补偿的独立主体对待,在土地征收过程中往往由集体所有权人包揽土地承包经营权人对土地承包经营权的补偿事宜,这极可能导致集体土地所有权人牺牲承包经营权人的利益的情况。因此,应当在法律中明确将土地承包经营权纳入被征收的客体范围,进而将土地承包经营权人为被征地的一方当事人,赋予其在土地征收中知情权、协商权和申诉权,以切实保护土地承包经营权人的合法权益。《物权法》第132 条已经规定:“承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第42 条第2 款的规定获得相应补偿。”但如何贯彻执行这一法律规定,使承包经营权人能够成为一独立权利主体参加征地的谈判和补偿的取得显然尚需时日。
    2. 完善补偿标准
    补偿标准的不合理和补偿数额偏低是我国土地征收中农民土地权益受损害的突出问题。由于公平交易最能体现财产的真正价值,通过市场认定财产价值才可能是公正的,因此“按照国家规定给予补偿”或“给予合理补偿”规则,理应以市场价值补偿为原则,以切实保障被征收人的基本生活需求为依归,并坚持补偿标准的动态性,根据经济、社会发展情况适时调整。〔8〕165 - 167同时,政府应与当事人平等协商,而不能单方面强调大可商榷的“合理补偿”标准伤及农民的权益。
    此外,应坚持征地补偿方式的多元化。土地补偿的方式可以是货币补偿,也可以采用实物补偿和债券的方式作补偿。对于一些有稳定收益的公共事业项目,如高速公路、供电供水设施等,可以采取将被征土地折价入股的方式补偿,使权利人能够获得较为长期的稳定收益。而且,应考虑在我国,土地是农民的基本生存保障的功能,补偿制度应更多地考虑今后农民的基本生存保障问题。
 
三、农地权利救济
    对于农地权利救济制度,可以从权利类型、救济手段、救济方式等诸多视角进行分析,但我们认为以下两种分类更为重要:其一,从救济手段上将农地权利救济制度区分为民事救济、行政救济和刑事救济;其二,从权利的内在设计到权利的外在保护的角度,将农地权利救济制度区分为实体上的救济制度和程序上的救济制度。由于农地权利的民事救济在三种救济手段中的核心和基础地位,本报告将着重研析农地权利救济中的民事救济问题,其中既包括民事实体法上的农地权利救济,也包括民事程序法上的农地权利救济。
 
    (一) 民事实体法上的农地权利救济
    根据我国法律的规定,与农民土地有关的权利主等。对于前者,因其是以集体经济组织成员的身份为前提的,从而与单纯的财产权利明显不同,其包含对某些人如发包方案确定后出生或死亡的人、发包方案确定后户口迁入或迁出的人是否有承包土地的权利,发包人和该当事人各执一词而产生的纠纷。如何对该种纠纷的当事人进行救济法律上并无明确规定,明显存在法上的漏洞。我们认为,法律之所以对该种情形未作规定与《农村土地承包法》实施时二轮延包已经完成,迄今没有开始新的发包行为有关,而这并不意味着没有在法律上对此加以规范的必要。一方面,农业税取消和一系列惠农政策导致二轮延包过程中不规范的行为和矛盾逐渐暴露出来, 其中有不少属于村委会以“非本村村民”为理由剥夺和限制集体成员应享有的土地承包经营权而产生的纠纷。如果法律上不明确成员权的确定方法,则这一类纠纷的解决势必面临很大的困难。另一方面,虽然土地承包经营权30 年不变,但并不意味着承包地不能够做任何调整,特别是在解决新增人口的土地承包经营权问题时,明确成员权资格的确定规则显得尤为必要。
    在确定成员权资格的程序方面,因为现行法律没有单独为其设计一种全新的制度,故当前直接根据民事诉讼程序进行处理是一种可以参考的方案。鉴于该种纠纷需要及时处理的要求与民事诉讼的较长诉讼周期不相协调,我们认为就此问题单独规定特别的救济程序为妥[29],在具体制度设计方面,可以参考民事诉讼特别程序中有关选民资格案件的处理规定。
    依据我国宪法和法律的规定,土地所有权不能进入市场,因而集体土地所有权纠纷的表现形式主要有两种,即土地所有权边界纠纷和土地征收纠纷。因为土地所有权范围与村集体行政区划边界重合并由后者决定,故土地所有权边界纠纷也就同时属于村与村的边界纠纷,因此,该纠纷应当在边界纠纷救济程序中加以解决。至于土地征收纠纷,现行《物权法》仅在第121 条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第42 条、第44 条的规定获得相应补偿”,至于究竟补偿哪些内容,用益物权人在征收补偿过程中享有哪些实体和程序性权利则只能留待土地管理法的修改去完成[30]。但是, 我们认为,在具体的制度设计中应坚持两个原则:一是补偿要考虑土地的市场价值,要考虑到土地在农民生活中的地位和农民将来的生活保障;二是要公开透明,保障土地权利人在获得充分、及时补偿过程中的程序性权利。就集体土地所有权之外的其他农地权利纠纷而言,主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、抵押权[31]等土地权利纠纷。对上述农地权利进行救济一般可适用传统民法对物权提供的保护措施,其包括物权法上救济和债法上的救济。具体来说,物权法上救济手段包括物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权、恢复原状请求权等,债法的救济则主要是合同法上的债权保障机制和侵权法上的损害赔偿请求权。所不同的是,传统民法中的土地侵权救济以所有权保护为核心展开,而在我国社会主义公有制环境下,我国的农地权利救济主要以土地承包经营权、宅基地使用权等他物权(特别是其中的用益物权) 的保护为核心展开。
    诉讼时效制度也是农地权利救济中应给予关注的一个重要问题。在设计农地权利纠纷的诉讼和仲裁中,诉讼时效制度只适用于农地权利中的债权请求权,而对于上文中提到的物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权、恢复原状请求权等物权请求权则不能适用。
 
    (二) 民事程序法上的农地权利救济
    民事程序上的农地权利救济可以根据救济程序的不同作进一步区分,如和解、调解、仲裁、行政复议、信访、诉讼等,这些救济程序虽在内在机理上存在差异,但均为针对一般权利而设的权利救济机制。土地权利作为民事权利的一种当然可以适用。但是,农地纠纷的主体范围毕竟不同于一般的民事纠纷,这些主体基本上处于一个比较封闭的“熟人社会”之中,彼此之间极有可能非常熟识,故农地权利纠纷的解决程序在实践中的运作仍然体现了一定的特殊性。本课题组调查显示,在承包地纠纷的解决途径中,有19. 13 %的受访农户表示纠纷以当事人和解方式解决;有67.19 %的受访农户表示纠纷由村委会调解;受访农户表示到人民法院起诉从而以诉讼方式解决纠纷的仅为1. 09 %;另外,有1. 56 %的受访农户表示是通过上访解决纠纷的。在对“你认为采用哪种方式解决承包地纠纷最好?”问题的回答中,认为当事人和解最好的受访农户所占比例为30. 02 %,认为村委会调解最好的受访农户所占比例为54. 28 %;另外,认为到人民法院诉讼最好的受访农户所占比例为6. 53 % ,认为以上访解决纠纷最好的受访农户所占比例为1. 40 %;主张采用其他方式解决纠纷最好的受访农户所占比例也有3. 27 %。可见,熟人社会中的纠纷更多是由该民间社会本身去消解,而非直接求助于现行法律固定下来的主流救济途径。这是在未来的农地权利救济制度设计时应当考虑的问题。
 
    (三) 有关农地权利救济的特殊视角
     1. 对农村妇女土地权利的特殊救济
    农民是弱势群体,农村妇女又是其中更弱势的群体。在一些地方的农村,村民委员会经常利用所谓村规民约实施侵害妇女权益的行为,这一方面表明对村民自治的界限有加以明确的必要,另一方面也说明在农地权利方面,妇女的权益确实较之于男子更有可能受到侵害。其中突出的表现就是出嫁女、离婚妇女的农地权利很有可能在法律上或者在事实上不能获得保障。因此,在现代民法更注重实质正义的背景之下,立法中应有针对性地提供可操作性的规则,使农村妇女享有与男子同等的土地权益,同时对妇女的土地权利及其救济机制加以特别规范。具体而言,其应包括两个方面:一是在实体上通过制度设计保障妇女与男子享有平等的土地承包经营权等农地权利;二是在程序上充分考虑妇女实现该权利的现实障碍,从而通过制度上的设计弥补这一问题。
     2. 农地权利救济与农民的社会保障
     对农民土地权利的救济还涉及到社会保障问题。因农地在实际上负载着为农民提供基本生存资源的社会保障功能,故必须把农村社会保障体系的建立作为对农地权利予以救济的一个重要环节予以考虑。该方面最为典型的体现就是农民失地保险制度的建立。当农民的土地权利遭受到自然灾害的毁损时,其丧失的可能不仅仅是土地权利,更为重要的是失去了对未来生活的保障和信心,因此,单单依靠传统民法学提供的理论和规则无法在实质上解决失地农民遇到的难题,故必须将其纳入更为广阔的社会保障的视野之中给予切实的关怀。
 
 
 
 
注释:
  [1]在课题组调查的湖南省湘潭县茶恩寺镇不少村如护湘村都拥有大片的自留山,多达数千亩,主要种植竹子,是当地竹器加工业的主要原材料。
 
  [2]需要说明的是,虽然根据土地管理法的规定和法理的逻辑,宅基地使用权为集体建设用地的一种,但鉴于物权法在“用益物权”编以“宅基地使用权”为题做了专门规定,把其定位为一种独立的有别于建设用地使用权的独立用益物权类型,本研究报告在论述时也将宅基地使用权与集体建设用地使用权分别论述。
 
  [3]值得肯定的是,广东省在此方面率先做了积极有益的尝试。广东省根据本省的社会现实、相关实践经验以及本省的社会、经济发展需求,于2005 年出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,为集体建设用地使用权的流转在制度完善及实践方面均做出了有益探索。
 
  [4]需要说明的是,虽然本课题组开始第一轮大规模农村社会实地调研前物权法即已颁布,但此次调研中并未设计关于地役权的问题,不过,本课题组成员通过深度访谈对地役权在农村的使用情况进行了较为深入的了解。
 
  [5]黄荣华:《农村地权研究:1949～1983 ———以湖北省新洲县为个案的考察》,复旦大学2004 年博士学位论文,第99 页。事实上,在改革开放初期,自留地、自留山也同样因中央和地方相关政策的出台与变动而产生了反复,如在辽宁省东港市。参见杜江等:《对东港市自留山历史遗留问题的探讨》《, 现代农业科技》2009 年第4 期。
 
  [6]《宪法》第10 条第2 款后半句规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”《物权法》第184 条规定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外。”
 
  [7]这类使用权在全国普遍存在,不过其具体形式因经济发展水平不同而有较大差别。公用事业用地如修路、建校、村部办公等使用权在各地普遍存在,而工商业用地使用权主要在沿海经济发达地区则较为广泛。
 
  [8]《土地管理法》第62 条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”
 
  [9]从《民法通则》颁布到物权法出台这个阶段,地役权虽然没有在立法上得以确立,但与之有密切关联的相邻关系已经有了初步的规定。而学界也多从相邻权角度对相关社会问题加以研究。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997 年版,第271 - 282 页。
 
  [10]根据课题组的调查,有96. 57 %的受访农户认为应建立农村医疗保险制度,有94. 36 %的受访农户认为应建立农村养老保险制度,有86. 88 %受访农户认为应该建立农民失地保险制度。
 
  [11]国务院在《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》中明确提出:“农村最低生活保障资金的筹集以地方为主,地方各级人民政府要将农村最低生活保障资金列入财政预算,省级人民政府要加大投入。地方各级人民政府民政部门要根据保障对象人数等提出资金需求,经同级财政部门审核后列入预算。中央财政对财政困难地区给予适当补助。”
 
  [12]土地发展权制度的建立始于1947 年英国《城乡规划法》。该法规定,一切私有土地将来的发展权移转归国家所有,但国家必须支付相应的对价;美国在分区制度基础上,创立了可转让的发展权制度,即土地发展权归属于土地所有者且是一项定量的可转让的财产权。法国、德国、意大利、加拿大、新加坡、韩国以及我国台湾地区等陆续建立了土地发展权制度,或类似于土地发展权的土地开发管理制度。参见孙弘:《中国土地发展权研究:土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社2004 年版,第7 - 8 页。这两种立法模式尽管有所不同,但都以保护土地所有人的合法权益为核心和目的。这也说明,农民集体作为土地所有权人同样应享有该种权利所生之利益。
 
  [13]法律的制定是为了法律的运行,但在集体土地法律制度的研究中,不少已有成果脱离制度发展的宏观背景,忽视影响制度建构的特定的时空环境,缺乏对集体土地权利运作的深入探究,故作为农地权利主体的集体制度的可操作性建构方案仍然暂付阙如。本课题组已有成员对集体作为农地权利主体的运作现状进行了细致研究,并对相关的制度完善提出了若干建议,具体内容参见高飞:《集体土地所有权主体制度研究》,中南财经政法大学2008 年博士学位论文,第四、七章。
 
  [14]以上所述只是一种应然情况,在社会现实中,还必须建立科学、完善的监督机制,保证集体仅仅服务于农民。
 
  [15]课题组的调查表明,受访农户对于是否建立宅基地有偿使用制度的分歧较大,表示赞同的占48. 4 %,表示反对的占36. 7 %。
 
  [16]陈小君《: 农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》《, 月旦民商法杂志》第16 期,第27 页。课题组也有成员提出了将农民集体改造为股份合作社法人的思路,其主张对集体土地股份合作社法人的民法构造可以参照公司法相关成熟的制度予以设立,同时彰显其特殊性,其中,分别以社员大会、理事会作为集体土地股份合作社法人的意思机关(权力机关) 和执行机关(代表机关) 。参见高飞:《论集体土地所有权主体之民法构造》《, 法商研究》2009 年第4 期。
 
  [17]参见陈小君等:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》,中国政法大学出版社2004 年版,第355 - 364 页。《民法通则》第27 条和《农村土地承包法》第1 条的规定赋予了农村承包经营户的民事主体资格,农村承包经营户在承包土地获得土地承包经营权时必须以“家庭”的名义出现,农户或家庭承包制以家庭为单位, 土地承包经营权理所当然掌握在家长手中,妇女的土地权益为家庭掩盖,其土地权益完全被家庭掌握。妇女作为家庭成员与其他成员就以家庭名义获得的土地承包经营权所产生的共同共有关系,在该妇女结婚离开家庭,且解除共同共有关系时,其土地权益极易遭受损害。
 
  [18]国家在农业税取消前还享有收税权。该权利之所以被取消,尽管是国家财政实力增强的缘故,但不可否认,这在客观上却是国家在集体所有领域的一次进步的撤退。
 
  [19]参见〔阿根廷〕Claudio Marcelo Kiper :《阿根廷农牧业土地的利用、收益和开发的法律形式》《,“农村土地立法问题:国际经验与中国实践”国际研讨会论文集》,中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心2008 年4 月,第15 页。
 
  [20]在课题组成员前期调查的地区,仅广州市白云区存在独立于村委会的集体经济组织代位行使农村土地集体所有权的实践,而且其运作良好。参见陈小君等:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》,中国政法大学出版社2004 年版,第113 - 116 页。
 
  [21] 实地调查结果显示,大多数受访农民(74. 10 %) 并不认同“增人不增地,减人不减地”的政策,对“承包期30 年不变”的法律规定也表现出同样的态度。之前课题组成员的类似几次田野调研结果均与此意见一致。
 
  [22]从问卷调查来看,最常见的流转形式中,无论转包还是互换,通知发包人的比例很低(分别为8. 10 %和8. 21 %) ,村委会一般也管不了。可见,农民本人并不认同该规范,没有实践该规范,一般情况下村委会也没有去主动管。
 
  [23]根据课题组的问卷调查,以口头形式进行转包和互换的分别为65. 92 %和78. 38 %。
 
  [24]《物权法》第127 条第1 款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129 条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
 
  [25] 虽然我们对实践中在住宅(或在宅基地的非住宅空间) 从事小卖部经营的行为没有统计,但从了解的情况来看,几乎百分百的农村小卖部经营都是在其上述地点进行。这一现象可从以下几个方面得到解释:一是农村小卖部主要出售居民日常生活用品,且没有固定的经营时间,因此小卖部必须有人常住;二是一户一宅的限制和生活习惯使得一户人家很难出现分别在住宅和小卖部居住的情况;三是小卖部地点的选择大多在人口比较集中的地方,而人口集中的地方能够从事经营的场所只能是在住宅或在宅基地的非住宅空间进行;四是农民很难或不愿因通过申请获得小卖部经营场所(涉及成本问题) 。
 
  [26]此项建议系借鉴《农村土地承包法》第26 条第3 款。
 
  [27]调研中了解到,在湖北监利县就有因谈判主体不明、无法达成补偿协议而出现邻近农村难以引水灌溉农田,从而实实在在地影响了农业生产,给相关村民带来很大不便。另据报道,重庆市垫江澄溪镇人和村三面环水,50 年淹死53 人,修建一座便民桥成了村民多年的梦想。2008 年,村民砸锅卖铁凑款20 万,加上捐款和拨款总计150多万开始造桥;相邻的村子以要经过他们村里的道路为名,索要4. 8万修路费。村民未支付4. 8 万元钱,运材料的公路被挖断5 次,工程被迫停工。参见杨继斌:《修桥记———农民自建基础设施样本观察》,《南方周末》2009 年6 月24 日, http :/ / www. infzm. com/ content/30550/ 1 。
 
  [28] 《物权法》第129 条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
 
  [29]为了通过立法建立健全农村土地承包经营纠纷解决机制,及时、有效化解农村土地承包经营纠纷,我国制定了《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》,从该法关于农村土地承包仲裁委员会的受案范围的规定来看,其未把认定农民集体成员权纠纷纳入其中。由此可以推断,将来如果发生一些人员是否有权承包经营集体土地的纠纷时,该法对此类纠纷的处理将无能为力。
 
  [30]《土地管理法》修改工作已经开始进行,参见http :/ / www.mlr . gov. cn/ xwdt/ jrxw/ 200905/ t20090504_119360. htm。
 
  [31]在这里,抵押权的客体是权利而非土地本身,不过,即使以农地使用权进行抵押在法律上也存在较多的限制,如根据《物权法》第180 条的规定,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押,但《物权法第》184 条则规定,除法律规定可以抵押以外,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。