[内容摘要]侵权复制品与违法音像制品之间是一种交叉的关系,即部分违法的音像制品也是侵权复制品,换言之,侵权复制的音像品也是违法音像制品。销售侵权复制品罪与非法经营罪之间存在竞合关系,销售侵权复制品行为本身也是一种非法经营行为。认定销售侵权复制品的行为是否构成非法经营罪,必须考察该行为是否符合相关司法解释的规定。　　

[关键词]非法经营罪　销售侵权复制品罪　



界定司法实践中,如何合理区分非法经营罪与销售侵权复制品罪,以及在界定两罪时产生的诸如如何理解“发行”、“侵权复制品”、“违法音像制品”等关键词语的含义,一直是比较棘手的问题,本文拟对此进行逐一分析,以期有所裨益。　　

一、违法音像制品与侵权复制品的界定

“违法音像制品”一词出自于国务院于1994年颁布实施、并于2002年失效的《音像制品管理条例》(简称旧《条例》) 。旧《条例》在《罚则》一章中明确规定,对各种违反条例的行为,要没收并销毁违法音像制品。何为违法音像制品,旧《条例》并未界定其含义。但是从《罚则》的规定来看,违法音像制品主要涵盖以下几方面的音像制品: (1)图书出版单位出版非配合本版图书的音像制品和未经批准出版配合本版图书的音像制品; ( 2)非音像出版单位出版的音像制品; (3)音像出版单位出版未取得音像制品发行许可证的音像制品; (4)非音像复制单位复制的音像制品; (5)音像复制单位未受委托擅自复制的音像制品或者复制未取得音像制品发行许可证的音像制品; (6)未经批准擅自与香港、澳门、台湾地区或者外国的组织、个人合作制作的音像制品; (7)未经批准擅自进口的音像制品; (8)出版、复制有旧《条例》规定的禁止的内容的音像制品; ( 9)未取得经营许可证擅自批发、零售、出租和放映的音像制品; (10)批发、零售、出租和放映非音像制品出版、复制单位出版、复制的音像制品; (11)批发、零售、出租和放映供研究、教学参考的资料性音像制品; (12)批发、零售、出租和放映有旧《条例》规定的禁止的内容的音像制品。① 从违法音像制品的涵盖范围来看,违法音像制品不外乎两大类:一类是本身内容就违法的音像制品,例如含有危害国家统一、主权和领土完整、煽动民族分裂、破坏民族团结等非法内容的音像制品;另一类是本身内容并不违法,但是因为行为人使用该音像制品的方式违法,从而导致该音像制品不具有合法性,这类音像制品的违法性主要体现在侵权性方面,即对合法音像制品合法权利的侵害。

国务院于2001年12月25日重新颁布的《音像制品管理条例》(简称新《条例》)中没有再出现违法音像制品的字眼,取而代之的是违法经营的音像制品概念。从新《条例》之《罚则》一章的规定来看,违法经营的音像制品的涵义与违法音像制品并无本质区别,也是特指内容违法或使用方式违法的音像制品。至于新《条例》为什么要取消违法音像制品的称呼,笔者分析,主要原因恐怕在于两方面:其一,违法音像制品的概念不够精确,容易与非法音像制品、侵权音像制品等概念相混淆;其二,将被违法使用的合法的音像制品一律称之为违法音像制品也不太妥当。②侵权复制品一词源于《著作权法》的规定,根据《著作权法》第47条的规定,侵权复制品主要涉及以下几方面的内容: (1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播的作品; (2)出版他人享有专有出版权的图书; (3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品; (4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品; (5)未经许可,播放或者复制的广播、电视制品;(6)著作、出售假冒他人署名的作品。另根据《计算机软件保护条例》第24条的规定,侵权复制品在软件领域还包括如下方面的内容: ( 1)复制或者部分复制著作权人的软件; (2)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件。

刑法意义上的侵权复制品适用范围要窄于《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的侵权复制品。根据刑法第217条、218条的规定,侵权复制品是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。除此之外的侵权复制品不在刑法打击的范围之内。

笔者认为,侵权复制品③与违法音像制品之间是一种交叉的关系,即部分违法的音像制品也是侵权复制品,换言之,侵权复制的音像品也是违法音像制品。违法音像制品包括内容违法的音像制品,以及内容不违法但是使用方式违法的音像制品,侵权复制品仅针对内容合法但使用方式违法的各类作品。　　

二、非法经营罪与销售侵权复制品罪客观方面的界定

非法经营罪与销售侵权复制品罪的界定难点在于两罪的客观方面,即如何理解“非法经营”与“销售”的含义,销售侵权复制品的行为是否也可能同时具备非法经营的性质。

理解非法经营的含义,需把握好非法经营罪的罪质。非法经营是现行刑法典中改动最多的一个罪名,原因可能就在于非法经营一词的不确定性。从刑法最初的规定看,非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的个人或者单位,非法经营罪的本质__特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。无资格经营或者滥用经营资格的行为,极有可能符合非法经营罪的犯罪构成。

销售侵权复制品的行为,是否也是非法经营的行为,目前司法界存在三种不同的观点。第一种观点认为,销售侵权复制品罪与非法经营罪之间存在竞合关系,销售侵权复制品行为本身也是一种非法经营行为。第二种观点认为,销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间不存在什么竞合关系,因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系,凡是销售侵权复制品的,只能以刑法第218条的销售侵权复制品罪定罪处罚。第三种观点是最高人民检察院法律政策研究室于2002年发布的《关于非法经营行为界定有关问题的复函》所持,认为只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为,其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。④ 笔者赞同第一种观点。销售行为是经营的一种,如果无经营资格销售某种产品,或者超经营范围销售某种产品,其行为本身首先符合违法经营的特征,当然是否进而具有非法经营的性质,还须从其他方面综合分析。第二种观点将不具有相应主体资格的行为人销售侵权复制品的行为视为销售侵权复制品罪,忽视了销售侵权复制品罪的侧重点,超出了销售侵权复制品罪的处罚范围,有重罪轻判之嫌。第三种观点将具有相应主体资格的行为人销售侵权复制品的行为视为非法经营罪则有轻罪重判之嫌。

归纳起来,对销售侵权复制品的行为可作出如下几种情形的认定:

1. 无经营资格销售侵权复制品的,同时符合非法经营罪与销售侵权复制品罪的犯罪构成,根据重法优于轻法的原则,应认定为非法经营罪。

2. 无经营资格销售违法音像制品的, ⑤一般应认定为非法经营罪,当然如果符合刑法规定的其他罪名的,依特别法优于普通法的原则,则应另行认定其他罪名。⑥

3. 有经营资格销售侵权复制品的,显然不符合非法经营罪的犯罪构成,应认定为销售侵权复制品罪。

4. 有经营资格销售违法音像制品的,根据最高人民法院《解释》第11条的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

5. 有经营资格超范围销售侵权复制品的,其行为性质是滥用经营资格,依然符合非法经营罪的犯罪构成,应认定为非法经营罪。

6. 有经营资格超范围销售违法音像制品的,也是滥用经营资格,应认定为非法经营罪,如果还符合刑法规定的其他罪名的,依特别法优于普通法的原则,则应另行认定其他罪名。

三、对最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条和第15条的理解适用

刑法第225条设置的非法经营罪起初并未明确指出经营非法出版物的行为可以非法经营罪论处。最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第11条和第15条涉及到对经营出版业务行为如何认定。在《解释》颁布之前,司法机关在打击各类经营非法出版物行为时多认定为销售侵权复制品罪,有了《解释》作为依据,司法机关对此类犯罪行为的处理力度明显加重,多认定为非法经营罪这一重罪。⑦

笔者认为,在处理销售侵权复制品犯罪行为时不能一味追求重罪重罚,而应在把握好《解释》第11条和第15条真实意图的基础上,选择适用恰当的罪名。

(一)对《解释》第11条的理解适用

《解释》第11条规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。适用第11条,必须具备如下两方面的条件:

1. 客观方面,行为人违反国家规定,实施了出版、印刷、复制、发行行为。根据《著作权法》的规定,发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。另根据已经失效的国家版权局1991年颁布的《著作权法实施条例》第5条的规定,发行是指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。《上海市出版物发行管理条例》第2条对发行进一步作出了详细的解释,即出版物发行是指报纸、期刊、图书、电子出版物和音像制品等出版物的总发行、批发、零售等经营行为。也就是说,发行包括总发行、批发、零售三种经营方式。发行在实际中的含义已经变得比较泛化,将出版物有偿或无偿地提供给不特定的众人的行为都可被视为发行。

2. 行为对象是特定的非法出版物,即《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。综上分析,如果行为人是以批发或者零售的方式销售盗版音像制品,盗版音像制品在《解释》第11条的对象之外,因此不能依据该第11条认定行为人的行为构成非法经营罪。

(二)对《解释》第15条的理解适用

《解释》第15条规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第225条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第15条的适用对象是各类非法经营出版物的行为,详言之,包括无资格经营和超范围经营两种情形;如果行为人具有出版、印刷、复制、发行出版物的资格,则不能适用第15条。从中我们不难发现,《解释》第11条指向的是有经营资格而经营特定非法出版物的行为,第15条指向的是无资格经营或超范围经营合法出版物的行为。

注：

① 参见国务院1994年8月25日颁布的《音像制品管理条例》第34、35条。

②违法使用的音像制品包括合法的音像制品,这类音像制品本身不会因为使用方式的违法导致其合法属性的消失。

③本文所研究的侵权复制品均为刑法意义上的侵权复制品。

④参见最高人民检察院法律政策研究室[ 2002 ]高检研发第24 号《关于非法经营行为界定有关问题的复函》第2条。

⑤根据前文所述,违法音像制品不是规范的概念,这里的违法音像制品指的是侵权复制音像制品之外的违法音像制品。

⑥例如,明知音像制品中含有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照刑法第103条第2款或者第105条第2款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

⑦据新华网浙江频道报道,杭州市江干区检察院检察官说,按最高法院《解释》,销售盗版光碟500张以上,构成非法经营罪,销售1500张以上,属于“特别严重的情节”。如都用非法经营罪起诉,对盗版是一种沉重打击。对一些持音像制品经营许可证、大批量制售盗版光碟的商贩,法院也曾按销售侵权复制品罪处理,但只有非法所得达到10万元以上,才能构成销售侵权复制品罪,最高判三年以下有期徒刑。按非法经营罪处理,只要个人盗版的销售额达5万元,或查获盗版光碟500张以上,就能定罪量刑,更有利于打击盗版。杭州市检察院有关人士说,今后对盗版光碟商贩,检察院都将按非法经营罪起诉。


作者曹　坚 上海市人民检察院第一分院
文章来源：华东政法学院学报2005年第2期