【内容提要】生产、销售伪劣产品罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中较为常见的一种犯罪，但是，由于法律规定等方面的原因，理论上和司法实践中对该罪的认识却存在诸多分歧。本文对生产、销售伪劣产品罪的主体、对象以及对销售金额的确定等问题展开阐述与探讨，以期有利于在司法实践中统一认识，增强适用的准确性。
　　【关键词】生产、销售伪劣产品罪 主体 对象 销售金额

　　生产、销售伪劣产品罪是司法实践中较为常见的一种犯罪，而理论上关于此罪的一些实务性问题仍然存在着意见分歧，消解这些分歧，有利于统一本罪的司法适用。本文试就相关问题略抒浅见。

一、生产、销售伪劣产品罪的主体

　　关于本罪的主体，理论上有两种不同的观点：一种观点认为，本罪的主体是一般主体。从事生产、销售伪劣产品的生产者、销售者，即为本罪的主体，可以是公民，如社会闲散人员、个体工商户等，也可以是企业事业单位。[1]另一种观点认为，本罪的主体是特殊主体，即“生产者、销售者”。生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言，必须是已满十六周岁未丧失或未完全丧失辨认或控制自己行为能力的人；就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以是机关、团体。生产者、销售者既可以是合法的生产者、销售者，也可以是非法的生产者、销售者；但必须是真的生产者、销售者，而不是假的生产者、销售者。[2]
　　上述两种观点的分歧有两点：一是本罪的主体是特殊主体还是一般主体；二是作为本罪主体的单位的范围。
　　对于第一个问题，笔者同意一般主体说。因为特殊主体是一种特殊的身份，当一种犯罪是特殊主体时，就意味着并不是所有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人都可以成为其主体，而只有其中具有法定身份的人才能成为其主体。如果所有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人都能够实施某种犯罪，那么，该种犯罪的主体就不是特殊主体，而是一般主体。虽然刑法第一百四十条规定本罪的主体是生产者、销售者，但已满十六周岁具有刑事责任能力的人都可以成为生产者、销售者，从而可以说所有已满十六周岁具有刑事责任能力的人都可以实施本罪，将本罪主体说成是特殊主体毫无意义。特殊主体说的主张者认为，任何人都可以成为国家工作人员，但不能因此否认贪污罪的主体是特殊主体，同理，不能因为任何人都可以成为生产者、销售者而否认生产、销售伪劣产品罪的主体是特殊主体。[3]笔者认为，这种说法抹煞了“生产者”、“销售者”与“国家工作人员”之间在形成上的区别。任何达到了十六周岁具有刑事责任能力的人只要从事了生产、销售活动，就成了生产者、销售者，这是以行为人的主观意志为转移的，而国家工作人员是经过一定组织程序任命或者委派的，并不是所有已满十六周岁具有刑事责任能力的人想成为国家工作人员就可以成为国家工作人员的，它是不以行为人的意志为转移的，说任何人都可以成为国家工作人员本身是不符合事实的。另外，刑法中所讲的特殊主体的特殊身份是行为人实施行为前的身份，而不是因为实施某种行为所形成的身份。伪劣产品的生产者、销售者的身份是因为实施生产、销售伪劣产品所形成的，而不是在行为前已经具有的身份，从这方面来讲，本罪的主体也不是特殊主体。
　　对于第二个问题，笔者同意上述第二种观点。因为刑法第一百五十条中所讲的是抽象的单位，并没有对单位作出限制，因此，将本罪主体的单位限制在企业事业单位，从而排除机关、团体可以成为本罪的主体在法律上是没有根据的。此外，司法实践中，不能排除机关、团体可能实施生产、销售伪劣产品的行为。
　　总之，本罪的主体是一般主体，凡已满十六周岁具有刑事责任能力的人以及任何单位，都可以成为本罪的主体。

二、生产、销售伪劣产品罪的对象

　　关于本罪的对象，理论上存在着不同的见解：
　　有的认为，本罪中的伪劣产品原则上是指除假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒有害食品、不符合标准的医用器材，不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆产品等，伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品之外的伪劣商品。此外，根据产品质量法第二条第三款的规定，作为本罪对象的伪劣产品也不包括伪劣建筑工程。（4）
　　有的认为，本罪的对象包括建设工程。其理由是：产品质量法将建设工程排除在其适用之外，不能成为将建设工程排除在刑法第一百四十条适用范围之外的理由。如果建设工程是用于交换的，符合商品的属性，则应当认定为可以成为本罪的犯罪对象，劣质建设工程在用于商品目的时，其生产者、销售者应当按本罪承担刑事责任。因为劣质建设工程较其他劣质产品的社会危害性更大，而刑法第一百三十七条所规定的工程重大安全事故罪只处罚造成了重大安全事故的劣质建设工程生产者（包括建设者、设计者、施工者、工程监理者），如果对以商品交换为目的的劣质建设工程的生产者、销售者不进行处罚，于法于理都难以令人诚服。主张这种观点的人还认为，军工产品也可以成为本罪的对象。即除故意、过失提供不合格的武器装备、军事设施的行为按照刑法第三百七十条规定的故意提供不合格的武器装备、军事设施罪，过失提供不合格的武器装备、军事设施罪处理之外，仍应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。[4]
　　上述第一种观点将伪劣产品界定为原则上是指除假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒有害食品、不符合标准的医用器材，不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆产品等，伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品之外的伪劣商品，这是不妥的。因为生产、销售上述伪劣产品的行为如果不构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，如果具备了“销售金额五万元以上”的条件，则构成生产、销售伪劣产品罪。应该说，任何伪劣产品都可以成为生产、销售伪劣产品罪的对象。所以，上述第一种观点将特定的伪劣产品排除在生产、销售伪劣产品罪的对象之外，是不妥的。
　　上述两种观点就生产、销售伪劣产品罪的对象是否包括伪劣建设工程存在着相互对立的主张。笔者赞同伪劣产品不包括伪劣建设工程的观点，这是因为产品质量法对此有明确的规定。产品质量法第二条第二款规定：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。第二条第三款进一步规定：建设工程不适用本法规定。上述规定已经明确地将建设工程排除在产品的范围之外，更没有理由将其纳入本罪的对象之中。

三、“销售金额”的确定

　　根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品罪以销售金额五万元以上为其构成要件。这里的“销售金额”是由《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中的“违法所得”演变而来的，目的是为了避免因对“违法所得”存在认识上的分歧而造成执法不统一。所谓“销售金额”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款指出：“是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这一解释明确了销售金额是销售伪劣产品后所得或者应得的全部违法收入，但以什么标准来判断“销售后”仍然是模糊的。理论上有人认为，销售金额是销售行为完成后的结果，而判断销售行为是否完成应以该产品是否被交付给其他销售者或消费者为标准。问笔者认为，这种观点值得推敲。因为在司法实践中，有的人在将伪劣产品交付给其他的销售者或者消费者之前，就收取了对方的定金，并且定金的数额超过了五万元。还有的行为人已经与他人谈妥交易，确定了成交额，且确定的成交额超过了五万元，但行为人既尚未收到对方的定金，也尚未将伪劣产品交付给对方。如果认为只有销售行为完成后才有销售金额，而且销售行为完成又以将伪劣产品交付给买方为标准，上述情况就不能按犯罪处理，这显然是不合理的，因为上述行为具有严重的社会危害性。因此，笔者认为，只要行为人实施了销售行为，且该销售行为产生了销售金额，就可以构成犯罪，至于是否将伪劣产品交付给他人不影响犯罪的构成。
　　由于本罪以销售金额达到五万元以上为构成要件，因而就产生了这样一个问题：如果生产者只生产了伪劣产品而没有销售其所生产的伪劣产品，那么，是否构成犯罪呢？对此，理论上也存在着两种不同的观点。一种观点认为不构成犯罪。其理由是：第一，仅生产或者仅购人伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额五万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满五万元的行为，其行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度，否则，立法机关会降低销售金额标准。第三，刑法第一百四十条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求，没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，对销售金额没有达到五万元以上的行为，根据产品质量法予以处罚即可。第五，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第一百四十条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯的生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。[7]而另一种主张认为，只要销售金额可以达到五万元以上，均应以生产、销售伪劣产品罪的未遂论处，而不能认为不构成犯罪。[8]
　　笔者赞成上述第二种主张，其理由是：第一，生产伪劣产品且一旦销售就达到五万元以上，甚至可能达到几十万、上百万，这种行为的危害性已经达到了构成犯罪所要求的严重程度，没有理由不按犯罪处理。第二，“销售金额五万元以上”是生产、销售伪劣产品罪的构成要件，但这里的构成要件是本罪完成形态的构成要件，不具备这一要件就不能成立本罪的既遂，但不能因此而认为不可成立本罪的未遂。正如“数额较大”是诈骗罪、抢夺罪的构成要件，但理论上并没有人认为针对数额较大的公私财物进行诈骗、抢夺但没有得手的行为不构成犯罪，而只是认为构成犯罪未遂而已。其三，生产、销售伪劣产品罪是一个选择性罪名，两种行为只要具备其中之一就可以构成犯罪，如果所有的只生产伪劣产品而没有销售伪劣产品的行为都不能构成犯罪，那么，刑法将“生产者”、“销售者”加以并列规定就毫无意义了。第四，对销售金额没有达到五万元以上的行为，有时候确实可根据产品质量法予以处罚，但出于销售目的生产了大量的伪劣产品后，因生产者意志以外的原因未能销售或者销售金额未达到五万元，对此仅仅按产品质量法予以处罚，显然不足以与其行为的社会危害程度相适应。第五，生产者也必然是销售者这一说法，恰恰说明生产了伪劣产品尚未来得及销售的行为具有构成犯罪未遂的可能，如果生产者生产伪劣产品不是为了销售，而是为了自用，当然也就谈不上构成犯罪未遂的问题。
　　总之，对于生产了伪劣产品但没有销售的情况，如果一旦销售就可达到五万元以上，应按犯罪未遂处理。“两高”上述司法解释第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一规定基本肯定了上述第二种观点，只是确定的构成未遂的数额标准不同。笔者认为，将生产、销售伪劣产品罪的未遂标准确定在刑法第一百四十条所规定的销售金额三倍以上，这是不够妥当的。对于以数额为要件的犯罪来讲，其既遂与未遂的数额标准应该是一致的，而不应该有所不同。因为未遂本身是一个法定从宽处罚情节，如果再对其确定与既遂的不同数额标准，就意味着一个未遂享受了两次优待，这是不合理的。何况对其他犯罪的既遂与未遂的标准并没有这样的差别，所以，笔者认为上述司法解释规定存在疑问。另外，上述司法解释中的“伪劣产品尚未销售”也有一个根据什么标准来判断的问题。是以购销双方是否签订了购销伪劣产品的合同作为是否销售的标准，还是以销售的一方是否将伪劣产品交付给购买的一方作为是否销售的根据，抑或是以购买的一方是否已经支付货款作为是否销售的标准，在以是否已经支付货款为标准时，是以已经支付全部货款为销售的标准，还是以已经支付一部分货款为标准，这就需要进一步的研究。笔者认为，具备下列情形之一，应认为是已经销售，因而产生的价额就是销售金额：一是伪劣产品的销售方虽然没有将货物交付给买方，但是买方已经将货款付给销售方，此种情况下卖方所获得的货款就是销售金额；二是伪劣产品的卖方在与买方约定了买卖货物的数量和价额后，已经将伪劣产品交付给买方，但买方尚未付款，此时，卖方与买方约定的销售货物的总价额就是销售金额；三是买方已支付部分货款，卖方也只销售了部分货物，此时卖方已获得的部分货款就是销售金额；四是买方已经支付了全部的货款，卖方也交付了全部货物，此种情况下卖方所获得的全部货款就是销售金额。
　　应当指出：刑法第一百四十条将“销售金额五万元以上”作为生产、销售两种行为的共同构成要件这一做法是不够妥当的。因为生产、销售是选择性的行为，只要行为人实施了其中一种行为就构成犯罪，而“销售金额”只存在于销售伪劣产品的情形之中，生产伪劣产品的行为无论如何也不可能导致销售金额。因此，如果认为生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪需要有一个程度的限制，那么，就应该寻找一个对生产、销售这两种行为都适用的标准。将“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，就使得只生产而没有销售的行为永远只有犯罪未遂而没有犯罪既遂，对于打击生产伪劣产品的犯罪极为不利。笔者认为，正确的做法应该是将销售金额改为经营金额，这样就使得无论是生产还是销售行为都可构成犯罪既遂，这样才能使生产伪劣产品的不法分子占不到任何便宜。同时也便于罚金刑的适用，因为对生产、销售伪劣产品罪是必须附加罚金刑，而且是按照销售金额的倍比确定罚金的数额，在目前情况下，实际上对生产、销售伪劣产品罪的未遂无法适用罚金，因为未遂没有销售金额。将销售金额改为经营数额以后，这一问题也会迎刃而解。将销售金额改为经营数额这一建议不仅适用于生产、销售伪劣产品罪，而且也适用其他生产、销售伪劣商品的犯罪，因为其他生产、销售伪劣商品的犯罪虽然不以销售金额为构成犯罪的要件，但都要根据销售金额的倍比来确定罚金数额。根据现行刑法的规定，很多情况下就无法确定罚金数额，从而使刑法的权威性受到损害。
　　据上所述，笔者主张用“经营数额”代替“销售金额”。所谓经营金额，对于只生产而没有销售伪劣产品的情况来讲，是指生产者用于生产伪劣产品所投入的总额；对于销售者来讲，是指其用于销售伪劣产品的投入和经营所获得的利润的总和；对于既生产又销售者来讲，是指用于生产、销售伪劣产品的投入与销售所获利的总和。
　　
　　注释与参考文献
　　[1]马克昌．经济犯罪新论[M]．武汉：武汉大学出版社，1998．68．
　　[2][3][6]黄京平．破坏市场经济秩序罪研究[M]．北京：中国人民大学出版社，1999．111-112．92．110-111．
　　[4]邓小刚．论生产、销售伪劣产品罪[J]．湖北大学成人教育学院学报，2001．6．
　　[5]郭立新．论生产、销售伪劣产品罪的几个争议问题[J]．法学评论，2001．1．
　　[7]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．580．
　　[8]曲新久．生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态[J]．人民检察，1998．10．
李希慧
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会秘书长，北京市崇文区人民检察院副检察长。
【文章来源】《人民检察》2008年第18期。