赵秉志（以下简称赵）：刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪，以刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪所指向的侵权复制品为对象。单纯从销售侵权复制品罪的犯罪构成要件分析，该罪的认定并不复杂，因为只要判断行为人销售的物品属于刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，并有证据证明其违法所得数额巨大即可。但是，在我国近几年来的打击盗版违法犯罪的活动中，文化广播电视行政管理部门和司法机关对于销售侵权复制品的行为是否只能认定为销售侵权复制品罪、这种行为能不能认定为非法经营罪，出现了分歧意见，各地司法实践的做法也有所不同。从刑法的角度来说，涉及到如何理解销售侵权复制品罪与非法经营罪两罪的犯罪构成和两个法条的关系，值得我们进行讨论。
肖中华（以下简称肖）：在我看来，司法实践中之所以会在销售侵权复制品的行为如何定性的问题上产生分歧，从打击盗版活动的现实需要来说，是因为刑法第二百一十八条规定的刑罚较轻——销售侵权复制品构成销售侵权复制品罪的，法定最高刑只有三年有期徒刑；而且，按照最高人民法院１９９８年１２月１１日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，该罪构成要件“违法所得数额巨大”对个人来说是指违法所得数额在１０万元以上，对单位来说是指违法所得数额在５０万元以上。而如果肯定销售侵权复制品的行为可以按照非法经营罪定罪处罚，则对行为人的定罪的数额标准要求明显较低、刑罚处罚明显要重，因为按照最高人民法院《解释》和最高人民检察院、公安部２００１年４月１８日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，个人非法经营数额在５万元以上、单位非法经营数额在１５万元以上的，或者个人违法所得在２万元以上、单位违法所得在５万元以上的，就构成犯罪，情节特别严重的最高可处十五年有期徒刑。这恐怕是司法实践中对销售侵权复制品行为定性产生争议的一个很重要原因，很现实的原因。
赵：销售侵权复制品罪与非法经营罪的定罪量刑标准存在比较悬殊的差异，的确，在一定程度上造成执法人员对运用销售侵权复制品罪能否有效地惩处盗版活动的怀疑。这也正如你上面所说的，这种现实需要自然促使执法人员产生一种努力寻找“更合理”的罪名的心理。不过，我认为，对于销售侵权复制品的行为能否以非法经营罪定罪处罚的问题，关键要从两罪的犯罪构成和法条关系的角度来分析，否则，在理论上是说不通的。因为持肯定观点的不能单单说非法经营罪处罚重，就可以对销售侵权复制品的行为可以以非法经营罪定罪处罚。同样，持相反观点的也应从法理上提出对销售侵权复制品行为为何不能以非法经营罪定罪处罚的理由。
肖：我注意到，一些主张肯定说的学者和司法人员认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间存在竞合关系，销售侵权复制品行为本身也是一种非法经营行为，所以他们得出对销售侵权复制品行为以非法经营罪定罪处罚并无不妥的结论。
赵：我认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间不存在什么竞合关系，因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系。为什么这么说呢？从立法意图上讲，刑法设立销售侵权复制品罪，宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。刑法第二百二十五条明确规定的三项行为，包括未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证、批准文件的；未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三项规定很明显地说明，非法经营罪并非如１９７９年刑法中的投机倒把罪那样是一个“口袋罪”，它的构成要件虽然属于开放性的，但也是有特定含义和要求的，惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。所以，凡是销售侵权复制品的，只能以刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪定罪处罚；对于个人违法所得数额不满１０万元或者单位违法所得数额不满５０万元的销售侵权复制品行为，不能定销售侵权复制品罪，也不能以非法经营罪定罪处罚。而如果行为人是不具有经营出版物的个人或单位，其违法出版、印刷、复制、发行出版物，情节严重的，才应以非法经营罪定罪处罚。当然，如果出版物属于煽动分裂国家、歧视、侮辱少数民族作品或者淫秽物品的，应按相关罪名定罪处罚。对于这一点，实际上最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的精神是比较明确的。
肖：我想，如果肯定销售侵权复制品的行为可以成立非法经营罪，或者肯定销售侵权复制品罪与非法经营罪法条之间竞合，那么刑法规定的销售侵权复制品罪实际上就形同虚设了。因为按照刑法和司法解释的规定，销售侵权复制品罪的起刑数额是“违法所得”，而非法经营罪的起刑数额可以是“经营数额”，且在数额的绝对数量上，非法经营罪的要求也远远低于销售侵权复制品罪。这样一来，当销售侵权复制品行为达到构成销售侵权复制品罪的定罪标准时，其经营数额无疑也达到了非法经营罪的定罪标准，而在任何情况下，非法经营罪的处罚都要比销售侵权复制品罪重。
赵：而且，甚至相当多的原本根据销售侵权复制品罪定罪标准不构成犯罪的行为，都可以成立非法经营罪了。比如，在肯定销售侵权复制品行为可以构成非法经营罪的前提下，只要个人销售侵权复制品的销售金额（也就是经营数额）达到５万元，就可以定非法经营罪，而事实上其违法所得数额连５万元也不到，更别说司法解释规定的１０万元这一销售侵权复制品罪的定罪标准了。
肖：由此看来，非法经营罪打击的主要是没有合法经营资格者违法出版、印刷、销售出版物的行为，而销售侵权复制品罪打击的主要是侵犯他人著作权的行为。但是，假如某个人既没有合法经营音像制品的资格，又销售的是侵权复制品的，该如何处理呢？
赵：我认为，不论行为人有无合法经营权，只要其销售的是侵权复制品，就应当按照销售侵权复制品罪的定罪量刑标准处理。因为销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，没有合法经营音像制品资格者可以构成，具有这一资格的人同样也可以构成。这一点，和非法经营罪的设立宗旨并不矛盾，因为有合法经营音像制品资格者也不能侵犯他人的著作权。我想这里有必要说明的是，就涉及非法出版物的行为而言，只有当这种行为不属于刑法规定的其他犯罪的客观行为时，才会发生以非法经营罪定罪处罚的问题。说具体些，如果这些行为符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第十条规定犯罪的客观行为特征，要么按照这些罪名定罪处罚，要么就是无罪，而不存在能否适用非法经营罪的问题。
肖：据了解，在清理整顿音像市场活动中，文化部曾就经营违法音像制品行为的处理问题致函最高人民检察院，要求对非法经营行为的界定问题进行司法解释。最高人民检察院法律政策研究室于２００２年１０月２５日作出了一个《关于非法经营行为界定有关问题的复函》。该函第一条指出：“对于经营违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等相关规定办理。”第二条指出：“只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定……”。您认为该函的内容是否合理呢？
赵：这个函具有实质性内容的是第二条。这一条的意思在于突出强调，具有音像制品合法经营资格者同样可以构成非法经营罪。从刑法对非法经营罪的主体规定来说，这是正确的。但是在实践运用中，应当注意，对于这一条中所说的“违法音像制品”应当具体分析其性质，对于属于侵权复制品的，应当根据销售侵权复制品罪定罪量刑标准予以处理；对于不符合最高人民法院司法解释第一条至第十条规定的非法出版物的，则应根据非法经营罪的定罪量刑标准予以处理。

原载《人民法院报》2003年6月23日第3版
赵秉志 肖中华