刑法第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法经营同类营业罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。初看来非法经营同类营业罪主体界定得较为明确，但在司法实践中却显现出立法定位不准、用语含义难以界定及可操作性差等不足，因此有重新界定的必要。
　　■主体不应仅限定在“国有”范围内

　　非法经营同类营业罪源于公司法中董事、经理对竞业禁止义务的违反。公司法规定任何类型公司的董事、经理均有竞业禁止义务，而我国刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。非法经营同类营业罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，也说明非法经营同类营业罪侵犯的客体是对公司、企业的管理秩序，进而破坏了社会主义市场经济秩序。这种对公司、企业的管理秩序的妨害行为与公司、企业所有制形式并无直接关联。社会主义市场经济主体不是只由国有经济主体构成，还包括大量私营经济主体和混合经济主体，这些经济主体中的成员在行为过程中一样会妨害对公司、企业的管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序。如果放任这部分行为，而仅对国有经济主体成员的竞业行为进行刑事处罚，显然是打击面过窄，放纵了犯罪，无法真正做到维护社会主义市场经济秩序。另外，在司法实践中，国有公司、企业的范围也存在争议。以公司为例，就存在国有独资公司、国有控股公司及国有参股公司的区别。由于对这三个类型的公司是否属于国有公司存在不同认识，从而导致难以对国有公司的范围进行准确界定，也降低了法律规范的可操作性。

　　■主体不应仅限定在“公司、企业”范围内

　　公司、企业是社会主义市场经济的重要主体，但不是全部。事业单位等其他单位也是社会主义市场经济的重要参与者，它们的运行情况也直接影响到社会主义市场经济秩序。显然立法机关已经注意到了这一点，在刑法修正案（六）中将刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体由公司、企业的工作人员扩展为公司、企业或者其他单位的工作人员。对非法经营同类营业罪也应采取相应变化，将其主体范围扩展为公司、企业或其他单位相关人员。因为这样的扩展对非法经营同类营业罪来说具有现实意义。在实践中科研机构的竞业禁止问题较一般的公司、企业更为突出，而这些科研机构多数并非公司、企业。按照当前对主体的界定，这些科研单位中的竞业禁止行为无法依照非法经营同类营业罪定罪处罚，那么该罪的实际效用将大打折扣。

　　■“董事、经理”的含义模糊

　　依据刑法第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪的主体须为董事或经理。董事、经理是来源于公司法的概念。在公司法中，董事、经理是公司的组织机构，同时也指行使相应职权的自然人。在非法经营同类营业罪中董事、经理是指自然人，显然与公司法的含义不同。在这些国有企业中，也有与经理职能相似的机构，但是并不被称作经理，而可能称作厂长、主任等。如果仅按称谓认定，这些国有企业中的厂长、主任们是无法构成非法经营同类营业罪的，这显然偏离了立法原意。在非法经营同类营业罪中认定是否为“董事、经理”，较适合的方法是依据行为人的职责来认定，而不应只根据称谓认定。用“董事、经理”来表述非法经营同类营业罪的主体，容易造成语义上的混乱，降低了法律规范的可操作性。

　　在实践中，关于董事、经理的范围也出现过争议，造成了不必要的麻烦。例如，国有公司分支机构中的经理或是部门经理是否为非法经营同类营业罪中所确认的经理。新修订的公司法注意到了这一点，其第一百四十九条中规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这样公司法上的竞业禁止义务主体被重新界定为：董事、高级管理人员。用“高级管理人员”来表述竞业禁止义务主体是依据职责确定竞业禁止义务主体范围的关键一步。刑法关于非法经营同类营业罪主体的界定，也应随着公司法的修订作相应调整。原有“董事、经理”的表述应当更换为“董事、高级管理人员”。应当注意的是，高级管理人员在此应当作广义上的理解，其不仅包括公司法第二百一十七条规定的人员，还应包括在企业或其他单位中与公司法规定人员职责相同或相似的人员。

　　综上，应将非法经营同类营业罪主体界定为：公司、企业或其他单位的董事、高级管理人员。

王凯