【出处】《安徽警官职业学院学报》2009年第6期
【摘要】本罪中“假药”应依照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定来认定。“足以严重危害人体健康”的判断标准必须从关于具体危险犯具体危险的判断的相关理论出发，基于结果无价值的立场坚持客观说，从实质上进行判断。对无生产、销售药品资格的企业生产、销售药品行为的定性应具体问题具体分析。本罪的罪过形式只能是间接故意。
【英文摘要】"Fake Medicines" in said crime should be identified in accordance with relevant provisions of the "Pharmaceutical Administration Law of the People's Republic of China ". The criteria to judge "enough to seriously endanger human health" must be based on relevant theory on specific risk of potential damage offence,and be insisted on objective value theory which is "results no value" - based,from the essence.And it is a concrete analysis of judging the act of producing or selling pharmaceuticals by enterprises,which is unqualified.And this crime shall only be indirect intended.
【关键词】生产；销售；假药；司法实务；疑难问题
【英文关键词】produce;sell;fake medicines;judicial practice;difficult problems
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、概述

　　所谓生产、销售假药罪，是指生产者、销售者明知是假药而进行生产、销售，足以严重危害人体健康的行为。本罪是从全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条吸收改为现行刑法的具体规定的。1979年刑法第164条对制造、贩卖假药罪作了规定。1997年刑法第141条对生产、销售假药罪作了规定。

　　本罪是选择性罪名，生产假药构成犯罪的，是生产假药罪；销售假药构成犯罪的，为销售假药罪；既生产假药又销售假药构成犯罪的，是生产、销售假药罪。[1]本罪的构成要件是：1、本罪侵犯的客体是国家的药品管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。犯罪对象仅限于假药；2、客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本罪的基本构成是具体的危险犯，即只有行为人生产、销售假药“足以严重危害人体健康的”，才符合本罪的基本犯罪构成； 3、犯罪主体为一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体；4、一般认为，本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人的动机是一般是牟利，但是牟利并非构成本罪的要件之一。[2]

　　本罪犯罪构成看似简单，但在司法实务操作中，我们会发现本罪犯罪构成中仍有不少具体问题需要探讨，比如“假药”的认定问题、“足以危害人体健康”的认定问题等。下文将对本罪在司法实务中所存在的一些疑难问题进行探析，希望对司法实践有所裨益。

　　二、如何认定“假药”

　　刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”根据《药品管理法》（2001年2月28日修订）第48条的规定，有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份的名称与国家药品标准规定不符合的。《药品管理法》规定药品必须符合国家药品标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修改。对于中药饮片，也必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。在司法实践中，应当注意的是：原药品管理法规定，药品所含成分的名称与国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的为假药，而2001年修订后的药品管理法取消了省、自治区、直辖市药品标准，所以只要药品所含成分的名称和国家药品标准相符合，即使与省、自治区、直辖市药品标准不相符合，也不能认定为假药。当然，对于中药饮片，如果国家药品标准没有规定的，就要以省、自治区、直辖市的药品标准为准；（2）以非药品冒充药品或者以其他种药品冒充此种药品的。

　　《药品管理法》第48条亦规定，有下列情况之一的药品，按照假药论处：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。《药品管理法》规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。国务院药品监督管理部门对下列药品在销售或者进口时，指定药品检验机构进行检验，检验不合格的，不得销售或者进口：国务院药品监督管理部门规定的生物制品；首次在中国销售的药品；国务院规定的其他药品；（3）变质的。在司法实践中应注意的是：原药品管理法规定变质不能药用的药品视同假药。2001年修订后的药品管理法删掉了“不能药用”的字样。这样改动，主要是基于以下两方面的考虑：一是药品既然变质了，一般也就不能药用了，规定“不能药用”显得多余；二是避免销售者以不知不能药用来推托责任。药品变质一般通过药品有效日期都能看得出来，不过是否还有药用价值就不容易用肉眼看出来了；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者主治功能超出规定范围的。

　　在司法实践中，除了运用《药品管理法》的相关规定来认定何为假药外，还应注意以下两个问题：一是对生产、销售民间土方、偏方行为的定性问题。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往往确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的，不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）；[3]二是本罪所称的假药都限于用于人体的药品和非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪，因为《刑法》对生产、销售假农药、假兽药的行为另设了规定。刑法将本罪中的假药限定于人用药品与非药品，但是这并不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，也应看作是本罪中的假药。由此可见，此种情况下假药的认定取决于行为人的主观意图，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。

　　三、如何认定“足以严重危害人体健康”

　　关于本罪中“足以严重危害人体健康”的认定，刑法学界存在分歧：一种观点认为，只要行为人生产了能够危害人体健康的假药，不论这些假药是否卖出、患者是否已经使用，或者行为人只要销售了能够危害人体健康的假药，无论患者是否已经使用或者是否实际造成了损害，都构成本罪； [4]第二种观点认为，衡量“足以严重危害人体健康”应采用，即经有关部门科学鉴定，不能靠主观加以认定； [5]第三种观点认为，如果行为人生产、销售的虽然是假药，但不足以危害人体健康，不能构成犯罪。[6]从假药在生产、流通中所处的阶段上看，如果行为人所生产的假药已经出厂并投放市场，或销售的假药已为消费者所购买，就可能危及人体健康。如果所生产、销售的假药尚在加工制作中，还未形成成品，或虽已制作完毕，仍存放在车间、仓库，还未投放于市场的，都不可能对人体健康构成实际威胁，因而不构成本罪。[7]

　　笔者认为，本罪中“足以严重危害人体健康”的判断标准与刑法的基本立场有着密切联系。刑法学界均认为本罪属于危险犯中的具体危险犯，然而对于具体危险犯中具体危险的判断标准历来却有一般危险说、具体危险说和客观危险说之争。目前，争论最激烈的主要是具体危险说和客观危险说，这种争论与对危险犯中危险性质的认定有很大关系，即危险是一种行为的属性，还是一种结果，二者分别构成行为无价值与结果无价值的观点。站在行为无价值论者的立场，危险应该是行为的属性（危险性），因此，判断危险应当以行为时即事前为标准。不但行为当时所存在的所有客观事实，而且行为人当时的主观认识，也都应当成为判断的根据。而按照结果无价值论者的观点，危险应当是结果所造成的危险，因而对行为的判断应当以行为终了以后即事后为标准，包括事后查清的事实在内的所有客观事实都应当成为判断的根据。

　　具体到本罪，笔者认为确定“足以严重危害人体健康”的判断标准，不能是想当然的，必须从关于具体危险犯的具体危险判断的相关理论出发，基于结果无价值的立场坚持客观说，从实质上进行判断，即对“足以严重危害人体健康”的判断应当是一种客观判断。所谓客观判断包括客观判断标准与客观判断基础：（1）客观判断的标准包含两种含义：一是医学科学判断，即以行为人所生产、销售假药的性质、成分、效用等事实为判断基础，以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险；二是一般人的判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用等事实为判断基础，以一般人的认识为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。例如行为人销售变质或污染的假药，根据医学科学与一般人的认识，都是足以严重危害人体健康的。由于一般人都认识的到，生产和销售药品必须经过特许，没有批准文号而生产的药品是具有侵害人体健康危险的，因而也应认定为足以严重危害人体健康；（2）客观判断的基础则包括假药的性质、成分、效用以及他人使用假药的可能性。例如虽然制作完毕但存于车间、仓库，没有投放市场的假药，从事实上看，还没有被人使用，似乎不足以严重危害人体健康，但这种假药具有被他人使用的可能性，因而一般人也认为足以严重危害人体健康。

　　我们应当注意的是，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释抛开了刑法学界的上述争论，从药物本身而非其适用对象出发对“足以严重危害人体健康”做出了限定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’：（1）含有超标准的有毒、有害物质的；（2）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（3）所标明的适应症或者主治功能超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（4）缺乏所标明的急救必需的有效成分的”。在司法实践中，我们应当遵照“两高”的司法解释执行。

　　四、对无生产、销售药品资格的企业生产、销售药品的行为如何定性

　　刑法学界对此有不同的看法：有的认为此种情况属于生产、销售假药行为；有的认为，不能认定为生产、销售假药行为；还有的认为，一般来说，无生产药品资格的企业生产药品的行为，可以认定为生产假药罪，如果无经营药品资格的企业经销的药品是假药，应该认定为销售假药罪，如果销售的药品是符合国家规定的药品则不能认定为销售假药罪。

　　笔者基本赞同第三种观点，认为对上述情况不能一概而论，要区分不同情况予以认定：（1）一般而言，无生产药品资格的企业生产药品的行为，可被认为是生产假药行为。因为药品的生产必须依法定标准组织进行，否则不能保证药品所含成分的真实性。此外，药品的生产必须依据国家发给的批准文号进行，由于无生产药品资格的企业不能依法获取药品生产的批准文号，因而未取得批准文号生产的药品就是假药；（2）对无经营药品资格的企业销售药品的行为要具体问题具体分析：如果无经营药品资格的企业经销的药品是假药，即药品所含成分的名称与国家药品标准不符合的、以非药品冒充药品等，应认定是销售假药；如果无经营药品资格的企业经销的药品是符合国家规定的药品，对行为人销售药品的行为不宜认定为销售假药行为。

　　五、如何认定本罪的主观罪过

　　刑法学界对此也有不同的观点：第一种观点认为，本罪只能由故意构成，即行为人明知自己生产、销售的是假药，必然危害人体健康，但仍进行生产、销售。[8]如果生产者不是故意生产假药，而是由于过失或者制造过程中的缺陷，使生产出来的产品未能全部达到规定的质量标准，就不构成本罪；如果销售者非故意销售假药，而是因未能识别而误售假药，或者司药人抓错了药，致使他人健康受损，同样不构成本罪；[9]第二种观点认为，本罪的主观方面表现为故意。故意的内容包括两个部分：一是行为人明知生产销售的是假药并且其生产或销售的行为可能会造成危害不特定人人身健康的结果；二是行为人对可能造成的危害不特定人人身健康的结果采取放任态度。换句话说，本罪只能是间接故意，如果行为人积极追求这种危害不特定人人身健康结果的发生，显然将构成其他性质更严重的犯罪；第三种观点认为，本罪的主观方面是以谋取非法利润为目的的直接故意；第四种观点认为本罪的罪过形式既有直接故意，也有间接故意，还有过失，包括疏忽大意的过失及过于自信的过失，即行为人对自己生产、销售假药行为发生的侵犯国家药品管理制度的后果是直接故意，并以营利为目的，对危害他人健康的结果是间接故意或者是过失，本罪的罪过形式是混合形式，单纯的一种罪过都是片面的。

　　笔者认为，行为人实施生产、销售假药行为，其主观上确实可能存在四种罪过形式：直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。但是，就生产、销售假药罪来说，这四种情况并不必然都存在。（1）对于过失犯罪，其受到谴责的更多是其造成的危害结果，如果危害结果没有发生，刑法就不宜介入，也即行为不构成犯罪。而生产、销售假药罪是危险犯，只要生产、销售行为达到足以造成严重危害人体健康的危险就视为既遂。危险状态一般认为不属于结果，即便作为一种结果，也只是危险结果，而不是实害结果。过失犯的危害结果是指实害结果，如果说生产、销售假药罪存在过失犯罪，那么，只能说造成实害结果，即对人体健康造成严重危害的才构成犯罪。刑法第141条对这一实害结果规定的法定刑是处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这一法定刑的规定是很重的。对于危害公共安全罪的过失犯罪，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，刑法规定处三年以上七年以下有期徒刑。可见，如果认为生产、销售假药罪存在过失罪过，则显得刑罚过于严厉。因此从罪与罪之间法定刑的协调与立法精神来看，生产、销售假药罪是不存在过失罪过形态的，也即过失不构成本罪；（2）刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”由本条规定可以看出，刑法中的故意针对的是行为的危害结果。所谓危害结果，一般认为是行为对客体所造成的损害。生产、销售假药罪的危害结果是对人体健康的损害。由于行为人的犯罪目的和犯罪结果是统一的，如果说生产、销售假药罪存在直接故意罪过，那么行为人生产、销售假药的目的即是损害人体的健康，这显然是说不通的。行为人生产、销售假药的目的是牟取非法利益，并非想损害人体健康。恰恰相反，行为人为了避免更大的麻烦，还可能尽量想不损害人们的健康。由于假药并不必然损害人们的健康，所以行为人没有必要通过损害人们的健康来牟取非法利益。应该说，生产、销售假药罪不存在直接故意罪过。实践中，如果行为人并非为了牟取非法利益，而是追求不特定多数人健康的损害，应按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。




【作者简介】
王涛，北京市子悦律师事务所律师。


【注释】
[1]参见娄云生：《法人犯罪》[M] ，中国政法大学出版社1996年版，第96页。
[2]参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》（第三版）[M]，人民法院出版社2007年版，第149页。
[3]参见王作富：《刑法分则实务研究（上）》（第三版）[M]，中国方正出版社2007年版，第270页。
[4]参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》[M]，中国检察出版社1998年版，第233页。
[5]参见何秉松：《刑法教科书》[M]，中国法制出版社2000年版，第25页。
[6]参见周道鸾：《中国刑法分则适用新论》[M]，人民法院出版社1997年版，第139页。
[7]参见黄京平：《破坏市场经济秩序罪研究》[M]，中国人民大学出版社1999年版，第127页。
[8]参见张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社1997年版，第56页。
[9]参见陈兴良：《刑事法评论》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第60页。