摘要 聚众斗殴罪在理论和实务中颇有争议。聚众斗殴罪在认定上不应该考虑流氓动机；聚众斗殴罪兼有聚合性与对向性的双重特征，一方面参与双方都应有互殴故意，另一方面聚众斗殴罪可以由单方构成，但需该方的实行人在3 人以上； 聚众斗殴的转化牵涉到定性的转化和情节加重的转化，应具体分析。
关键词 聚众斗殴 流氓 动机 构成要件 罪名转化

聚众斗殴罪属于司法实务中多发常见的犯罪，在刑法理论研究中也存有诸多纷争。笔者试图对聚众斗殴罪的认定是否要以流氓动机为前提， 聚众斗殴罪的构成对双方人数如何限定， 聚众斗殴中部分行为人持械时对其他参与人如何定性， 聚众斗殴行为性质的转化等问题进行梳理和探讨， 以期有益于对该罪认识上的统一。
一、聚众斗殴罪不应以流氓动机为构成要件
聚众斗殴罪是由1979 年刑法第一百六十条流氓罪衍生而来的。1984 年11 月2 日， 最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出，“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴。”这一解释出台之后，流氓动机成为认定因聚众斗殴而构成的流氓罪要件之一。但是伴随着1997刑法中聚众斗殴行为单独成罪的规定， 原司法解释是否还有效力， 流氓动机是否还是聚众斗殴罪的适用条件，理论中认识不一、司法实务中操作不同。肯定说认为， 既然聚众斗殴罪与以往的流氓罪之间有着深厚的渊源，完全隔断这种历史联系是不妥当的，在具体适用聚众斗殴罪这个罪名时仍然要充分考虑当初的立法背景，认真分析被告人是否有流氓习性，是否出于报仇、争霸等流氓动机。[1]江苏和上海出台的地方性法律指导意见中也采纳了这种意见。①否定说认为，在聚众斗殴当中“行为人出于何种动机和目的进行聚众斗殴对于本罪的法益保护并无任何影响”，流氓动机不应成为该罪的构成要件。[2]很多地方的司法机关在实际办案中也倾向于这种意见。
笔者赞同否定说， 即聚众斗殴罪的成立不应以流氓动机为要件。具体理由如下：
第一，从立法沿革看。就立法本身而言，1997 刑法的出台意味着原流氓罪已经取消， 相应的针对流氓罪的司法解释也就没有存在的基础。虽然聚众斗殴罪源于原有的流氓罪，但二者毕竟不同，用旧的司法解释来指导新的刑法规定显然是一种逻辑上的倒置，因为对于一个用语、一个犯罪的构成要件不顾及刑法的修改，不考虑时代的变迁，永远按照最初的含义进行解释的做法，并不是历史解释所允许的，而是历史解释所反对的。[3]因此，1984 年针对流氓罪的司法解释并不当然适用于聚众斗殴罪。如果坚持认为原司法解释依旧有效， 那么将该司法解释推而广之的话就会发现很多矛盾。比如就聚众斗殴而言，1984年司法解释将“多次聚众斗殴、人数众多的聚众斗殴、在交通要道上的聚众斗殴以及持械聚众斗殴”解释为入罪要件，而1997 刑法中上述情节是聚众斗殴罪的加重处罚要件，显然原司法解释已无法适用；再比如， 就强制猥亵侮辱妇女而言，1984 年司法解释将“在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物”的行为认定为流氓罪中强制猥亵、侮辱妇女的行为方式之一，也就是说该种行为方式应构成现行刑法强制猥亵、侮辱妇女罪，但当前司法实务及理论界的通说认为，“对于给被害人身上泼洒腐蚀物等出于私愤报复的行为属于侮辱罪而非强制猥亵、侮辱妇女罪”。[4]显然，1984 年司法解释的效力并未延及到强制猥亵、侮辱妇女罪。这样，在适用聚众斗殴罪时认为1984 年流氓罪的司法解释依旧有效，但在适用强制猥亵、侮辱妇女罪时又否定了该司法解释的效力。这样的做法当然是逻辑上的矛盾， 只能认为是司法解释以及适用中的一种恣意。
第二，从法益保护的视角看。首先，就犯罪圈的划定来说，刑法的本质是保护法益，法益是犯罪圈划定的依据。[5]聚众斗殴罪侵害的法益为公共秩序，即公共社会的正常生活状态， 而这种状态是否被侵害是一种客观的事实， 并不会因为行为人主观上没有流氓动机而有丝毫减损。相反一些没有流氓动机的聚众斗殴行为则会因为双方矛盾的尖锐而冲突更为严重，对法益的侵害程度也更深，但仅以缺乏流氓动机为由而无视客观现实将其排除出犯罪圈， 这显然是主观归责，是行为人刑法的体现，与法益侵害理论相违背。当然，我们重视聚众斗殴对社会法益的侵害并不会导致客观归罪， 因为排除了犯罪动机依然还要考虑犯罪的故意心态。另外，就刑罚的设定而言，如果将流氓动机作为犯罪构成要件， 则可能导致一些客观上对法益侵害更严重的聚众斗殴行为反倒不受刑事处罚的情况，会造成刑罚适用上的不公平。
第三， 流氓动机在理论和实务中都存在认定上的困难。“流氓”并非一个法律术语，其在汉语词典有两个含义，分别指“无固定工作、经常寻衅闹事的人”以及“恶劣下流的行为”，“流氓动机”则是指“恶劣下流的动机”。对“恶劣下流的动机”这样一个感情色彩极浓的概念进行规范性判断， 显然会产生认识上的很多不确定性。这也是流氓罪修改的一个重要理由，“由于流氓罪的规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大， 所以要将流氓罪分解为四条具体规定，以减少司法适用的不确定性。”②可见，1997 刑法修订流氓罪的目的正是为了克服流氓概念的不确定性所带来的弊端， 而现在适用聚众斗殴罪时反倒重新引入“流氓动机”，这显然是对刑法修订精神的错误理解。再者，司法实务中大量发生的聚众斗殴行为都是事出有因， 真正因为无事生非产生的聚众斗殴行为少之又少， 如果坚持将流氓动机作为要件则聚众斗殴罪实际上将处于半空置状态， 很大程度上会放纵犯罪。
因此，作为聚合犯，聚众斗殴罪将犯罪主体限定为首要分子和积极参加者，已经限缩了处罚范围，如果再将流氓动机作为构成要件，一则没有根据，另外还会放纵嫌疑人。流氓动机不应成为聚众斗殴罪的要件， 对于因流氓动机而聚集多人随意殴打他人的行为应属于寻衅滋事。[6]当前，对聚众斗殴罪的理解非常混乱， 定性偏差较大， 严重影响了司法的权威性， 因此， 最高司法机关很有必要就此问题作出解释，以深化、统一对该问题的认识。
二、聚众斗殴罪中人数的确定
刑法理论通常认为， 聚众斗殴罪要求人数达3人以上，但对这里的3 人如何认识，理论和实务中看法不一，以地区性的司法指导意见为例：一种意见认为，斗殴的双方都应在3 人以上，双方才有分别成立聚众斗殴罪的可能；另一种意见认为，只要一方人数在3 人以上， 则双方都有成立聚众斗殴罪的可能；③还有种意见认为，3 人以上的一方构成聚众斗殴罪，3 人以下的一方不构成该罪。④由此可见，司法实务中对聚众斗殴在人数上的要求分歧较大， 对聚众斗殴的人数问题进行深入探讨尤有必要。
笔者认为，聚众斗殴罪可以由单方构成，人数在3 人以上的一方构成该罪，3 人以下的一方不构成本罪；另外需要指出的是，这里的3 人是就聚众斗殴行为的实行人而言，不包括幕后策划、组织或指挥者。
（一）聚众斗殴罪可以由单方构成，但该方人数需在3 人以上
在讨论这个问题前有必要再明确聚合犯与对向犯的区别， 必要的参与共犯中可以分为聚合犯与对向犯，其中聚合犯是指复数参与者之间，以同向（朝向同一目标）实行不法构成要件之犯罪类型。对向犯则是为了实现犯罪不法构成要件， 必定有来自对向关系的参与者，此时，复数参与者间，角色相对但意思对立。[7]就聚众斗殴罪而言，笔者认为其具有双重性，兼具聚合与对合性，既是聚合犯又是对向犯。首先，就聚众斗殴者一方而言是聚合犯，“称众者，三人以上”（《唐律(名例》），这里的聚众是就单方而言的，是聚合性质的体现，所聚集的众人朝向同一目标，否则就是“相对”，而非“相聚”。至于相对方人数多少并不影响目标相同的一方在人数达3 人以上时聚众的性质。一方人数少于3 人不能成为否定多于3 人一方的聚合性质，也就是说，在聚众斗殴罪当中，只要有一方人数超过3 人即可， 超过的一方就可以认定为聚众斗殴罪， 而另一方则可能因为聚集的人数不够众多（3 人）而不够本罪。那种认为只有双方都达到3人以上才构成聚众斗殴罪或者一方3 人以上另一方即便不足3 人双方也都可以构成聚众斗殴罪的观点， 实际上是没有分清聚众斗殴罪聚合性与对向性的双重特征，模糊了二者的界限。其次，由于聚众斗殴罪兼有对向性的特征，因此，本罪的构成需要双方都有斗殴的故意，要求双方相互对向，这也是“斗”所应有的内涵。也就是说，聚众斗殴罪可以单方构成，只要其人数在3 人以上即可， 但一个限定条件是对方也要有斗殴的意图。
（二） 聚众斗殴罪中3 人以上应就实行人而言，未参与实行的幕后组织、策划、指挥、教唆者不能包括在内
聚众斗殴罪要求人数在3 人以上， 对这里的人如何理解？ 江苏省《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中指出，聚众斗殴罪人数应达3 人以上，这里的人包括“在幕后起组织、策划、指挥作用的人”，而“无论其是否直接实施斗殴行为”。笔者认为，幕后组织、策划、指挥者可以成为聚众斗殴罪的犯罪主体， 但我们所说的聚众斗殴要求3 人以上仅是就实行人而言的， 不能包括非实行者。因为聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，之所以要将“聚众”型的“斗殴”规定为犯罪，且放置在侵犯社会管理秩序罪章节中， 很明显在于其参与人员的众多，对公共秩序影响的恶劣，一般的单打独斗很难影响到公共秩序。
因此，笔者认为，包括聚众斗殴罪在内的聚众型犯罪，其中3 人以上是就实行人而言的，虽然教唆、组织、策划等幕后人可以构成共犯，但法律规定的仅限于实行人，否则达不能称为“众”，也不构成聚众型犯罪。
三、聚众斗殴罪的转化问题
聚众斗殴的转化实质上是确定责任人的问题，这包括两方面含义：其一，在聚众斗殴转化为故意伤害、故意杀人时，由哪些人对该罪名负责，这属于定性方面的转化；其二，在持械聚众斗殴中，由哪些人对持械行为负责，这属于情节加重方面的转化。
罪名的转化即聚众斗殴致人重伤、死亡时转化为故意伤害罪、故意杀人罪的问题。对此，已出台的地方司法机关的规范性文件也不统一， 一种是聚众斗殴行为性质的转化分为两种情况：第一，能够查清直接责任人的， 对首要分子和明确的直接责任人按故意伤害罪或者故意杀人罪定性；第二，难以分清直接责任人的，对首要分子和共同加害人一起转化，也就是全部转化。⑤另一种将聚众斗殴行为性质转化的规定较细，具体有如下几种情况：第一，首要分子、积极参加者对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡的结果有概括性故意的，则无论直接责任人是否查明，上述人员都转化定性；第二，无法查清直接责任人，但可以确定共同加害人的情况下， 对所有参与共同加害的行为均予以转化； 第三， 既无法查清直接责任人，又无法确定共同加害人的情况下，对参与聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定。⑥
在讨论定性转化前首先应明确两点，首先，在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡结果的，并不当然发生转化，因为刑法的规定很明确，转化后的罪名是故意伤害罪、故意杀人罪，这就要求行为人在聚众斗殴中实施伤害、杀人时有故意的心态。如果聚众斗殴中因为过失而导致他人重伤、死亡结果的出现，则不能进行转化，这属于想象竞合的问题，应按聚众斗殴罪和过失致人重伤罪、过失至人死亡罪择一重罪处罚；其次需要明确的是，这里致人重伤、死亡的对象应包括无辜人员在内。在这个问题上，否定的观点认为，只有在聚众斗殴中将参与斗殴的人员造成重伤、死亡的，才适用聚众斗殴转化的规定，而将不相干的旁观者、过路者造成重伤或死亡的，应直接适用故意伤害或杀人罪的规定。[8]笔者不同意这种观点，因为聚众斗殴行为人伤及无辜者的情况属于构成要件内的打击对象错误，而对象的错误不影响犯罪构成的认定，因此， 伤及无辜的情况应依然按照聚众斗殴罪的规定办理。
由于聚众斗殴参与人员较多， 相应的转化问题也比较复杂，但作为共同犯罪的一种，确定转化责任人时最根本的还是应坚持共同犯罪理论， 以此进行甄别。这里，可以将聚众斗殴罪中行为人分为三种，分别为首要分子、积极参加者、直接行为人（即直接致人重伤、死亡的实行人），以直接行为人为基点，以共犯理论为尺度展开分析。
根据共同犯罪理论，如果直接实行人确定，就要看其他积极参加者以及首要分子是否有伤害或杀人的故意，如果有，则属于共同犯罪，如果确实无法认清行为人主观上的心态， 则只能依据有利于嫌疑人的原则从轻处理。另外需要说明的是，这样的推定并不会导致刑罚的恣意，因为任何犯罪心态的认定，都是一个从客观到主观反推的过程。
持械聚众斗殴的，属于情节加重犯。对于在聚众斗殴行为中有部分行为人持械参与的， 那么未持械的行为人是否对该情节负责，对此，司法实务中操作比较混乱，缺乏统一标准。
笔者认为， 这里首先需要明确的一个前提是情节加重的转化是建立在已经构成聚众斗殴罪的基础上的， 也就是说持械聚众斗殴的转化是仅针对首要分子和积极参加者而言的， 对于一般参加者即便持械，也不构成本罪，更谈不上情节加重的问题，不能因为持械就将所有人都入罪。
具体到未持械的首要分子和其他积极参加者对他人的持械行为是否应负责的问题， 理论上和各地的规范性文件多从行为人对持械的事实是否明知的角度上进行分析。笔者认为，行为人主观的心态确实是认定其是否应对该情节负责的理由， 即由主观心态的判断来认定持械行为有无超出共同的故意，但这里主观心态不能仅仅考虑是否明知这个认识因素，还应考虑行为人是否意欲这个意志因素。对于他人持械行为明知且意欲的，属于共同的故意，应转化为结果加重犯；对于虽然明知，但有证据证明行为人对持械的行为是反对的， 那么就应该排除其结果加重犯的责任；当然，对于情节复杂，无法判定行为人主观心态的，还是应根据从轻推定的原则，作有利于行为人的解释，即不认定为情节加重犯。

注释：
①江苏省公检法机关联合出台的《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》中规定：“聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴”，“对于群众中因民事纠纷引发的相互斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的，不应以犯罪处理”；上海市公检法司机关联合出台的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中规定：聚众斗殴犯罪是基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
②参见全国人大常委会副委员长王汉斌于1997 年3 月6 日在八届全国人大五次会议上《关于中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。
③如江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中指出，聚众斗殴罪只要一方人数达3 人以上，对双方均应认定为聚众斗殴，即使对方人数不足3 人。
④如上海市公、检、法、司四机关联合发布的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中指出：对于一方纠集3 人或3 人以上对不满3 人的一方进行斗殴的，3 人以上的一方可以认定为聚众斗殴罪， 不足3 人的一方不符合“聚众”要件，不应以本罪论处。⑤参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》，第一条第六项。⑥参见上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》，第四条第二、三项。

参考文献:
[1]张明．聚众斗殴罪的司法疑难问题探析[J]．中国审判，2007．（10）．
[2]赵俊甫，陈庆安．聚众斗殴罪若干争议问题探析[J]．河南政法管理干部学院学报，2007．（2）．
[3]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．31．
[4]王作富．刑法分则实务研究（上）[M]．北京：中国方正出版社，2003．1120．
[5]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007．85．
[6]张明楷．寻衅滋事罪探究（上篇）[J]．中国人民大学书报复印资料———刑事法学，2008．（7）．
[7]林钰雄．新刑法总则（下）[M]．台北：元照出版有限公司，2006．465．
[8]谢望原．聚众斗殴罪发生转化时的问题探讨[J]．中国审判，2008．（2）．
何柏松 范雪旺
作者单位：北京市海淀区人民检察院。
文章来源：《人民检察》2009年第8期。