天津：被告人宋工被控非法经营同类营业案
2006年11月13日
[案情]
犯罪嫌疑人宋工，男，1953年3月10日生，国资委直属某水泥工业设计院副院长。因非法经营同类营业罪、抽逃资金罪、侵犯商业秘密罪于2005年9月20日被天津市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。 天津市公安局于2006年1月19日以津公济诉字2006第6号《起诉意见书》认定：犯罪嫌疑人宋工及其他4名该水泥工业设计院高级员工在任职期间，各出资20万元人民币，于2005年2月28日注册成立了天津金源科技发展有限公司，注册资金100万元，犯罪嫌疑人宋工担任法定代表人。公司经营范围包括建材项目、工程设计、工程总承包、工程咨询等。该公司经营项目与某水泥工业设计院经营范围基本相同。之后，上述人员先后提交辞呈离开了任职的某水泥工业设计院。2005年6月，上述人员用注册的公司与北京凯盛公司共同承揽了广州石井德庆水泥厂的设计任务，天津金源科技发展有限公司为合同丙方，并收到42万元设计费，之后将42万元转付北京凯盛公司。 除上述罪名外，天津市公安局还移送起诉了侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪的犯罪事实，要求天津市检察院第一分院审查起诉。 [辩护] 通常情况下，我作为审查起诉阶段的辩护人，其操作规程一般是：首先，向公诉部门提交委托函和律师函后，拿到《起诉意见书》，以了解侦查机关熬夜数月的成果；其次，通过会见环节向犯罪嫌疑人进一步核实事实和证据，以较为全面地对案件进行评估和驾驭，判断案件的诉讼走向；第三，根据上述判断决定是否必要提交辩护意见。即：如果认为在该阶段对实体问题没有争取的必要，或者案件肯定要诉至法院的话，一般就不再提交辩护意见。但是，如果案件在罪与非罪问题上有争取机会，作为该阶段的辩护人应当履行职责，提交辩护意见。本案恰恰是经过提交辩护意见，从而使检察机关对天津市公安局移送起诉的侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪给予了彻底否定，最终提起公诉的只有一个罪名，即非法经营同类营业罪。 所以不可忽略审查起诉阶段的辩护意见。 附：辩护意见 辩 护 意 见 天津市北辰区人民检察院： 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第139条之规定，我作为犯罪嫌疑人宋工的辩护人，现根据天津市公安局津公济诉[2006]6号《起诉意见书》以及辩护人查阅到的部分案卷材料，特在审查起诉阶段对案件的定性和适用法律提供以下书面辩护意见。 一、关于非法经营同类营业罪的主体和非法获利的认定。 1、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是国有公司、企业的董事、经理，而犯罪嫌疑人宋工身为天津水泥工业设计研究院的副院长，不符合本罪的主体要求。 （1）本罪主体只能是董事、经理。刑法制定本罪来源于《公司法》第二百一十五条，即“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。” 根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在公司法和刑法之间，应做同一的解释，而不是相反。天津水泥研究院没有实行公司改制，当然不存在法律规定的董事、经理的职务及其称谓。 （2）公司、企业的副总经理或其他副职不能作为本罪主体。根据《公司法》第四十六条第九项的规定，经理是指公司法中规定的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，那么，对公司、企业的副总经理、副厂长实施上述竞业竞争行为进行处罚便缺乏法律依据。因为，《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，有着不同的产生程序和不同的职权，不能混同，更不能在经理之外解释出一个副经理来。 依照案卷材料证实，犯罪嫌疑人宋工是本单位副院长，即本企业的副职，如果将国有企业的副职列入非法经营同类营业罪的特殊主体范围，无疑是违反罪刑法定原则的行为，同时也是没有刑事法律根据的行为。《公司法》和《刑法》均没有对公司、企业副职设定竞业禁止义务。在没有刑法明确规定和做出相应司法解释之前，国有公司、企业的副总经理或副厂长、副院长等不得纳入非法经营同类营业罪的主体范围。 2、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪必须达到获取非法利益数额巨大的危害程度，并将其作为罪与非罪的界限。而犯罪嫌疑人宋工实施的同业竞争行为显然没有达到刑事追诉的法定标准，属于违法行为。 （1）获取非法利益是指扣除必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。我国刑法及相关司法解释对经济类犯罪适用过四个概念，即，销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益绝不是指经营数额或销售数额。天津力源科技发展有限公司作为服务型企业，其非法利益应当是指所收设计费扣除员工工资、研发投入、设计耗材、差旅支出、协作单位酬金等必要成本费用和已缴纳税款后的余额。 （2）非法利益是指个人获取的非法利益，而不是指单位获取的非法利益。根据三方签订的合同，虽然天津力源公司收到了广州石井德庆水泥厂的设计费42万元，但书证证实，42万元最终支付给了承担设计任务的北京凯胜公司，力源公司并没有获利。另外，此项目没有结束即发案，合同三方尚未结算，不能将42万元笼统视为力源公司的非法利益。何况，因发案，42万元已经退回付款单位，不存在刑法意义上的实际获取，更谈不到犯罪嫌疑人宋工获取10万元非法利益。 如果按照《起诉意见书》中42万元属于定金性质的话，那么力源公司还需承担双倍返还的民事责任，即返还广州石井德庆水泥厂84万元，那就更谈不上获取非法利益。 二、关于侵犯商业秘密罪的犯罪对象、犯罪后果以及责任归属。 1、本罪的犯罪对象必须是商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而本案虽然对其他犯罪嫌疑人从力源公司带出的电子数据内容与提供的内容进行了是否相同的鉴定，但并不能替代是否属于商业秘密的专业鉴定。是否属于商业秘密是本罪的关键。 同时，辩护人在案卷里并没有看到认定商业秘密的以下关键证据：一是涉案电子数据的权利人是否属于天津水泥工业设计研究院的电子数据司法鉴定；二是涉案电子数据的无形资产价值以及能带来多少经济利益的价格鉴定和评估报告；三是除了常规保密协议以外，权利人还对其商业秘密采取过哪些特殊保密措施，否则就是一般的技术信息和经营信息。 据辩护人查阅案卷认为，绝大多数电子数据均为从业人员通过公开渠道可以获得或者自己从业所必需的一些基础性技术资料和使用过的设计图纸以及大量的档案性资料，不是什么商业秘密。 2、构成侵犯商业秘密罪必须达到法定的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号文件规定，侵犯商业秘密给权利人造成损失数额在五十万元以上的才构成犯罪，否则仅仅是违反不正当竞争法的违法行为。但辩护人查阅案卷材料，竟然没有见到证明本案法定危害后果，即直接造成50万元重大损失的证据材料。 3、尽管38219个电子数据系辞职职工携带至力源公司的，但案卷里只有犯罪嫌疑人宋工动员其来力源公司工作的证人证言，而未发现犯罪嫌疑人宋工唆使、指使其携带电子数据的证人证言，可见，这种携带行为显然是职工个人的行为，犯罪嫌疑人宋工对此不应当承担刑事责任。 三、关于抽逃出资罪的危害后果。 依照最高人民检察院、公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，涉嫌抽逃出资具备以下情形之一的，应予追诉：虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： 致使公司资不抵债或者无法正常经营的； 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的； 因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的； 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。 辩护人查阅了案卷材料，没有发现证实上述法定危害后果的书证和证言，事实上力源公司也未发生上述危害后果之一。依照法律规定，是否达到上述危害后果之一，是罪与非罪的界限。因此，犯罪嫌疑人宋工等人仅仅属于违反公司法的行为。 综上所述，尽管公安机关《起诉意见书》认为犯罪嫌疑人宋工分别构成了上述三罪，但遗憾的是没有证据支持其上述认定，特别是上述三罪都缺乏构成犯罪所必须的、证明其达到应受刑罚处罚程度的证据。因此，恳请公诉机关依照刑事诉讼法第142条的规定，对犯罪嫌疑人宋工做出不起诉的决定。 此致 2006年7月21日 被告人宋工被控非法经营同类营业案
一 审 辩 护 词
审判长、审判员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人亲属的委托并指派我担任被告人宋工的辩护人。经征得其同意，今天依法出席法庭参加诉讼。
受理此案后，我在近15个月的漫长诉讼期间，数十次的会见了被告人，开庭之前又详细查阅了本案全部卷宗材料，刚才也参与了法庭调查，同时对涉及案件罪与非罪的关键问题进行了质证和发问。至此，我不但对天津市人民检察院第一分院津检一院刑诉字（2006）第140号起诉书指控的事实部分存有异议，而且对被告人宋工是否构成犯罪与检控方有着本质的分歧。现将辩护意见发表如下：
一、关于事实部分的认定。
这里需要特别说明，辩护人对起诉书指控的主要事实不持异议，如出资注册成立了天津历源公司、签约了广州德庆的设计项目等，但对涉及被告人定罪事实的关键认定不能认同，需要澄清。
首先，起诉书认定：“2005年6月28日，广州德庆公司将42万元人民币的设计费定金汇入历源公司帐户。”辩护人认为，该认定和表述没有真实全面的反映客观事实。天津历源公司收到42万元设计费定金是不争的事实，但这仅仅是支付环节之一，而不是42万元的最终走向和结论。
证据显示，一、该42万元在三方合同中明确约定由北京凯盛公司收取。据广州德庆公司会计黄某和付总经理黄志证实，是会计审查合同时发现了付款对象错误，向黄志提出异议，并提出由天津历源公司退回广州德庆公司，然后再付北京凯盛公司（卷宗55页、63页）；二、当广州德庆公司发现付款对象错误联系天津历源公司退款时，此款已经转付北京凯盛公司，有北京凯盛公司2005年8月5日出具的42万元收据为凭（卷宗29页）；三、北京凯盛公司最终为广州德庆公司出具了正式发票，出票时间为2005年8月19日（卷宗31页）；四、经辩护人调查，截至今天，该42万元仍然在北京凯盛公司的往来帐上。
这就是围绕42万元的客观事实。辩护人认为，起诉书仅仅截取对被告人不利的部分和环节作为指控是不公正的，或者说是错误的。
其次，起诉书在起诉结论中认定：“本院认为，被告人宋工身为国有企业的经理，”辩护人感到意外，明明起诉书第一页和当庭质证显示被告人宋工是天津某研究院副院长，但起诉书结论却忽然冒出一个经理职务，请问，这是谁任命的？而恰恰这一任命与追究被告人非法经营同类营业罪的刑法规定是如此的贴切和一致！既然公诉人当庭没有提交该任命的证据进行质证，仅仅凭检察机关给予的“任命”是没有事实依据的，也是不能成立的！
二、关于适用法律部分。
首先，被告人宋工能否成为非法经营同类营业罪的主体？
1、依照刑法第165条的规定，构成非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是“国有公司、企业的董事、经理”，而被告人宋工作为天津某研究院的副院长，当然不符合本罪的主体要求。其理由和法律依据如下：
（1）被告人宋工不具有法律规定的经理职务。刑法制定本罪来源于《公司法》第215条，即“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。” 根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在公司法和刑法之间，应做同一的解释。天津某研究院没有实行公司改制，当然不存在法律规定的董事、经理职务，更何况其本人也没有被任命过经理职务。
（2）被告人宋工作为公司、企业的副职，同样不能作为本罪主体。根据公司法第46条第九项的规定，经理是指公司法中规定的总经理。《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。同时，副经理无论在职权强度、独立决策方面与经理不可相提并论，所以刑法才未将其作为本罪的主体。经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，有着不同的产生程序和不同的职权，不能混同，更不能在法律明确规定的经理、董事之外做出一个包括副经理、副院长的违法解释。
依照案卷材料证实，被告人宋工是本企业的副职，如果将国有企业的副职列入非法经营同类营业罪的特殊主体范围，无疑是违反罪刑法定原则的行为，同时也是没有刑事法律根据的。辩护人认为，在最高司法机关没有做出相应的司法解释之前，国有公司、企业的副总经理或副厂长、副院长等不得纳入非法经营同类营业罪的主体范围。既然有明确规定，就不能做出违反刑法规定的任何解释。否则是越权的、无效的解释！
在法制日臻完善的年代，仅凭最高人民检察院公诉厅一个轻率的电话记录和违反刑法内容的无效解释，或者仅凭检察机关毫无事实根据的认定职务身份，就确定了被告人宋工符合本罪主体、继而追究刑事责任的做法，简直难以置信！
其次，被告人宋工是否获取非法利益数额巨大？
依照刑法第165条规定，构成非法经营同类营业罪必须达到获取非法利益数额巨大的危害程度，并将其作为罪与非罪的界限。而被告人宋工所实施的行为显然没有达到刑事追诉的法定标准，仅属于违反行政法规和公司法的行为。其理由如下：
（1）刑法上规定的获取非法利益是指扣除必要成本费用和已缴税款后的纯利润额，而且是已经实际占有并可以支配的数额。不能将尚未获取或者合同规定的预期利益认定为刑法意义上的获取。天津力源公司作为服务型企业，其非法利益也应当是所收设计费扣除员工工资、研发投入、设计耗材、差旅支出、借用资质酬金等必要成本费用和已缴纳税款后的余额。
（2）被告人宋工和天津历源公司均没有获取到非法利益。正如辩护人在事实部分所言，根据合同规定，北京凯胜公司是接受付款方，而且天津力源公司在收到了广州德庆公司的42万元后，已经转付北京凯胜公司，并出具了发票，这一点已经被广州德庆公司所证实，至今42万元仍在北京凯盛公司往来帐上，天津力源公司尚未获利，更谈不到被告人获取非法利益数额巨大。
辩护人不明白，收在北京凯盛公司帐上并出具了发票、而且必须退回广州德庆公司的42万元，怎么能认定到天津历源公司和被告人头上。公诉人对此并不能给予合理的说明。该认定违反了三方合同的规定和《票据法》、《会计法》的规定。难道只要收到过42万元就等于获利42万元吗？难道北京凯盛公司收款出票就等于天津历源的收入了吗？还需要说明的是，依照《担保法》等民事法律规定，由于该设计项目未能履约，必须双倍返还定金。北京凯盛公司不但要退回42万元，而且天津历源公司也要共同承担赔偿广州德庆公司42万元的义务，共计84万元，是赚了，还是赔了？
说到这里，辩护人忽然想到，这个案件的控告和侦查似乎下手早了点，因为钱还尚未落入囊中，不符合法律规定的结果要件，所以才造成了今天适用法律的巨大障碍！当然，对检察机关在审查起诉阶段彻底否定了天津市公安局经侦总队以侵犯商业秘密罪和抽逃资本罪的立案侦查，辩护人对此给予无条件的肯定和积极的评价。
总之，请法庭审慎、客观、公正的处理由科技人员“集体离职”引发出的刑事案件。被告人宋工能够如实陈述其本人实施非法经营同类业务行为的全过程，并表示了极大的悔恨，其本人应当承担行政、经济等法律责任，但不构成犯罪。
请法庭宣告被告人宋工无罪。
我们将拭目以待！
此致
北京市紫光达律师事务所律师
倪泽仁
2006年12月13日
