【摘要】对于单位实施的以非法占有为目的诈骗银行等金融机构贷款的行为，不能按照骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处，而是应当按照合同诈骗罪定罪处罚。如果单位在实施贷款诈骗行为时没有利用借款合同的形式，则应以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的罪过形式是故意，但行为人不具有非法占有目的，这是本罪与贷款诈骗罪及其他金融诈骗犯罪最本质的区别。行为人与金融机构工作人员勾结，共同骗取贷款、票据承兑、金融票证的，构成想象竞合，应当从一重罪处断。本罪的主要客体是金融交易秩序，刑法应当单独设立破坏金融交易罪一节，将包括本罪在内的相关罪名纳入其中。我国目前单一的以刑法修正案修改刑法的立法模式存在诸多不足，应当建立包括单行刑法、附属刑法、刑法修正案、刑法典在内的多元刑法修改模式。
【关键词】《刑法修正案（六）》 骗取贷款 票据承兑 金融票证罪 罪刑模式

引言

　 我国《刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第175条后增加1条，作为第175条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”一般认为，该条的宗旨是将虚假陈述的金融欺诈行为予以犯罪化，是严密法网的体现，是我国在金融领域加强金融监管刑事政策的体现。[1]《刑法修正案（六）》第10条设立了一个新的罪名，2007年11月5日最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（三）》，将《刑法修正案（六）》第10条的罪名确定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。《刑法修正案（六）》颁布至今已经两年多了，但对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的一些基本问题学界以及司法实务界还存在不少争论和疑问，本文拟对这些疑难、争议问题进行研究，以求教于学界同仁。

　 一、单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款可否以本罪论处

　 根据我国刑法第193条的规定，贷款诈骗罪的主体只能是自然人而不能是单位，而现实生活中却又大量存在着单位以非法占有为目的诈骗金融机构贷款的情形，根据罪刑法定原则和刑法第30条的规定，对这种行为不能以贷款诈骗罪论处，这是学界和司法实务部门的通识。但对于这种行为是一概不构成犯罪还是可以按其他方式追究行为人的刑事责任？这个问题从宏观上来说其实就是单位实施了刑法分则没有明文规定的行为是否可以追究刑事责任和如何追究刑事责任的问题，关于这一问题，学界和司法实务部门存在三种不同的观点。第一种观点认为，对于相应规定单位犯罪的由单位实施的严重危害行为，应当坚持罪刑法定原则，既不能违法追究单位的刑事责任，也不能对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员单独以直观相应的个人共同犯罪论处。[2]陈兴良教授对这种观点持肯定态度，如在论及单位盗窃问题时，陈兴良教授指出，单位盗窃与个人盗窃，在性质上是不同的。在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。在刑法没有修改之前，从严格执行罪刑法定原则出发，对于单位实施的盗窃行为，不宜追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。[3]第二种观点认为，对于单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为的，根据罪刑法定原则，不能追究单位的刑事责任，但是可以追究其直接责任人员的刑事责任，这种观点可以说是刑法理论界的主流观点，王作富教授、张明楷教授都支持这种观点。如张明楷教授认为，在刑法没有规定单位可以成为金融诈骗罪主体的情况下，对所谓单位实施的金融诈骗行为，应当追究直接责任人员（包括决定者与具体实施者）金融诈骗罪的刑事责任。[4]这种观点也得到了最高人民检察院有关司法解释的支持。[5]第三种观点认为，对于刑法没有规定为单位犯罪，但可以转化运用其他罪名予以规范的行为，可以以其他罪名追究刑事责任。如单位实施的贷款诈骗行为，可以以单位合同诈骗罪论处等等。[6]这种观点也得到了最高人民法院司法解释的支持。[7]我认为，对于罪刑法定原则不能机械地理解，对于单位实施的刑法分则没有规定为单位犯罪的行为，如果按照单位犯罪追究刑事责任，确实违反了罪刑法定原则。但在单位实施了刑法分则没有规定为单位犯罪的行为时，对于单位直接责任人员来说，刑法分则虽然没有规定单位可以成为犯罪主体，但却明确规定自然人可以是犯罪主体，因而这种情况下追究单位直接责任人员的刑事责任，并不违反罪刑法定原则，因为单位直接责任人员实施的是刑法有明文规定的犯罪行为。因此，在这种情况下，只要单位直接责任人员的行为符合相应犯罪的犯罪构成，就完全可以对其追究刑事责任，这在刑法理论上不存在任何障碍。根据刑法第30条的规定和相关的基本原理，对于单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，应当按照以下原则处理：第一，对于行为触犯的法条之间存在法条竞合关系，能够转化运用其他罪名进行规范的，应当以其他罪名定罪处罚。以贷款诈骗罪为例，由于贷款一般情况下都要通过签订借款合同的形式进行，因而一般认为贷款诈骗罪与合同诈骗罪之间是法条竞合关系，规定合同诈骗罪的法条是普通法条，规定贷款诈骗罪的法条是特殊法条，因而根据特别法优于普通法的原则，在一般情况下按贷款诈骗罪定罪处罚。但在单位实施贷款诈骗行为的情况下，由于刑法没有将贷款诈骗行为规定为单位犯罪，因而不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任。由于贷款诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系，也就是说，单位以非法占有为目的使用借款合同的形式诈骗金融机构贷款的行为，必定完全符合合同诈骗罪的构成要件，因此按照合同诈骗罪定罪处罚，没有任何理论障碍。第二，对于单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，不能转化运用其他罪名进行规范的，则应追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。在这种情况下，单位直接责任人员的行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，对其追究刑事责任也不存在理论上的障碍。综合上述我认为，对于单位实施的以非法占有为目的诈骗银行等金融机构贷款的行为，应当按照合同诈骗罪定罪处罚；如果单位在实施贷款诈骗行为时没有利用借款合同的形式，则应以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。

　 前面讨论的是《刑法修正案（六）》颁布实施之前刑法学界关于单位以非法占有为目的实施贷款诈骗行为如何处理的争议以及我的观点，在《刑法修正案（六）》第10条规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪后，有学者认为，对于单位以非法占有为目的诈骗金融机构贷款的行为完全可以按骗取金融信用罪定罪处罚。[8]我们认为，这种观点值得商榷，理由如下：其一，立法者规定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的目的就是为了惩处司法实践中以欺骗手段骗取金融机构贷款和其他信用，虽然不具有非法占有目的，但确实给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。立法者的意图很明显，就是要严格区分以非法占有为目的的金融信用欺诈与不以非法占有为目的的金融信用欺诈，因为两者对法益的侵害程度不同，行为人的主观恶性程度不同，因而应给予不同严厉程度的刑法评价。因此，虽然一些实务部门提出司法实践中认定行为人“非法占有目的”很困难，因此建议删去刑法第193条“以非法占有”为目的的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定。但立法机关认为诈骗罪的本质就在于以“非法占有”为目的骗取他人财物，贷款诈骗罪也不应当例外，从而否定了这种建议。其二，从犯罪构成的的角度分析，贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪具有完全不同的犯罪构成，两者的根本区别就在于贷款诈骗罪行为人具有非法占有的目的，而骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的行为人不具有非法占有的目的。把单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款的行为认定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，不但使行为人“非法占有”目的这一关键的主观要素没有得到刑法的评价，而且会混淆罪与罪之间的界限，给司法实践带来一系列难以解决的问题。其三，由于贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中行为人行为对法益的侵害程度不同，行为人的主观恶性不同，因而刑法规定了轻重不同、相差悬殊的法定刑。将单位以非法占有为目的实施的贷款诈骗行为按骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处，会造成罪刑失衡、罚不当罪的现象，从而滋长行为人的侥幸心理，贬损刑法的威严。因此，对于单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款的行为，不能以骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处。

　 二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪罪过形式的确定

　 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪作为《刑法修正案（六）》确定的新罪名，在对它的主观方面的认识上，学界存在较大分歧。有的认为“主观方面为故意，但不具有非法占有的目的，”[9]有的认为“本罪的罪过是故意，至于行为人主观上是否具有非法占有的目的不影响本罪的成立，”[10]还有的人认为“本罪的主观方面是过失，同时不排除特殊情况下的间接故意。”[11]由此可见，关于本罪的主观方面，主要有以下几个问题值得研究：首先，本罪是故意犯罪还是过失犯罪？故意犯罪与过失犯罪是两种不同罪过形式的犯罪，罪过形式的不同表明行为人的主观恶性程度的差异从而导致其非难可能性程度和刑罚的不同。由于故意犯罪行为人的主观恶性较之过失犯罪要深，由此导致其非难可能性大，因而刑事立法一般以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。我国刑法第14条第2款与第15条第2款也分别规定：故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。由前述刑事立法关于处罚故意犯罪与过失犯罪的一般原则和刑法第14第2款与第15条第2款的法律规定可以得出以下结论：在刑法明文规定了某种犯罪但又不属于“法律有规定”的情形的情况下，这种犯罪的罪过形式就应当是故意。现在的问题是如何理解“法律有规定”？关于这一问题，刑法理论有三种主要观点：[12]第一种观点，将“法律有规定”理解为“法律有明文规定”，即只有当法律条文对某种犯罪规定了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪。第二种观点，将“法律有规定”理解为“法律有实质规定”，即为了实现刑法分则的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”。第三种观点，将法律有规定理解为“法律有文理规定”，即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文”规定，但根据具体条文的文理，能够合理地认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯。很显然，第三种观点比较符合我国刑事立法与司法实践的现实状况，因而是合理的。根据我国刑事立法的具体情况，“法律有规定”应当既包括明文的规定，也包括隐含的规定。前者如刑法第115条第2款的规定的“过失犯前款罪的，处……；后者如当刑法分则条文使用“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等字样时，一般都是法律有规定的过失犯罪。很显然，《刑法修正案（六）》第10条规定的骗取金融信用罪不属于“法律有明文规定”的过失犯罪，因为其条文中并没有“过失”、“疏忽”等用语。那么本罪是否属于“法律有隐含规定”的过失犯罪呢？我们认为，没有足够的根据认为本罪属于“法律有隐含规定”的过失犯罪，原因在于：其一，《刑法修正案（六）》第10条对本罪罪状的表述，没有使用“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等字样，而刑法分则条文中使用上述文字，一般被认为是“法律有隐含规定”的过失犯罪的典型样态，因而本罪不具备“法律有隐含规定”的过失犯罪的典型形态；其二，从我国刑法规定的现状来看，刑法分则明确规定有过失犯罪，主要有三种类型：[13]一是过失侵害生命、身体的犯罪，包括过失危害公共安全的犯罪；二是过失行为间接侵害生命、身体的犯罪，如刑法第338条规定的重大环境污染事故罪等；三是负有特定职责的国家工作人员严重违反注意义务造成严重危害后果的犯罪。由此可见，刑法分则之所以将某种行为规定过失犯罪，或者是由于这种过失行为侵害的法益是他人生命、身体等重大人身法益，或者是由于这种过失行为的主体是国家工作人员并且给他人生命、身体或者国家的财产等造成重大损害。骗取金融信用罪的行为没有直接或者间接地侵害他人的生命、健康，其犯罪主体也不是特殊主体，在这种情况下立法者处罚过失行为没有必要。其三，如果将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主观方面确定为过失，那么故意骗取贷款、票据承兑、金融票证的行为如何处罚？目前我们尚没有发现刑法分则对不以非法占有为目的骗取金融机构信用行为的处罚条款。刑法以处罚故意犯罪行为为原则，以处罚过失犯罪行为为例外，因此，刑法分则就同一客观行为只处罚过失犯罪而不处罚故意犯罪的情形是不符合刑事立法和刑法理论的基本原理的。其四，将本罪的罪过形式确定为过失的最有力的理由是本罪的罪状中有“给银行或者其他金融机构造成重大损失的或者有其他严重情节的”规定，论者一般认为行为人对于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”不可能持希望的态度。但在本罪中，“给银行或者其他金融机构造成重大损失”应当属于“客观的超过要素”，即相对于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪而言，“给银行或者其他金融机构造成重大损失”属于其客观要件要素，但不需要行为人存在与之相对应的主观内容，行为人于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的危害结果认识与否，不影响其犯罪故意的成立。类似的情形在我国刑法分则规定的许多犯罪中都存在，如刑法第186条的违法发放贷款罪、刑法第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪、刑法第397条的滥用职权罪等都属于这种情况。我国刑法对相关犯罪之所以如此规定，目的是为了规定一个明确的客观条件表明行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度，从而将罪与非罪区别开来。以一定的损失数额或者严重情节作为犯罪成立条件，也是立法者出于刑事政策的考虑，目的是提高犯罪成立的标准，限制国家刑罚权的发动，从而更好地实现刑法的人权保障的机能。综上所述我们认为，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意，具体表现为行为人明知自己的行为会发生扰乱金融秩序和损害金融信用的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。

　 在确定了本罪的罪过形式是故意之后，接下来的的问题就是非法占有目的在本罪中的地位问题，对此，我认为，本罪在主观方面不须必须具有非法占有目的，这是本罪与贷款诈骗罪、信用证诈骗罪等的根本区别，如果认为本罪的行为人在主观方面可以具有非法占有目的，那就混淆了此罪与彼罪的界限，立法机关规定本罪也就毫无价值和意义可言。但如何判断行为人非法占有目的的有无？这是认定本罪的一个十分关键的问题，也是区分本罪与贷款诈骗罪等其他金融犯罪的一个根本性的问题。根据最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能返还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金拒不返还的行为。据此，行为人通过欺骗手段骗取金融机构贷款、票据承兑、信用证等金融信用，给金融机构造成损失，且具有上述七种情形之一的，应当认定为贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪犯罪，而不能认定为本罪。

　 行为人骗取贷款等金融机构信用时没有非法占有目的，但后来产生非法占有目的并具有上述情形之一的，应当按贷款诈骗罪等相关的金融诈骗罪处理，不能定本罪，也不能数罪并罚。这种情形类似于挪用公款后又产生非法占有目的的情况。根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，携带挪用的公款潜逃的，按照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。从犯罪主观方面来说，这属于犯意转化的情形。犯意转化是指在犯罪实行的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。一般认为，犯意转化的处理原则是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。也就是说，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯了较重的罪，则按较重的罪定罪量刑；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重的罪。[14]在行为人不以非法占有为目的骗取金融机构信用，但后来又产生了非法占有所骗取的资金的目的情况下，行为人本欲犯轻罪（骗取贷款、票据承兑、金融），后来改变犯意而犯重罪（贷款诈骗罪等金融犯罪），根据前述处理犯意转化案件的基本原则，应当按重罪即贷款诈骗罪等金融犯罪定罪量刑。但是在认定行为人是否具有非法占有目的时要特别注意以下两点：一是不能仅凭数额较大的资金不能返还的结果就推定行为人具有非法占有目的；[15]二是对于将骗取的资金都用于生产经营项目，只是由于经营不善、市场急剧变化或者决策失误，导致生产经营亏损，因而不能返还资金的，不能认定具有非法占有目的。[16]总之，在司法实践中，对于行为人非法占有目的的认定，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能凭行为人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，以准确把握行为人的主观心理态度和行为目的，正确地定罪量刑。

　 三、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的犯罪形态

　 （一）关于本罪的共犯形态

　 关于本罪的共犯形态，值得研究的问题是：行为人与金融机构工作人员勾结，金融机构工作人员明知行为人不符合贷款条件而仍然为其发放贷款的，对行为人和金融机构工作人员如何定罪？这个问题从宏观上说就是有身份之人与无身份之人共同实行犯罪时的定性问题，这个问题学界争议颇大，主要有主犯决定说、分别定罪说、实行行为决定说、身份决定说等等。根据主犯决定说，这种情况应当根据主犯的犯罪性质定罪，但主犯、从犯解决的是行为人的刑事责任问题，而现在我们要解决的是定罪问题，先定主犯、从犯后定犯罪性质显然是本末倒置，因而主犯决定说是不可取的。根据分别定罪说，这种情况应当分别定罪，即金融机构工作人员定违法发放贷款罪，行为人定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，但二者有共同的犯罪故意和犯罪行为，分别定罪显然与共同犯罪的原理大相径庭，因而分别定罪说也不可取。根据实行行为说，这种情况应当根据实施实行行为者的行为来定性。如果是金融机构工作人员实施了实行行为，就定违法发放贷款罪，如果是行为人实施了实行行为，就定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。但如果是二者共同实施实行行为的话，则无法定性，因为实施实行行者既有有身份之人，也有无身份之人。因而实行行为说亦不可取。根据身份说，这种情况应当按身份犯的犯罪性质定罪，也即应当定违法发放贷款罪。但如此定罪一方面使刑法规定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪失去了意义，因为此类犯罪在大多数数情况下都是在金融机构工作人员的配合下完成的；另一方面此类身份犯与贪污贿赂罪等身份犯有所不同，在贪污贿赂犯罪中，行为人的身份对犯罪的完成起绝对的支配作用，而骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中金融机构工作人员的身份对整个犯罪的完成并不起绝对的支配作用，换句话说，即使没有金融工作人员的帮助，行为人仍然有可能完成犯罪。因而身份说对解决本罪的问题也于事无补。

　 我认为，对于前述本罪共犯犯罪性质的认定问题，可以结合实行行为的理论和罪数理论来解决。一般认为，具体犯罪的实行行为与非实行行为都具有相对性，也就是说，某一行为对于甲罪来说是实行行为，而对于乙罪来说则是非实行行为，反之亦然。[17]将实行行为相对性的原理运用到本罪共犯问题的处理上，我们可以看出，在行为人不以非法占有为目的而与金融机构工作人员勾结骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证的情况下，相对于骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证罪来说，行为人的行为是实行行为，而金融机构工作人员的行为是非实行行为（帮助行为）；而相对于违法发放贷款等罪来说，[18]金融机构工作人员的行为是实行行为，而行为人的行为则是非实行行为（帮助行为）。也就是说，在这种情况下，行为人与金融机构工作人员是互为共犯，行为人是骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证罪的实行犯，同时也是违法发放贷款等罪的帮助犯；金融机构工作人员是违法发放贷款等罪的实行犯，同时也是骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证罪的帮助犯。行为人与金融机构工作人员都是一行为同时触犯数罪名，构成想象竞合，应当从一重罪处断。由于违法发放贷款罪的法定刑重于骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证罪的法定刑。也就是说，某一行为对于甲罪来说是实行行为，而对于乙罪来说则是非实行行为，反之亦然。因而对于行为人勾结金融机构工作人员骗取金融机构贷款的行为，应当以违法发放贷款罪定罪量刑。同理，对于行为人与金融机构工作人员勾结，共同骗取金融机构信用证、保函的，对行为人与金融机构工作人员都应当以刑法第188条的违规出具金融票证罪定罪量刑。对于行为人与金融机构工作人员勾结，共同骗取金融机构票据承兑的，对行为人与金融机构工作人员都应当以刑法第189条的对违法票据承兑罪定罪量刑。在这个问题上我们的结论可能与身份说的结论完全一致，这主要是由于与金融机构工作人员实施的相关犯罪相比，骗取金融机构贷款、票据承兑、金融票证罪的法定刑较轻所致，但得出这一结论的过程完全不同，因而两者不可混为一谈。

　 （二）关于本罪的罪数形态

　 行为人为了骗取贷款、票据承兑、金融票证等金融信用，又实施了伪造国家机关公文、印章或者公司、企业、事业单位的印章的行为，同时构成刑法第280条规定的伪造国家机关公文、印章罪或伪造公司、企业、事业单位印章罪，属于牵连犯，应当从一重罪论处。如果骗取贷款、票据承兑、信用证、保函的行为没有给金融机构造成重大损失，也没有达到情节严重的程度，则不构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，只能按伪造国家机关公文、印章罪或伪造公司、企业、事业单位印章罪一罪论处。行为人为了骗取贷款、票据承兑、金融票证等金融信用，又实施了伪造、变造金融票据行为的，同时构成刑法第177条的伪造、变造金融票证罪，也是牵连犯，应从一重罪论处。如果骗取贷款、票据承兑、金融票证等的行为达不到犯罪的程度，则只能认定为伪造、变造金融票证罪。行为人为骗取贷款、票据承兑、金融票证，又对中介组织人员故意提供虚假证明文件行为提供帮助，同时构成刑法第229条的提供虚假证明文件罪，属于牵连犯，应从一重罪论处。如果骗取贷款、票据承兑、金融票证等的行为不构成犯罪，行为人可构成提供虚假证明文件罪。行为人为骗取贷款、票据承兑、金融票证而与金融机构工作人员勾结，并向金融机构工作人员行贿且数额较大的，应当首先确定共同犯罪的性质，然后再对个人的犯罪行为进行定性。根据我们前面的论述，这种情况的共同犯罪按照实行行为的基本原理和罪数理论应当构成想象竞合，一般按照金融机构工作人员所构成的犯罪来定性。在此基础上，行为人的行贿行为和金融机构工作人员的受贿行为与他们原来的共同犯罪行为构成牵连犯，应当从一重罪处断。

　 四、关于《刑法修正案（六）》第10条的立法评析

　 （一）关于本罪在刑法分则体系中的归属

　 一般而言，金融刑法保护的法益是金融秩序。而金融秩序包括金融交易秩序和金融管理秩序。“在应然意义上，金融交易秩序是金融秩序的本质和核心……。”[19]相应的，金融刑法的罪名体系在整体上可以分为破坏金融交易秩序罪和破坏金融管理秩序罪。立法者将本罪放在破坏金融管理秩序罪一节中，那我们只能认为其保护的主要法益是金融管理秩序。但把骗取贷款、票据承兑、金融票证罪归为破坏金融管理秩序罪的罪名体系中有名不符实之嫌。因为本罪既侵犯了金融管理秩序，但是同时也侵犯了金融交易秩序，而以信用为基础的金融秩序是以金融交易秩序为中心的。相应的，在金融犯罪罪名的设置上也应该以金融交易为中心。[20]因而从应然的角度看，金融交易秩序应当是本罪的主要客体，而立法者把本罪归为破坏金融管理秩序的罪名体系中其实也是一种无奈之举。因为就我国金融刑法的现状来说，金融交易秩序的罪名体系不健全，以金融诈骗罪的罪名体系来取代金融交易罪名体系。而金融诈骗罪要求主观上具有“非法占有”的目的，这样主观上不以非法占有为要件的侵犯侵犯金融交易秩序的犯罪在现存的金融刑法中就没有适当的位置，而只能被规定在破坏金融管理秩序罪名体系中了。像骗取贷款、票据承兑、金融票证罪这样在立法上被错误的归入破坏金融管理秩序罪名体系中还有：内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券交易价格罪等。[21]据此我们建议：金融刑法要尽快进行罪名体系上的调整，将破坏金融交易秩序的犯罪从破坏金融管理罪的罪名体系中分离出来，单独设立破坏金融交易罪一节，将包括本罪在内的相关罪名纳入其中，以便名至实归，正确体现本罪侵害的真正法益，从而使人们对本罪的本质有一个正确的认识。

　 （二）关于本罪的罪刑设计模式

　 如前所述，本罪在罪刑设计模式上采用了多元罪刑模式。多元罪刑模式是与单一罪刑模式相对应的概念，是指刑事立法在犯罪构成要件的设置上采用选择性的罪刑标准，如数额或结果任一要件均可作为人罪或量刑的标准；而单一罪刑模式则是指刑事立法在犯罪构成要件的设置上只采用一种罪刑标准，如单一的结果犯、情节犯、行为犯或者数额犯。[22]关于单一罪模式与多元罪刑模式的利弊，学者们有不同的观点。有学者认为，单一罪刑模式严格刑法的介入范围，表明刑法处于一种收缩状态，有利于人权保障，但不利于社会秩序保护；多元罪刑模式则放宽刑法的介入范围，显示刑法呈现一种扩张状态，有利于社会秩序维护，但有可能侵犯公民的私权。[23]另有学者认为，《刑法修正案（六）》对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等犯罪采用多元罪刑模式，较好体现了社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障的统一，值得肯定。[24]我们认为，从1997年新刑法颁布实施以后《刑法修正案》对金融犯罪的修改情况看，明显表现出以下两个倾向，其一是犯罪化的趋势。从1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》到2006年6月29日的《刑法修正案（六）》，立法机关新增金融犯罪罪名7个，对金融犯罪相关条文的修改达8条之多，金融违法行为犯罪化特征非常明显；其二是社会秩序优先、人权保障为辅的价值取向。从刑事立法对金融犯罪的修改看，大都是降低犯罪构成的门槛，使得犯罪的成立更加容易。如有的取消了非法占有目的的要求，如刑法第187条的吸收客户资金不入帐罪；有的将结果犯改为情节犯，如刑法第188条的非法出具金融票证罪；有的将单一罪刑模式改为多元罪刑模式，如刑法第175条之一的骗取金融信用罪、刑法第186条的违法发放贷款罪、刑法第187条的吸收客户资金不入帐罪等等。刑事立法对金融违法行为犯罪化的态度以及以社会秩序、人权保障为辅的价值取向，是国家对待金融犯罪采取严厉的刑事政策体现。但我们认为，从社会秩序优先的角度来说，要对金融犯罪实施严厉的刑事政策，就应严密刑事法网，而最合理的罪刑模式应当是单一的行为犯的罪刑模式。行为犯与规范违反说相吻合，主要是站在行为无价值的立场，反映了刑法保护超个人法益的目的。“……金融犯罪侵犯或者主要侵犯的是金融秩序，而金融秩序的核心是公共信用，这是一种市场经济社会的基本伦理规范，为了维护这一社会伦理规范，金融犯罪的构成形态的立法设计应首选行为犯。”[25]在国外，相关立法大国采用行为犯。例如《美国法典》第18章第1014节规定的虚假贷款与信用申请罪和《德国刑法典》第265条b规定的信贷诈骗罪都是行为犯。在金融刑法领域，行为犯于结果犯相比可以使刑法更早地介入秩序，也能更有效地对犯罪进行遏制。

　 结语：关于中国现行刑法立模式的反思

　 我国自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议首次以刑法修正案模式修改刑法典以来，立法机关至今已经颁布了六个刑法修正案，目前只颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪决定》一个单行刑法。由此可见，刑法修正案目前已经成为立法机关修正刑法的主要模式。以刑法修正案的方式对刑法进行修正，既能保持刑法典基本原则和主体结构、内容的稳定性，又具有良好的适应性，能够针对实践作出及时、恰当的反映，从而为解决刑法稳定性与适应性之间的关系，提供了一个重要的技术平台。但刑法修正案模式也有缺陷和不足：首先，刑法修正案在适用上并非万能。当要增加的新犯罪行为不能纳入刑法典分则已有的罪名体系时，就不宜采用刑法修正案。其次，就目前世界各国对刑法修改调整的模式来看，大致有四种模式：一是单行刑法模式，二是附属刑法模式，三是刑法修正案模式，四是重新颁布刑法典模式。这四种刑法立法模式各有其优点和不足，充分利用各种立法模式的长处，避免其不足，根据不同的情况，交叉运用各种立法模式修改刑法，应当是最佳的选择。单纯运用刑法修正案模式，最终会造成其他刑法修改模式的虚置，也会使刑法的表现形式单一、呆板，不利于刑法机能的有效发挥。最后，单纯以刑法修正案的模式修改刑法，会导致刑法典的无限膨胀和扩张，造成不同刑法分则条文之间容量的失衡。综上所述我们认为，单纯以刑法修正案的方式对刑法进行修改是不科学的，因此建议对我国刑法立法模式按以下方式进行调整：当对刑法分则现有个罪进行修改，或者增加新的罪名但该新的犯罪行为所侵犯的客体没已经超出现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围时，运用刑法修正案模式；当新增加的罪名属于自然犯且该新的犯罪行为所侵犯的客体已经超出了现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围时，运用单行刑法模式；当新增加的犯罪属于行政犯且该新的犯罪行为所侵犯的客体已经超出了现有刑法典犯罪分类的客体体系的范围时，运用附属刑法模式；[26]当刑法典运行时间较长，其赖以建立的政治、经济、社会和文化基础发生了根本性的变化，而刑法典对这种变化又表现出明显的不适应的时候，就应当对刑法典进行全面修订并重新颁布实施。

【注释】
[1]参见卢勤忠：《刑法修正案（六）与我国金融犯罪立法的思考》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[2]参见黄祥青：《浅谈刑法有无明文规定的标准》，载《法律科学》2003年第1期。
[3]参见陈兴良：《盗窃罪研究》，载《刑事法判解》，法律出版社1999年版，第36页。
[4]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，法律出版社2006年版，第369页。
[5]2002年最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中也指出，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当按照刑法第264条的规定以盗窃罪追究责任人员的刑事责任。
[6]参见熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第50页。
[7]2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，也不能以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
[8]参见张兆松：《论骗取金融机构信用罪的若干问题》，载李洁、张军、贾宇主编：《和谐社会的刑法现实问题（下）》，法律出版社2007年版第1515、1517、1518页。
[9]何泽宏：《解读（刑法修正案（六））》，载《现代法学》2006第6期。
[10]刘艳红：《中华人民共和国刑法修正案（六）之解读》，载《法商研究》2006年第6期。
[11]王海涛：《刑法修正案（六）罪名图解与案例参考》，中国法制出版社2006年版，第132页。
[12]以下观点转引自张明楷：《形式的确定——刑法第15条第2款“法律有规定”的含义》，载《法学研究》2006第3期。
[13]转引自前注[12]，张明楷文。
[14]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第223页。
[15]最高人民法院：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，载《刑事审判参考》2001年第2辑，法律出版社2001年版，第65页。
[16]参见黄太云：《中华人民共和国刑法修正案（六）的理解与适用》，载熊选国主编：《刑事审判参考》（第51集），法律出版社2006年版，第83—84页，第85页。
[17]参见前注[14]，张明楷书，第351页。
[18]这里金融机构工作人员所触犯的罪名可能不是唯一的，而是根据犯罪列象的变化而不同。如果犯罪对象是贷款，则构成违法发放贷款罪；如果犯罪对象是信用证或者其他保函、存单、资信证明的，则构成违规出具金融票证罪；如果犯罪对象是票据承兑的，则构成刑法第189条的对违法票据承兑罪。
[19]参见刘远、赵玮：《论金融刑法的罪名体系》，载张智辉、刘远主编：《金融犯罪和金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第75页。
[20]前注[19]，刘远、赵玮文。
[21]前注[19]，刘远、赵玮文。
[22]前注[12]，张明楷文。
[23]前注[1]，卢勤忠文。
[24]前注[8]，张兆松文。
[25]前注[19]，刘远、赵玮文。
[26]这里同时还应当对我国现行附属刑法的结构进行调整，因为我国现行附属刑法一般只有宣布某行为是犯罪行为的规定，但却没有相应的罪状和法定刑，因而还不是真正意义上的附属刑法，只是一种形式意义上的附属刑法。要使附属刑法名符其实，真正起到刑法的作用，必须在宣布某种行为是犯罪行为的同时，规定相应的罪状和法定刑。这个方面日本附属刑法的立法模式值得我们借鉴。
柳忠卫
作者简介：山东大学法学院教授，法学博士，中国政法大学博士后研究人员。
文章来源：《法学评论》2009年第1期。