对于销售侵权复制品罪与非法经营罪之间究竟是否存在法条竞合关系，我国刑法理论界有两种不同的看法。第一种认为，两者存在法条竞合关系。认为根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定，而该解释第四条明确规定了刑法第二百一十八条销售侵权复制品的定罪处刑标准，据此，销售侵权复制品罪与非法经营罪为特殊与一般的关系。可见，司法解释对于销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条竞合采取了特殊法优于一般法的处断原则。销售行为是经营行为的一种，如果无经营资格销售某种产品，或者超出经营范围销售某种产品，其行为本身首先符合违法经营的特征，当然是否进而具有非法经营的性质，还须从其他方面综合分析；第二种认为，两者不存在法条竞合关系。首先，两罪的犯罪对象不同。销售侵权复制品罪的犯罪对象侵犯他人著作权的复制品，而非法经营罪的犯罪对象多种多样，其中与销售侵权复制品罪相联系的是非法出版物，然而，根据《非法出版物解释》第十一条规定，该非法出版物只能是侵权复制品之外的非法出版物，二者具有排斥关系。其次，两罪的犯罪手段有所不同。销售侵权复制品罪的犯罪手段是销售，而非法经营罪的犯罪手段与销售侵权复制品罪相联系的是复制、发行。发行与销售的含义不完全相同。发行包括出售、出租、散发等行为。其中的出售行为与销售同义；而其中的出租、散发等行为，则与销售不同。反过来，销售行为可包括搭售、零售，而搭售、零售并不同于发行。第三，如果肯定销售复制品罪与非法经营罪法条之间存在竞合，就会导致刑法规定的销售侵权复制品罪虚设。
从上述两种观点情况看，争议的关键在于如何理解“经营行为”与“销售”的含义，即销售侵权复制品的行为是否同时具备非法经营的性质。大家知道，在市场经济活动中，经营行为是市场主体进行市场活动并获取利益的主要行为方式，经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。市场经济是一种秩序经济，市场主体为谋取利益为目的的行为也必须在当前社会所认为的秩序之中进行，才能成为对社会、对自己有益的行为。否则，就是一种非法经营行为。对于刑法规定的非法经营行为，需结合非法经营罪的实质进行分析。从刑法最初的规定来看，非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的个人或单位，非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。所谓“销售”，从字义上理解就是推销、出售，在市场经济中，是指一种把自己的商品推销出去，以谋取一定的经济利益为目的的活动。因此，销售行为属于一种具体的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质。
结合销售侵权复制品罪与非法经营罪的构成要件来看，销售侵权复制品罪所侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的权益、国家对文化市场的管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序。文化市场的秩序属于市场秩序的一种，因此，两罪侵犯的客体具有交叉关系。构成两罪都必须是行为人出于营利的目的，且故意实施；两罪的主体都是一般主体。从两罪的客观方面来说，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，两者具有交叉包容关系。这样看来，我国刑法分则规定的这两个法条之间存在着竞合关系。其实，这一结论也是符合我国刑事法律关于这两罪的立法演变实际的。最高人民法院和最高人民检察院1987年11月发布的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》和1991年1月发布的《关于严厉打击非法出版物活动的通知》中，都把从事非法出版物的出版、发行、印刷、销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。到1994年7月5日的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述司法解释及立法的内容，把原投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，把侵犯著作权、销售侵权复制品罪在内的侵犯知识产权的犯罪独立了出去。由此可见，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是一种特殊法与一般法的关系。
笔者认为，上述否定论者所依据的理由并不能支撑其观点。两罪的犯罪对象确实不同，其实如果非法经营罪的犯罪对象完全包含了销售侵权复制品，那说明销售侵权复制品罪就失去了独立存在的意义。更重要的是，侵犯对象的不同不能并排除两罪的犯罪行为之间存在交叉关系，我国刑法规定销售侵权复制品罪正是出于对这一对象的特别保护。两罪的犯罪手段也不同，但正如上面所分析的，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，它是一种具体的非法经营行为，这已经说明两罪的客观方面具有包容关系。
至于一些学者所认为的“如果肯定销售复制品罪与非法经营罪法条之间存在竞合，就会导致刑法规定的销售侵权复制品罪虚设”的问题，笔者认为，它本身涉及到怎样理解法条竞合理论中有些人所主张的“重法优于轻法”的适用原则问题。虽然，有些案件的行为人销售了侵权高密度光盘，数量也可能巨大，社会危害程度较高，但不能由此就认定为销售侵权复制品罪就不能做到罚当其罪或者违背了我国刑法所确立的罪刑相适应原则。因为，从法律评价行为的角度来分析，行为人的行为事实上是既侵犯了国家对文化市场的管理秩序，又侵犯了他人的著作权及与著作权相关的收益权，如果仅认定非法经营罪，虽然可以对其前一行为的不法内涵作出评价，但却无法对其同时侵犯他人著作权及与著作权相关的收益权这一不法内涵作出评价。而如果认定销售侵权复制品罪，则能够同时对行为人实施的该行为的不法内涵作出全面的否定评价，从而实现刑法的目的。
上海市第一中级人民法院： 游 伟
