摘　要:聚众斗殴罪是一种常见的、多发性的犯罪。根据刑法规定,在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下,按照故意伤害罪、故意杀人罪处理。但在具体的司法操作中,责任主体的认定仍然是一个比较棘手的问题。本文主要结合刑法的相关规定,对聚众斗殴罪的人数组成、行为特点特别是转化过程中的责任主体问题进行了分析论证。
关键词:聚众斗殴转化共同犯罪聚众犯罪

聚众斗殴罪,是指为了报复他人、争霸一方或者基于其他不正当目的,纠集、指挥多人进行殴斗,严重扰乱社会秩序的行为。由于聚众斗殴行为不仅容易造成参与斗殴的一方或者双方的人身伤亡,而且还可能祸及无辜群众,同时在社会心理上,引起广大群众的恐惧、不安乃至愤恨、厌恶,伤害人们朴素的道德情感,因而,历来是刑法打击的重点。我国1979年刑法第160条规定的流氓罪中就包括了聚众斗殴行为,聚众斗殴行为是流氓罪的一种表现形式。1997年修订刑法时,流氓罪被分解为四种具体的犯罪即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪。作为分解后的一种独立的犯罪类型,聚众斗殴罪在立法以及司法运作中还存在着一些尚待明确的问题。
一、单纯的聚众行为能否构成聚众斗殴罪
聚众斗殴罪属于共同公然犯罪。根据刑法规定,聚众斗殴犯罪的公然犯行必须采取众人共犯的方式完成, [ 1 ] ( P107)犯罪的客观方面表现为聚集多人进行斗殴,行为样态兼具复合性,即聚众斗殴犯罪是由聚众行为和斗殴行为复合而成。聚众行为是指组织、策划和指挥的行为,动作的发出者应当是首要分子,行为对象是“众人”即被聚集之人,包括积极参加者和一般参加者。通常情况下,聚众斗殴犯罪的参与人数较多,但就构成犯罪而言,只要参与斗殴的人数为三人以上(包括三人) ,就充足了本罪构成的人数要件。如果参与斗殴的人数不到三个,即使情节再严重,也不能适用本罪。当然,基本参与人数为三人以上,并不意味着在起诉和审判聚众斗殴案件时,要求必须有三个以上的被告人。起诉审判一个或者两个首要分子或者积极参与者,也是符合法律规定的。[ 2 ]斗殴行为的实行者主要是积极参加者和一般参加者。也有很多情况是,首要分子在实施完聚众行为之后,又参与斗殴行为的进行。此种情况下,首要分子既“聚众”又“斗殴”,而积极参加者和一般参加者则只是参与“斗殴”。这是聚众斗殴罪之首要分子和其他积极参加者以及一般参加者在行为表现方式上的显著不同。对于司法实践中经常出现的,有的参与者虽然在聚众斗殴行为开始以后才加入到犯罪中来,但由于其积极的斗殴表现,仍然可以成为聚众斗殴犯罪的积极参加者,并因此而受到刑事制裁。
从聚众斗殴犯罪的客观进程来看,聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程;斗殴行为则是聚众行为的目的和归宿,是直接侵犯法益、危害社会的行为,属于犯罪构成客观方面的实行行为。由于聚众行为与斗殴行为通常是前后相继,所以存在着明显的时空差异,但也有可能是聚众行为与斗殴行为同时进行,抑或在斗殴的过程中再行聚众行为,使聚众斗殴犯罪的规模不断扩大。这种情况下,聚众行为与斗殴行为的阶段性不是很分明。从因果关系来分析,聚众是因,斗殴是果,二者统一于聚众斗殴犯罪的发展过程中。聚众斗殴罪的完成应以实施了聚众行为和斗殴行为为必要。一般来讲,若是只有一个聚众行为或者只有一个斗殴行为,均不构成聚众斗殴罪。但若是为斗殴而实施了聚众行为,尚未来得及着手斗殴行为或者在前去斗殴的路上即被司法机关堵截,从而导致斗殴行为没有得以进行的,根据主客观相统一的犯罪构成理论,行为人主观上有聚众斗殴犯罪的故意,客观上实施了聚众的行为,由于该行为是斗殴的准备行为或者说是手段行为,是聚众斗殴犯罪的预备行为,因而,在仅仅实施了聚众行为的情况下,如果有证据能够证明是为了斗殴的,对首要分子也应以犯罪论处。只是由于该罪处于预备形态,刑罚上,根据刑法“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定,结合聚众的人数、规模、有无持械、意图械斗的场所等原因综合确定。对于此时的“积极参加者”如紧紧追随首要分子,积极鼓动使用器械或者提供械斗器械的,依照对首要分子的处理情况,酌情解决。
二、聚众斗殴的双方是否都必须为三人以上
聚众斗殴犯罪是一种典型的暴力性犯罪。它严重地扰乱社会公共秩序即社会公共生活的安宁与宁静的状态。这种安宁与宁静的状态,一方面,通过人们世代相传的风俗习惯和伦理道德所维系,另一方面,依赖社会中法律、法规以及其他各种规范所保护。[ 3 ] ( P546)因此,聚众斗殴犯罪所侵害的社会公共秩序既包括公共场所之秩序,也包括非公共场所秩序。犯罪的公开性与犯罪的规模性相结合,使聚众斗殴犯罪呈现出极大的骚乱性,形成相当的破坏力。公共场所、交通要道、空旷野地或者偏僻乡村、江河湖海等,到处都可以成为殴斗的场所。在首要分子的组织、策划、指挥之下,众人或者赤手相搏,或者刀刃相见,行为具有强烈的攻击性。众人相互影响,情绪激化,斗殴场面一旦形成,局面难以控制。而聚众斗殴犯罪的原因往往又很复杂,有的是为了争夺势力范围,有的是为了替哥们出气,有的是为了私人恩怨,也有的可能是多种原因造成,不一而足。但是,不管出于什么样的动机,对于聚众斗殴罪的犯罪构成来讲,不产生实质性的影响。只要客观上有聚众斗殴的行为,主观上有犯罪故意,行为人具备承担刑事责任的能力,就可以构成聚众斗殴罪。问题是,对构成聚众斗殴犯罪来讲,是只要一方的人数为三人以上就可以认定,还是要求双方的人数都必须在三人以上才能认定? 或者,当三人以上的一方与对方的一人或者两人进行斗殴,或者只寻到一人或者两人,或者就只针对其中的一人或者两人时,能否认为三人以上的一方构成聚众斗殴罪呢?
聚众斗殴犯罪是刑法分则规定的特殊形式的共同犯罪,属于必要共同犯罪之一种,是群集性犯罪,参与人数的多寡是认定能否成立聚众斗殴罪的一个重要条件。对此,可以从以下方面进行把握:
首先,对斗殴案件中的双方而言,如果其中的一方为三人以上,该方可以成立聚众斗殴罪,而其对方的人数通常也应为三人以上。这是因为聚众斗殴犯罪经常是指不法团伙之间的大规模的群体殴斗,社会危害性大,法定刑比寻衅滋事罪重。[ 4 ] ( P1755)在双方都是三人以上的情况下,双方皆可以构成聚众斗殴罪。但是,双方是否都为三人以上,不应作为本罪的构成要件去苛求,也即构成聚众斗殴犯罪不以双方都是三人以上为必要。
其次,聚众斗殴犯罪的成立虽然不以对方的人数为构成要件,但是,当三人以上的斗殴一方与不足三人的一方殴斗时,对三人以上的斗殴一方并非当然地就可以认定为聚众斗殴罪,而是要根据案件的具体情况进行认定: 1. 如果对方本身属于一个团伙,曾经与三人以上的聚众方进行过械斗或者刚刚发生过斗殴,或者扬言要与聚众方进行斗殴,聚众方先下手,以多人与刚刚解散的对方成员或者尚未来得及组织起来的对方的一人或者两人实施斗殴行为,该三人以上的一方可以成立聚众斗殴罪,而不足三人的另一方当然不能以聚众斗殴犯罪论,可以按照刑法分则的相关罪名如寻衅滋事、故意伤害等进行追究。2.如果三人以上的一方只是纠集多人对不属于任何帮派或者团伙的、特定的、孤立的个人或者两人进行报复性斗殴,该三人以上的一方则不能构成聚众斗殴罪。此种情况下,应当按照刑法总则关于一般共同犯罪的规定,结合行为人的具体犯罪事实,或者构成故意伤害罪,或者构成故意杀人罪,或者构成寻衅滋事罪等,三人以上针对特定的个人实施的斗殴行为不应当按照聚众斗殴罪处理。
再次,如果参与斗殴的具体的被聚之众,都是不满16周岁的人,首要分子是否能够构成本罪,也是一个值得关注的问题。根据共同犯罪理论,有刑事责任能力人利用、教唆无刑事责任能力人实施危害行为,被利用者不构成犯罪,利用者依照实行犯来处理,这种情况在西方刑法理论上叫做间接正犯,亦称间接实行犯。具体到聚众斗殴罪,假设有刑事责任能力的首要分子实施了聚众斗殴行为,被聚之“众”都是不满16周岁的人,对于首要分子来讲,仍然可以构成聚众斗殴罪,而其他“众人”则不构成犯罪。因为,刑法第17条第2款关于14至16周岁的人的刑事责任的规定明确将聚众斗殴犯罪行为排斥在外,不满16周岁的人只有在实施法定的8种犯罪行为时,才承担刑事责任,而年满16周岁具有相应刑事责任能力的首要分子则符合聚众斗殴罪基本犯主体要件要求。如果组织、策划、指挥者不满16周岁,而积极参加者和一般参加者年满16周岁,则只处罚年满16周岁的积极参加者。但是,如果在聚众斗殴过程中,出现故意伤害致人重伤或者死亡,或者出现故意杀人等行为,对不满16周岁的行为人依然可以依照故意杀人罪或者故意伤害罪进行追究。
三、关于聚众斗殴罪的转化犯
所谓转化犯,是指某种犯罪符合一定的条件,依法转化为另一种更为严重的犯罪形态。转化犯由两部分构成,一部分是本罪,即转化以前的犯罪;另一部分是他罪,即转化以后的犯罪。转化犯不仅是此罪转化为彼罪,而且是轻罪转化为重罪。[ 5 ] ( P316)立法者规定转化犯的目的,是为了严惩那些社会危害严重的犯罪,体现了罪刑相适应原则的要求。刑法第292条第2款的规定即是如此。依据该款“聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”的规定,在聚众斗殴过程中,造成他人重伤、死亡的,构成故意伤害罪和故意杀人罪。如何理解该规定呢?
如果认为,在聚众斗殴过程中,一旦造成他人重伤的,就定故意伤害罪,造成他人死亡的,就定故意杀人罪,显然是以偏概全,有客观归罪之嫌。依照刑法理论关于区分故意伤害罪和故意杀人罪的观点分析,在聚众斗殴过程中产生明显的杀人故意,构成故意杀人罪(既遂) ;虽然有杀人故意,但是只造成重伤或者残疾而没有出现死亡结果的,是故意杀人罪(未遂) ;造成他人轻伤的,仍然成立故意杀人罪(未遂) ;对他人死亡或者伤残结果持放任态度的,依照实际产生的结果确定行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪。在聚众斗殴过程中,明显只有伤害的故意,实施了伤害的行为,造成重伤结果的,应按照故意伤害罪定罪处罚;如果出现死亡结果的,应当按照故意伤害罪的结果加重犯(致人死亡)处理。伤害或者杀人的故意的判断,应结合案件的发生原因、斗殴规模,导致重伤或者死亡的因素如打击的部位、强度、工具、距离远近、实施的人数等综合分析,切忌只以结果作为判断标准。
有论者认为,聚众斗殴中的杀人、伤害行为,通常表现为为了称王称霸、充英雄好汉而惹事生非,与对方争个高下。所以,凡是为了争夺“势力范围”,或者明确表示要“打服对方”而行凶伤人的,都是聚众斗殴中的伤害行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为,往往是对自己或者自己一方所认识的人,由于夙仇旧恨而故意伤害对方,它的实现具有明确的伤害对象和伤害故意;如果是临时起意伤害对方,也往往是因为双方发生纠纷的原因明显在对方一边,或者在互相斗殴中伤害他人,这种情况往往是双方都有过错,责任不易分清。因而,只有认真分析案件的全部事实要件,搞清楚支配行为人实施犯罪行为的心理动机,确认行为人是为了报仇、争霸、寻求精神刺激而破坏公共秩序的,才能认定为聚众斗殴罪,否则,不能认定为聚众斗殴罪。[ 4 ] ( P1758)笔者认为,就聚众斗殴罪而言,其犯罪的故意内容中应当包含有伤害的故意,即聚众斗殴罪的罪质中可以容纳故意伤害罪的部分内容,二者的区别主要是犯罪的表现形式不同。虽然,厘清犯罪动机对认定犯罪有一定的帮助,但是,按照我国刑法理论的通说,犯罪动机只影响量刑,而不影响定罪, [ 6 ] ( P124)其对犯罪性质的认定不起决定性的作用。聚众斗殴行为可能导致轻伤或者重伤,对此,行为人是有认识的。如果参与斗殴的多数人,在事先约定预谋杀害对方而参与斗殴,其犯意已超出本罪范畴,则可径行定故意杀人罪。在聚众斗殴过程中,基于伤害的故意,实施了伤害行为,但其结果为轻伤的,理应为聚众斗殴罪所包含,从刑法关于此条对重伤的罪质转化可以看出,聚众斗殴行为是可以容纳轻伤害行为的。那么,是否只要造成重伤就定故意伤害罪呢,也非完全如此。依据刑法第234条第2款的规定,故意伤害致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑。而聚众斗殴罪的第二个量刑档次是,对首要分子和其他积极参加者,在具备法定的四种情形之一时,处3年以上10年以下有期徒刑。所以,当犯罪分子同时具备刑法第292条第1款所规定的四项构成事实之一即多次斗殴,聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣,在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序严重混乱,持械聚众斗殴并出现致人重伤的情形时,笔者认为,完全没有必要依照故意伤害罪定罪。因为无论是首要分子还是其他积极参加者,在具备刑法第292条第1款规定的情况下,其法定刑幅度皆为3年以上10年以下。而故意伤害致人重伤时,法定刑幅度也是3年以上10年以下,两者的法定刑完全相同,此时,确实没有必要转化,依照聚众斗殴罪定罪处罚完全能够做到罪与刑的合理匹配。并且,如果行为人同时具备四项构成事实,依照聚众斗殴罪定罪处罚,只需要其中的一项,就可以充足聚众斗殴罪的加重构成,可以在3年以上10年以下的刑度内适用刑罚,其他各项包括重伤在内,依次转为量刑情节,这样,就可以在3年以上10年以下的刑度内予以从重处罚。无论是定罪情节还是量刑情节,彼此泾渭都非常分明,也不违背主客观相一致的定罪原则。但是,如果按照故意伤害罪定罪处罚,反而有可能模糊定罪和量刑情节的界限。只有在聚众斗殴致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况下,由于聚众斗殴罪的最高法定刑是10年有期徒刑,如果依照聚众斗殴罪定罪判刑,很显然与故意伤害罪在该两种情形下的结果加重犯的刑期相去甚远,后者的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所以,应当根据刑法关于转化犯的规定处理。
此外,刑法关于转化犯的规定还存在着立法技术方面的问题。根据刑法第234条第2款的规定:“本法另有规定的,依照规定。”该规定说明了刑法第234条规定的故意伤害罪同在其他情形之下的故意伤害行为之间是一般法与特别法之间的关系,法律的适用原则是特别法优于一般法。当特别法有规定时,不再适用刑法第234条关于故意伤害罪的规定定罪处罚。但实际上,立法在一些特别法的规定中,如非法拘禁过程中“使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”,聚众斗殴过程中“致人重伤、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”,刑讯逼供过程中“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”等等,却又有相反的规定,适用的原则是重法优于轻法。这与刑法第234条的规定,应当说是有矛盾的。其解决办法是,或者保留刑法第234条的该规定,而把这些特殊场合下的故意伤害行为作为其基本犯的结果加重犯,规定加重的法定刑;或者删除刑法第234条的此规定,如同刑法第232条一样,不作规定,使法律条文之间能够相互协调,从而更有利于司法操作。
聚众斗殴罪在转化过程中的另一个问题是,在参与斗殴的“众人”中,其中一人或者数人的行为导致他人重伤或者死亡,是该人或者数人按照故意伤害罪或者故意杀人罪处理,还是首要分子和该人或者数人转化为故意伤害罪或者故意杀人罪,抑或全部转化为故意伤害罪或者故意杀人罪?
有论者认为,在人数众多的聚众斗殴活动中,有些被告人致人重伤,有些被告人致人死亡,有些被告人只是致人轻伤,对此,应查明实情。致人重伤的、死亡的,定故意伤害罪(重伤)和故意杀人罪,而致人轻伤的,则只定聚众斗殴罪。[ 4 ] ( P1759)笔者认为,查明案件实情是定罪所必须的,这自不存在疑问。但是,不能一概认为只有行为人本人转化而其他共同犯罪人不转化。我们知道,在共同犯罪中,行为人对其参与实行的犯罪所造成的结果,都必须承担责任,即一部行为负全部责任。在共同实行犯的场合下,每个行为人的行为与结果之间都有因果关系;在存在分工的情况下,组织犯、实行犯、教唆犯、胁从犯的行为与结果之间也存在具体的因果关系。二人以上的一般共同故意伤害或者故意杀人案件中,各参与人以共同故意参与犯罪时,一人所造成的危害结果,其他人必须共同承担,实行犯过限不在此列。聚众斗殴犯罪是三人以上实施的特殊形式的共同犯罪,刑法理论上一般认为其属于必要共同犯罪,是必要共同犯罪的一种形式。对于聚众斗殴犯罪,可以直接依照刑法分则关于各共同犯罪人的规定,分别确定相应的刑罚幅度,无须借助总则关于共犯承担刑事责任的规定。但共同犯罪与聚众犯罪之间并非绝对的割裂。首先,对首要分子和其他积极参加者的认定必须依赖共同犯罪理论,即二人以上,主观上有共同的故意,客观上有共同的行为。否则,即使参加了斗殴行为,也不能以聚众斗殴罪定罪处罚。如某甲发现他人斗殴,其中有一人是其仇人某乙,遂持械于混乱之中,上前将某乙打倒后逃离,致使某乙重伤。对某甲的行为,自然不能以聚众斗殴罪处理。某甲应负单独犯罪的刑事责任。其次,除非斗殴前行为人有明确的约定,只能造成轻伤或者就只是想给对方一点教训,否则的话,参与斗殴的人都是以斗殴的意思参与斗殴,或者在现场进行助势,其对行为以及可能造成的伤害或者死亡结果是处于有认识状态的,即明知自己的行为会产生他人伤害或者死亡的结果,明知他人的行为会造成他人伤害或者死亡的结果,明知自己和他人的行为会共同导致伤害或者死亡结果的发生,主观上持希望或者放任的态度,在持械聚众斗殴的情况下,这种认识因素和意志因素更是明显,唯其如此,在致人重伤、死亡时,才会有聚众斗殴罪向故意伤害罪和故意杀人罪的转化。特别是,在大规模械斗时,往往无法查明谁是造成死亡的直接责任者。所以,笔者认为,在聚众斗殴前,首要分子没有有意约束他人行为,而导致死亡或者重伤的情况下,依照共同犯罪理论,应当全案转化。当然,在转化过程中,要考虑基本罪与转化罪之间的协调问题。转化以后,还要根据有关共同犯罪的理论,分清主犯、从犯和胁从犯、教唆犯,以便准确量刑。如果首要分子对他人的斗殴行为进行了有意约束,而部分参与者在斗殴过程中导致他人重伤或者死亡,则由该部分参与者承担故意伤害或者故意杀人罪的刑事责任。

_____________
参考文献:
[1]屈学武. 公然犯罪研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998.
[2]吴一鸣. 谈聚众斗殴的几个问题[ J ]. 东吴法学内刊, 1998, (3).
[3]高铭暄,马克昌. 刑法学[M ]. 北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 2000.
[4]赵秉志. 疑难刑事问题司法对策[M ]. 长春:吉林人民出版社, 1999.
[5]姜伟. 犯罪形态通论[M ]. 北京:法律出版社, 1994.
[6]赵秉志. 刑法学[M ]. 北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 2000.
何 俊
作者单位：安徽大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2005年9月第29卷第5期