一、具体案情
2008年4月30 日下午13时许，在腊市中学门口旁边一烧烤店门前，彭光亮与彭萧（经查案发时未满16周岁）发生口角，彭光亮用拳头朝彭萧头上打了一拳，双方约定在腊市街打架。挨打后的彭萧到下埠一网吧上网，在网上及电话中告诉其兄彭星自己被彭光亮殴打一事，并要其兄喊人来腊市帮他打架。彭光亮则找到朱亮、彭伟林、刘纯、“棍屎”（后三人另案处理），对朱亮说自己刚打了彭萧，彭萧称要喊人打他。彭光亮伙同朱亮、彭伟林等人准备打架，彭光亮指挥朱亮把砍刀拿来，朱亮便将藏在腊市机厂一破屋内的一把砍刀和凿子取来，砍刀给彭光亮，凿子藏子自己身上。彭星得知自己弟弟挨打后邀集了彭承猛、杨强、彭正华、彭钢、叶检林（后三人已行政处罚），五人乘出租车，彭星指挥杨强和彭承猛到萍乡“阿华快餐店”拿了四把砍刀，15时许来到腊市街。彭星、彭承猛各自拿一把砍刀藏在腰间，彭萧走在前面，彭星、彭承猛、杨强紧随后，在腊市街刘纯家冷饮批发部门口，彭星上前抓住彭光亮的头便打，双方在扭打时，彭星、彭承猛、彭萧用砍刀背砸打彭光亮的背、手和脚等部位，朱亮见状过来打了杨强一拳，朱亮从刘纯家门口拿起一张木凳朝彭星砸去，被彭星用刀挡开，彭萧用从彭光亮身上夺来的砍刀将朱亮右手砍伤，致轻伤乙级。彭光亮逃跑，彭星、彭承猛持刀追赶。事后彭星、彭承猛、彭正华、彭钢、彭萧、叶检林、杨强等七人乘出租车逃离现场。
二、分歧意见
（1）对本案能否适用共同犯罪的理论划分主、从犯
第一种意见认为聚众犯罪属于特别规定，不应当分主从犯。首要分子、积极参加者是当然的主犯，法律只追究主犯的责任，而参加态度一般，尾随参加的，是从犯，不予追究。所以对本案中的被告人不划分主从犯。
第二种意见认为对聚众斗殴罪首要分子和其他积极参加者可以划分主从犯。所以对本案中的被告人应依共同犯罪的理论划分主、从犯。
笔者同意第二种意见。理由是:1、一般参加者不是刑法意义上的从犯。根据法律的规定，认定从犯的前提是其行为构成犯罪，且为共同故意犯罪，只不过在共同犯罪中的地位作用相对轻一些而已。聚众斗殴犯罪中只有首要分子和其他积极参加者才被追究责任，首要分子和其他积极参加者是定罪的基础，而其他一般参加人员因情节轻微，在立法时就将其排除在犯罪之外，未被追究刑事责任，根据罪刑法定的原则，显然不构成犯罪，不应与首要分子、积极参加者构成共同犯罪，更谈不上是从犯。2、对聚众斗殴划分主、从犯符合刑法总则的规定。共同犯罪理论是刑法总则的规定，而刑法总则与分则是刑法两个不可分割的组成部分，总则应当指导分则，适用于刑法分则。只要各共同犯罪人具有共同犯罪的故意，实施了共同犯罪的行为，就构成共同犯罪，在对各犯罪分子定罪处罚时就可以按其在聚众斗殴犯罪中的地位、作用划分主、从犯。3、划分聚众斗殴主、从犯很有必要。应当说积极参加者与一般参加者的划分标准是相对的，法律上没有严格的界限，事实上积极参加者的地位、作用也并不一定相当，如不加区别，极可能造成量刑失衡。如不分主、从犯，对积极参加者就只能判处三年以上有期徒刑，但对积极参加者与一般参加者所起作用进行定量分析时，可以发现两者所起作用的差别可能不很大，但处理结果差异却较为明显，本身处于相对的定罪标准，而在量刑时却造成了绝对的差别，罪与刑不相适应，会造成处罚不当。
(2)本案聚众斗殴的双方有的人持械，有的人未持械，如何处罚。
第一种意见认为本案中双方在实际斗殴中有人持械，有人未持械，对持械者按持械聚众斗殴处罚，对未持械者，按一般聚众斗殴处罚。
第二种意见认为本案中双方在聚众斗殴前都准备了砍刀，在斗殴时，有的持械，有的未持械，应全部按持械聚众斗殴处罚。
笔者同意第二种意见。理由是: 持械不是聚众斗殴犯罪的构成要件，而是一种量刑情节，根据本罪所侵犯的客体和共同犯罪的构成理论，该情节既适用于持械斗殴的主体，也可能适用于主观有持械故意但自己并未持械的其他主体。实践中可分以下几种情形：1、预约斗殴时约定准备器具，带“家伙”，实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有了持械的故意，其个体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。如，在预约、联络时，明知是持械聚众斗殴，仍参与聚众斗殴的；在有预谋持械聚众斗殴中，积极纠集人员，实施互殴行为的；事先为己方斗殴的人员准备斗殴器具的，等等。２、在实施斗殴前，首要分子对己方及相对方使用器具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用器具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用随身携带的器具，只要他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。 ３、如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参与斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械斗殴有共同故意，认定持械。所以在本案中双方在聚众斗殴前都准备了砍刀，在斗殴时，有的持械，有的未持械，积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有了持械的故意，其个体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应全部按持械聚众斗殴处罚。
三、进一步对聚众斗殴罪其他几个疑难问题的思考
(1)对持械的认定
持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。在司法实践中，对什么是械，以及如何认定持械存在争议。笔者认为，所谓“械”就是工具、武器，是实施斗殴的器具，在聚众斗殴中，一般可理解刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但在认定某一物体是否为械时，不应简单地看物体的形式、种类，更应看到其在实际斗殴中的作用、危害。很显然，如砖块、椅凳、烟缸等物体与刀、枪、棍、棒一样，都能致伤、致死他人，都可以认定为械。聚众斗殴是行为犯，持械也是行为之一，“持”即拿着、握着之意，且应呈持续的状态，使用这类器具是当然的持械。笔者认为，持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚众斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确实没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，是否认定持械？笔者认为，应认真分析现场寻找工具的动机和造成的危害，持械是特别的规定，是为了预防持械可能造成严重的社会危害，同时也应注意持械是一种持续状态。如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。现场寻找工具的目的是为了伤害他人，如果使用的是管制刀具及铁棍、木棒等，应认定持械；如果所使用的是其他生活用品，仅突发使用未造成严重后果的可不认定持械，造成严重后果，则应认定持“械”。
(2)聚众斗殴致人重伤、死亡的责任如何承担
依刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”该款对聚众斗殴罪的转化作了明确规定，但对如何转化有不同的理解：狭义的理解认为，致害方的首要分子和直接行为人应肘全案后果负责并予以转化定罪，对于其他积极参加者，应根据其有否致人重伤、死亡的客观行为及其作用来确定；广义的理解认为，应全案转化认定为故意伤害罪或故意杀人罪；还有一种更广义上的理解，即聚众斗殴致人重伤、死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也均应转化定罪处罚。
笔者认为第二种理解较为妥当。 首先，聚众斗殴罪在本质上属于共同犯罪，各共同犯罪人虽然实施的是聚众斗殴，但对聚众斗殴行为可能致人重伤、死亡的危害后果，都有概括性预见，属不确定的故意。其次，如果按狭义的理解，就会出现在一共同犯罪中，不同的个人构成不同的犯罪，这在理论上是不能成立的。再次，最广义的理解认为没有致人重伤、死亡的—方也转化为故意伤害、故意杀人罪，有违罪责自负原则。同时，被他人致重伤或死亡的积极参加者，自己被致重伤还要定故意伤害罪，自己被杀害还属杀人犯，这与犯罪构成要件不相符。最后，广义的理解有利于实践操作。如果将首要分子和直接致人重伤、死亡的行为人和其他积极参加者分开定罪，则首要分子不仅要对故意伤害罪或故意杀人罪承担刑事责任，还要对聚众斗殴罪承担责任，实行数罪并罚，这与刑法基本理论是不相符的。而且，聚众斗殴人数多，场面混乱，往往很难查清致人重伤、死亡的具体行为人，如果只能由首要分子和直接致人重伤、死亡人员承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，就会产生对重伤、死亡后果难以落实责任而最终难以追究责任的情况。在认定聚众斗殴罪转化为故意伤害、故意杀人罪时，对一些特殊情况要具体分析，如果聚众斗殴的首要分子与某些积极参与者事先预谋，不仅聚众与对方斗殴，还要杀死或重伤对方某个参与者，并在斗殴中将预定的对方杀死或杀伤，对这些预谋者应以故意杀人罪、故意伤害罪与聚众斗殴罪予以并罚。如果斗殴者商定只进行斗殴，但在斗殴中，某个参加者为报私仇，趁此将对方某个斗殴参与者杀死。那么只能对该人以故意杀人罪直接定罪，其他人则按所触犯罪名处罚。
作者：湘东区人民法院 林建华
