摘 要：世界各国对刑法中属人原则的运用都进行了一定的限制,可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。我国《刑法》第7条应适用于一切具有中国国籍的公民；在各特别行政区犯罪不应视为在我国领域外犯罪；我国非内地居民在我国领域外犯罪应根据“三重犯罪原则”适用全国性刑法。
关键词: 属人原则　　公民　　领域　　法域　　三重犯罪原则
一、刑法中的属人原则概说
刑法中的“属人原则”,是一国根据自己的属人管辖权来决定本国刑法适用范围的标准。根据这个原则,国家对本国公民在任何地方实施的犯罪都具有管辖权,即一国公民不论是在本国领域内还是在本国领域外犯罪,都应该适用犯罪人所属国的刑法。
1.各国刑法中的属人原则

从世界各国的刑事立法例来看,对本国公民在本国领域外犯罪适用本国刑法,可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。
(1)对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的情况

各国刑法中对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的规定,可以分为以下三种情况:1)对本国公民在本国领域外实施的任何犯罪都适用本国刑法。此即在刑法空间效力问题上采取彻底的属人原则。一般来说,采取这种做法的国家多基于两种理由:一是认为本民族优于其他民族,强调本国公民在任何国家都应该遵守本国刑法,以防止本国公民受到不良民族法律的影响;二是认为本国公民具有无条件忠于国家的义务,本国公民在任何地方都应该维护本国的利益和国家的威信,坚持本国法律所维护的价值观念。2)只对具有特定身分的本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法。其理由是:这些具有特定身分的人对国家负有特定的义务。至于具有何种身分的公民属于即使在本国领域外也应无条件遵守本国刑法规定的范围,各国刑法的规定不尽相同。如《俄罗斯联邦刑法典》第12条规定为俄罗斯军人,《德国刑法典》第5条规定为公务员或对公共职务负有特别义务的德国公民。3)只对本国公民在国外实施的侵犯本国最重要利益的犯罪无条件适用本国刑法。从各国刑法的规定来看,对本国公民在国外实施的这类犯罪,主要包括危害国家安全(如叛国罪、内乱罪、间谍罪、政治犯罪等)、严重危害国家经济运行(如伪造货币、伪造有价证券、伪造银行票据等)、严重危害政府威信(如伪造国玺、伪造公文、印章、冒充国家公务员等)等方面的犯罪。[1]

(2)对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况

在当代国际社会中,随着强调最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、加强国际合作日益成为当代国际社会的发展趋势,支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义,从强调公民对国家的绝对忠诚转向了尊重行为地国法律和尽可能给本国公民更大的自由。顺应当代国际社会这一发展潮流,目前大多数国家在规定本国刑法的属人管辖权时,一般都作了以下限制：1)“双重犯罪原则”的限制。所谓“双重犯罪原则”,是指只有在本国公民的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯罪时才适用本国刑法。作如此规定既尊重了行为地国法律所维护的价值,也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。因此,行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的,不得适用本国刑罚权,已是“一个被广泛接受的对公正的要求”。[2]2)法定刑的限制。以一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围,也是为世界各国普遍采用的一种做法。如《意大利刑法典》第9条规定,在一般情况下,本国公民在外国领域实施的犯罪,按意大利刑法法定最低刑为三年以上有期徒刑的,才适用意大利刑法。各国采取这一做法的主要理由,一是为了最大限度地保护本国国民在国外的利益，二是由于本国的司法机关不可能到国外直接采取有关的侦查措施。3)程序上的限制。考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的实际困难,不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。如《法国刑法典》第113-8条规定,对法国人(或外国人)在法国领域外犯轻罪的,必须事先有受害人或其权利人告诉,或者有行为实施地之国家机关提出正式控告,并有检察机关提出诉状,才能追究行为人的刑事责任。
2.我国刑法属人原则的历史沿革

根据属人原则决定刑法适用范围的思想,在我国历史上可谓源远流长。早在《周礼·王制》中就有“修其教,不易其俗”的说法,在著名的《唐律·名例篇》中更有外国人(“化外人”)如果“同类自相犯者”,“各依本俗(国)法”的明确规定。
1979年的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年《刑法》)关于我国公民在我国领域外犯罪的规定,采用了国际上较为通行的做法,即将我国公民的域外犯罪分为无条件适用与有条件适用我国刑法的两种情况。为了保护国家的根本政治利益、经济秩序和政府的威信,1979年《刑法》第4条规定:我国公民在我国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪,伪造有价证券罪,贪污罪,受贿罪,泄露国家机密罪,冒充国家工作人员招摇撞骗罪,伪造公文、证件、印章罪等8种罪,应无条件适用我国刑法。对于其他犯罪,则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制。
由于1979年《刑法》关于我国公民在我国领域外犯罪无条件适应我国刑法的犯罪种类过少,已经不能适应我国公民在我国领域外犯罪日益增多的情况,所以,1997年的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)在属人管辖问题上取消了1979年《刑法》关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国刑法应受“双重犯罪原则”和法定刑限制的规定,增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。这大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围,将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为主,以属人原则、保护原则为辅,修改为以属地原则、属人原则基本并重,以有限制的保护原则和普遍管辖原则为补充。
二、我国刑法中属人原则的理解
《刑法》第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”根据本条的规定,我国公民在我国领域外犯罪原则上都应该适用我国刑法。正确理解这里的“中华人民共和国公民”、“中华人民共和国领域”以及“本法”,是正确理解上述原则性规定的关键。
1.中华人民共和国公民

在法律用语中,“公民”一般是指具有某国国籍并根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。因此,具有“中华人民共和国国籍”是成为中华人民共和国公民的必备条件。
《中华人民共和国国籍法》(以下简称《国籍法》)规定,一个人取得我国国籍有两个途径:一是出生;二是在符合一定条件下申请入籍。根据《国籍法》第4-6条的规定,因出生而获得中国国籍可以包括三种情况:(1)父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍;(2)父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍；[3](3)父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。除上述因出生而获得中国公民资格的情况外,《国籍法》第7条还规定,愿意遵守中国宪法和法律的外国人或无国籍人,如果属于中国人的近亲属,定居在中国或者有其他正当理由的,可以经申请批准加入中国国籍。
一般来说,具有一国国籍就是该国公民。但是,在刑法用语中,具有某国国籍与“是某国的公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵。在不同的国家甚至在同一国家的不同法律中,“公民”一词也往往具有不同的涵义。例如,根据《意大利刑法典》第4条、《俄罗斯联邦刑法典》第12条的规定:刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人,也包括在本国内有经常性居所的无国籍人;按《德国刑法典》第5条第3项a、第5项b、第8项a……等条目的规定,上述条款的适用对象,不但要求具有德国国籍,而且还必须在德国境内有“经常性居所”。对于某些犯罪(如国事罪)而言,有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国公民(如《意大利刑法典》第242条第3款);在某些情况下,有的国家还规定即使被告人在实施犯罪行为时不是本国公民,但在实施犯罪行为之后取得该国国籍,也适用与本国公民相同的法律规定(如《法国刑法典》第113-6条)。
由于我国刑法中并没有专条明确规定“公民”的范围,又由于我国目前的刑事立法与司法体系出现了“一国两制”、“三法系”、“四法域”并存的情况,[4]因此,导致了我国刑法理论界对如何理解我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵存在较大的分歧。一般来说,祖国内地的刑法学者基本上都倾向于将我国刑法中的公民解释为“具有中华人民共和国国籍的人”。[5]但是,我国台湾地区以及香港、澳门特别行政区的部分学者甚至行政机关,对此却往往有不同的解读。例如,香港特别行政区有关机构就曾认为:本条中的“中华人民共和国公民”并不包括香港特别行政区居民。[6]

那么,本条中的“中华人民共和国公民”到底是仅指祖国内地的居民,还是包括香港、澳门特别行政区及台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人呢?要回答这个问题,首先必须弄清楚有着内在联系的三个问题:(1)作为全中国最高立法机关制定的《刑法》究竟是一部能够代表我国对外宣示我国国家刑事管辖权范围的全国性法律,还是与香港、澳门特别行政区的刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”一样是一部效力仅及于本地区及其居民的区域性刑法;(2)本条究竟是关于狭义的《刑法》适用范围的规定,还是关于我国国家刑事管辖权的宣示;(3)本条中的“刑法”究竟是仅指狭义的全国人民代表大会1997年修订的《刑法》,还是指包括香港、澳门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”在内的所有在中华人民共和国领域内施行的刑法。我们现在先来看看全国人民代表大会于1997年修订的《刑法》究竟是否能够代表全中国对外宣示国家刑事管辖权的全国性法律。从理论上讲,这个问题的答案应该是肯定的。这里只讲以下两点主要理由：

首先,根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港特别行政区基本法》)第1条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门特别行政区基本法》)第12条的规定,香港、澳门都是“中华人民共和国不可分割的部分”,是“直辖于中央人民政府”的“一个享有高度自治权的地方行政区域”。因此,不论是在国内法还是在国际法意义上,这些特别行政区的法律在性质上都只能是地方性的法律。这些特别行政区的法律不论是在立法权限、适用范围上还是在基本内容上都不能与相关的全国性法律相抵触。即使在“自行处理有关的对外事务”时,各特别行政区也只能在中央人民政府的授权并依照中华人民共和国立法机关制定的全国性法律(如《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《国籍法》、《外交特权与豁免条例》等)规定的框架内进行。这里必须特别强调的是:不管享有多高的自治权,各特别行政区的政治法律定位都只能是“直辖于中央人民政府”的一个“地方行政区域”,不仅它们的立法机关不得制定具有决定国与国间关系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律，就是享有终审权的各特别行政区的司法机关也只能定位为中华人民共和国领域内的特别的地方性司法机关。因为根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定,它们无权适用本地区的法律来审判涉及国防、外交等国家行为的案件,即使案件发生在其管辖的区域之内,也概莫能外。[7]

其次,由于各特别行政区无权制定有关国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律,在全国性的刑事基本法中对外代表国家规定本国刑事管辖权的范围,就不仅是全国人民代表大会的权力,更是这一包括各特别行政区在内的全中国最高立法机关的职责。《刑法》是我国最高权力机关———全国人民代表大会制定的全国性基本法律。因此,该法中有关我国刑法属人原则适用范围的规定,应该是广义的中华人民共和国刑法的属人原则的适用范围,即关于我国在本国领域外行使属人管辖权的规定。[8]这一结论不仅是根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的相关规定推论出来的必然结果,同时也是我国政府在实践中坚持的一贯做法。例如,1999年2月,一名台湾居民在毛里求斯枪杀数名祖国内地船员后,我国外交部发言人就曾严正指出:我国刑法对该案具有管辖权,因为该案中的犯罪嫌疑人、被害人都是中国公民。[9]

如果将全国人民代表大会1997年修订的《刑法》理解为具有宣示国家刑事管辖权范围效力的全国性法律,将本条理解为关于我国行使国家刑事管辖权范围的规定(即包括香港、澳门等特别行政区刑法在内的我国刑法域外效力的规定),那么本条中的“中华人民共和国公民”当然就应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”,即包括祖国内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人。无论这种公民是居住在实行社会主义制度的祖国内地,还是居住在实行资本主义制度的香港或者其他地区,对外都是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”,对内都是《国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”。将本条中的“中华人民共和国公民”仅限于祖国内地公民,而不包括香港等地区的公民,不仅在理论上会得出香港、澳门等特别行政区居民不是“中华人民共和国公民”这种明显违背《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的结论,而且在实践中还会导致各特别行政区居民在我国领域外有关合法权益得不到我国政府适当保护的后果。因为如果不在刑事管辖权意义上将各特别行政区居民视为中华人民共和国公民,当他们在外国涉嫌刑事案件而受到不公正对待时,我国驻外使、领馆就无法行使保护他们相关权益(如领事探视权)的职能。
2.中华人民共和国领域外

这里的“中华人民共和国领域外”,是指中华人民共和国主权管辖的领陆、领海、领空之外的区域。它通常包括外国管辖的领域和没有国家主权管辖的区域(如公海及其上空,南、北极地区、海上无国家管辖的荒岛等)。
关于“中华人民共和国领域”的范围,笔者曾撰文作过比较明确的论述。[10]但是,由于在祖国内地司法机关处理“张子强案件”、“李育辉案件”[11]等刑事案件的过程中,香港地区的有关机关和学者都对本条中的“中华人民共和国领域”作过与祖国内地学者不同的解释,因此,这里仍有必要从我国国家刑事管辖权与我国各相对独立法域属人管辖权的冲突及解决途径的角度,分析一下本条中“中华人民共和国领域”的应有含义。
主要犯罪事实发生在香港地区的“张子强案件”和全部犯罪事实都发生在香港地区的“李育辉案件”由祖国内地司法机关审理后,香港地区部分学者认为:在一国两制的框架下,香港地区刑法和祖国内地刑法均属广义的中华人民共和国刑法,由于一个地区的居民只有忠于本地区法律的义务,香港地区刑法的适用范围和祖国内地刑法的适用范围就应该是“井水不犯河水”的关系;由祖国内地司法机关审理上述两个案件,就是侵犯了香港地区的司法管辖权。香港地区有关人士在认为香港地区居民不是《刑法》第7条所说的“中华人民共和国居民”的同时,提出了香港地区不属于《中华人民共和国刑法》第6条、第7条中所说的“中华人民共和国领域”的观点。[12]

香港地区有关人士之所以认为刑法意义的“中华人民共和国领域”不应该包含香港特别行政区在内,是因为将“领域”与“法域”两个概念混淆所致。众所周知,作为法律用语的“领域”,是指一个国家主权所及的范围,包括处于该国属地管辖权范围内的全部领陆、领水、领空和底土;而“法域”作为一个特定的概念,主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。法域可以主权国家为单位,即一个主权国家为一个独立的法域;也可以主权国家内的行政区域(如特别行政区、州等)为单位,一个享有相对独立的立法与司法权限的行政区即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上的法律制度或两个以上的法律体系,我们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家”、“复数法制国家”、“法制不统一的国家”等。[13]在单一法域国家里,领域和法域的范围是完全重合的,在同一个领域内,实行的是同一种法律制度;而在多法域的国家里,领域的范围远远大于法域,在同一个领域内,不同法域实行的可以是不同的法律制度;尽管这些法域都属于同一国家领域之内,但其中某一法域的法律制度只在该法域内有效,在其他法域内则可能不具有法律效力。
香港回归之后,基于“一国两制”的政治架构,“领域”和“法域”这两个概念在我国的外延发生了很大的变化。随着中国政府恢复对香港和澳门行使主权,这两个特别行政区与祖国内地一道,成为中华人民共和国主权管辖领域不可分割的组成部分,这就是我们所说的“一国”的内涵。为了保持香港、澳门地区回归祖国后的繁荣稳定,按照我国《宪法》和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定,在香港和澳门特别行政区内仍然实行原有的以资本主义经济为基础的政治、法律制度,这即是“两制”的含义。因此,尽管各特别行政区是在一般情况下并不适用全国性法律、享有高度自治权的法域,但是,各特别行政区在政治、法律上仍然是中华人民共和国“领域(广义的中华人民共和国法律的适用区域)”的组成部分,是我国领域之中、“内地法域(即我国领域内完全适用全国性法律的区域)”之外的特别法律适用区域(一般只适用各特别行政区法律的法域)。只有这样理解本条中的“中华人民共和国领域”与特别行政区法律适用区域的关系,才是“一国两制”这一命题的题中应有之义。正如本文前面的分析中已经说明的那样:(1)根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定,各特别行政区的立法机关不得制定具有决定国与国间关系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律；[14](2)《刑法》是我国最高权力机关全国人民代表大会制定的全国性法律,本条的主旨在于代表国家对外宣示我国在刑事案件方面行使属人管辖权的范围。因此,本条中的“中华人民共和国领域”,应该是指包括香港、澳门特别行政区、台湾地区在内的处于我国国家主权管辖下的全部区域。处于我国各法域的居民到本领域内的其他法域犯罪,应该视为在“中华人民共和国领域内”犯罪,而不能视为在“中华人民共和国领域外”犯罪。
如果说在国与国之间的刑事管辖冲突中,一国根据本国刑法规定的适用范围追究本国公民在他国领域内犯罪或他国公民在本国领域内犯罪的刑事责任,都不存在侵犯他国根据属地或属人原则决定的刑事管辖权的话,那么,在一国领域之内,每一相对独立的法域各自根据本法域刑法的适用范围追究本法域居民在其他法域内犯罪,或其他法域的居民在本法域犯罪的刑事责任,就更不应该存在侵犯其他法域的刑事管辖权问题了。所以,祖国内地司法机关对在祖国内地实施犯罪的张子强等人、对到香港地区实施犯罪的祖国内地居民李育辉根据在祖国内地适用的全国性刑法追究上述犯罪人的刑事责任,完全合理、合法,符合“一国两制”的精神,根本不存在侵犯香港地区刑事管辖权的问题。
3.本条中的“本法”

《刑法》第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”我国刑法的这一规定说明,我国公民在我国领域外只有“犯本法规定之罪的”才“适用本法”。那么什么是这里的“本法”呢?如何正确理解本条中的“本法”,是一个与正确理解本条中的“中华人民共和国公民”和“中华人民共和国领域”紧密相关的问题。从国家管辖权的角度考察,本条中的“本法”不能理解为狭义的1997年修订的《刑法》,而必须理解为广义的,包含在香港、澳门特别行政区、台湾地区适用的刑事法律在内的中华人民共和国刑法。这样理解的具体理由,笔者已在相关的论文中作过分析,[15]这里必须特别强调的是：尽管根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定,以《刑法》为主体的全国性刑事法律属于平时不在香港、澳门特别行政区适用的全国性法律,但是,以这一点为理由来说明全国人民代表大会或全国人大常委会制定的刑事法律仅具有祖国内地刑法的性质是完全错误的。[16]因为,《刑法》等全国性法律不在各特别行政区实施是有条件的。《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》都明确规定:在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态,或者各特别行政区内因发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定相应特别行政区进入紧急状态的情况下,中央人民政府可以发布命令将有关的全国性法律在相应的特别行政区实施。上述规定说明:即使在全国性法律与各特别行政区法律的关系问题上,我们也只能将《刑法》等全国性刑事法律视为因各特别行政区基本法等全国性法律的限制而在特定条件下不适用于各特别行政区的全国性法律,而不能将全国性立法机关制定的《刑法》等全国性刑事法律视为与各特别行政区刑法效力完全等同的、只能适用于本法域的地方性法律。
如果承认全国人民代表大会及其常务委员会是惟一可以用法律形式对外宣称我国(包括香港、澳门特别行政区、台湾地区)国家刑事管辖权行使范围的立法机关,《刑法》在目前的情况下是惟一可以代表我国对外宣称我国刑事管辖权行使范围的法律规定,那么,就会很自然地得出以下三点结论:
第一,本条的内容不仅是关于狭义的中华人民共和国刑法适用范围的规定,更是广义的中华人民共和国刑法(包括香港、澳门特别行政区刑法、台湾地区所谓的“刑法”)适用范围的宣示。因此,本条中的“本法”,只能理解为广义的包括香港、澳门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”在内的我国刑法;否则,就可能得出如下一系列违背各特别行政区基本法的荒谬结论:(1)我国的全国性立法机关也和香港、澳门等特别行政区的立法机关一样,仅是一个区域性的立法机关,无权制定包含对外代表行使国家刑事管辖权内容的法律规范;(2)在刑事法律意义上,香港、澳门等特别行政区的刑法,不属广义上的中华人民共和国刑法的范畴,而是独立于中华人民共和国主权管辖范围之外的刑事法律体系;(3)在刑事法律意义上,香港、澳门特别行政区不是“直辖于中央人民政府”的“享有高度自治权的地方行政区域”,不是在“一国”基础上国家的主权与特别行政区的自治权间并存的“两制”的关系,而是互不相涉的国与国之间的关系,即使涉及国与国之间关系的刑事管辖权,也不应由中央人民政府制定相关规范,而应由各特别行政区自行立法解决;(4)即使“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因各特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定在相应特别行政区进入紧急状态”的情况下,中央人民政府也无权发布命令以及在各特别行政区实施全国性的刑事法律。
第二,如果将本条中的“本法”理解为广义上的中华人民共和国刑法,本条的内容自然就是根据属人原则决定的,包括香港、澳门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”在内的、广义上的中华人民共和国刑法域外效力的规定。同理,本条中的“中华人民共和国公民”,当然也应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”,即对外是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”,对内是《国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”,即包括祖国内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的中华人民共和国公民。本条中的“中华人民共和国领域”自然也就应该是包括香港、澳门特别行政区刑法和台湾地区在内的处于我国主权管辖下的全部区域。
第三,只有将本条中的“本法”理解为包含香港、澳门特别行政区刑法和台湾地区所谓的“刑法”在内的、广义的中华人民共和国刑法,才可能在“一国两制”的框架内正确地解决我国刑法的域外管辖权问题。将本条中的“本法”理解为包含各特别行政区刑法在内的广义上的中华人民共和国刑法,那么,各特别行政区所属居民在我国领域外犯罪回到各特别行政区后,无论各特别行政区根据自己的法律规定决定适用(如澳门)还是不适用(如香港)属人原则,都是适用广义上的我国刑法的体现,都符合本条中关于我国公民在我国领域外犯罪应该适用(广义的)我国刑法这一原则。
三、我国刑法中属人原则的适用
1.原则

上述分析说明,《刑法》第7条中关于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪,适用本法”的规定,适用于所有具有中国国籍的公民。根据《宪法》和各特别行政区基本法的规定,在适用刑法这一规定时,对不同法域居民在本法域外犯罪,应依照以下原则处理。(1)凡在我国领域外犯罪,无论是祖国内地居民还是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民,都应视为“中华人民共和国公民”,都应该根据本条的规定适用广义上的我国刑法,即由祖国内地和香港、澳门特别行政区和台湾地区各依据在本法域适用的法律,对本法域居民在我国领域外的犯罪追究刑事责任。(2)凡在我国主权管辖的领域内犯罪,无论犯罪行为发生在祖国内地还是在各特别行政区内,都应视为在“中华人民共和国领域内”犯罪,都应根据《刑法》第6条有关我们国家属地管辖原则的规定,适用包含香港、澳门特别行政区刑法、台湾地区所谓的“刑法”在内的广义的刑法。
2.对祖国内地居民的适用

(1)祖国内地一般居民

“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪,适用本法,但是,按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究”。本条这一规定,适用于祖国内地居民时应作如下理解:1)这里的“本法”,是指一般只在祖国内地适用的全国性刑法,既包括1997年修订的《刑法》,也包括其他单行刑事法律以及其他法律中有关刑事责任的规定。2)这里的“最高刑为三年以下有期徒刑”,是指刑法分则规定的犯罪行为所属量刑档次规定的最高刑要轻于三年以下有期徒刑,不应该理解为刑法分则条文为每种犯罪行为规定的法定最高刑;也不应该理解为根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度按刑法总则、分则的规定综合考虑以后决定应实际判处的刑罚。3)本条中的“可以”尽管从字面上可以理解为是否适用应该完全由人民法院酌情决定,但是,由于刑法的适用涉及公民的生命、自由、财产等最基本的公民权利,国家不是在迫不得已的情况下,根本就无权对公民适用刑法。因此,无论刑法条文中使用的是“可以依照本法追究”,还是“可以不予追究”这类表述时,一般都应该理解为:如果没有特殊理由,一般不能适用。所以,在司法实践中应注意将本条第1款规定的适用限制为:我国公民在我国领域外犯罪,依我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,如果没有特殊理由,那么一般都不应该予以追究。
(2)祖国内地军人和国家工作人员

本条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法”。在理解本款的适用范围时应该注意以下几点:1)本条中的“国家工作人员”,即我国刑法意义上的国家工作人员,包括《刑法》第93条第1款规定的“国家工作人员”和第2款规定的“以国家工作人员论”的人员。2)本条中的“军人”包括《刑法》第450条规定的“中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员”。3)我国刑法对国家工作人员和军人在我国领域外犯罪要求更严,是因为“国家工作人员和军人身分特殊,在国外犯罪对国家和民族形象的损害比一般公民更为严重”。[17]我国的国家工作人员或军人如果没有以相应的身分在外活动,就不会因其是国家工作人员或军人而对我国的名誉造成比一般公民更大的损害。所以,这里的“国家工作人员和军人”,应该理解为在国外以相应身分进行活动的我国国家工作人员和军人。这里所谓的“以我国国家工作人员和军人身分在我国领域外进行活动”,可以包括犯罪地有关当局按相应身分接待或者我国按相应身分派遣到我国领域外活动的我国的国家工作人员或军人。4)这里的“国家工作人员和军人”,在非涉及国与国关系的案件中,一般不包含各特别行政区和台湾地方当局的工作人员和军警人员。
3.对香港、澳门特别行政区、台湾地区居民的适用

由于在“一国两制”的宪法框架下,香港、澳门特别行政区、台湾地区一般不适用全国性刑法,香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民一般也只有了解本地区法律、遵守在本地区施行的全国性法律和本法域法律的义务,因此,对于香港、澳门特别行政区、台湾地区居民在我国领域外实施了全国性刑法所禁止的行为,一般应由香港、澳门特别行政区、台湾地区的司法机关根据在各自法域适用的刑法来决定是否予以追究。但是,以下两种情况属于例外：

(1)根据基本法的规定,各特别行政区应自行立法禁止的危害国家安全的行为

根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定:各特别行政区“应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”。[18]对于上述各特别行政区基本法要求立法禁止的行为,如果香港、澳门特别行政区等已经根据基本法的要求自行立法,作了相应的禁止性规定的,其所辖居民在我国领域外实施根据基本法应该禁止的危害国家安全罪,由相应特别行政区的司法机关适用本法域相应的立法规定追究其刑事责任。如果相关法域还没有根据其基本法的要求作出相应的规定(如现在的香港特别行政区),那么就应该适用“你不追究我追究”的原则。因此,即使是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民,只要人在祖国内地,祖国内地的司法机关就应该根据全国性刑法的规定,追究行为人在我国领域外实施的相应犯罪的刑事责任。
这样理解《刑法》第7条第1款规定的理由是：1)各特别行政区基本法要求相关法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”,都是从根本上严重侵犯作为我们国家(包括各特别行政区)整体利益的犯罪。对本国公民在本国领域外实施了这类侵犯本国根本利益的犯罪,应该绝对适用本国法律追究其刑事责任,几乎是世界上所有国家一致的做法。2)各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”,不仅是对我国根本利益的侵害,同时也是对各特别行政区享有高度自治权的政治基础——以维护国家主权统一、领土完整为基本内容的“一国”的严重破坏。如果允许对这类犯罪不处罚,就意味着在这个问题上不承认“一国”的存在,这样,各特别行政区享有的高度自治权本身,即“两制”存在的基础,自然也会受到根本的威胁。3)各特别行政区基本法是各特别行政区居民都有义务遵守的具有最高效力的法律规范,各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”,自然意味着各特别行政区居民负有维护国家统一、领土完整的义务,在任何地方都不得实施上述基本法要求禁止的行为。在其所在法域没有或者暂时还没有制定相应法律的情况下,对这类犯罪适用全国性法律追究刑事责任,不仅有促使相应的法域自行制定相应法律的作用,并且在实质上也不违背各特别行政区基本法关于本法域居民负有遵守在本法域适用的法律的义务的规定,不存在对特别行政区居民适用不应在特别行政区适用的全国性法律的问题,也不存在强制各特别行政区居民遵守不在所居住法域适用的法律的问题。
(2)各特别行政区居民在我国领域外针对祖国内地居民实施犯罪行为

如果将我国领域内各法域的居民都理解为本条中的“中华人民共和国公民”,对他们在我国领域外实施的犯罪,除上述所说的情况外都适用广义上的我国刑法,即都由各法域的司法机关各自适用在本法域施行的法律追究刑事责任,还存在这样一个问题:即外国人在我国领域外针对我国公民实施的犯罪,可以依据我国刑法追究行为人的刑事责任,但不以属人原则为刑法适用原则的特别行政区居民在我国领域外对祖国内地居民犯罪,我国刑法却没有相应的保护措施。例如,香港特别行政区刑法一般不追究本地区居民在本法域外实施的犯罪,如果祖国内地司法机关也不能根据我国刑法的属人原则适用全国性刑法追究行为人的刑事责任的话,就会出现香港特别行政区居民在外国杀害了祖国内地居民后,只要逃回我国领域内,不论是在香港特别行政区、祖国内地还是其他什么地方都不会受到刑事追究这种极端不合情理的情况。
为了全面地保护我国公民在我国领域外的合法权益,防止这种公然为杀人行为发放通行证的情况发生,根据《宪法》和各特别行政区基本法规定的“一国两制”的基本精神,对本条第1款的内容应作如下解释:各特别行政区居民在我国领域外针对祖国内地居民犯罪的,如果按犯罪地的法律、行为人所属法域的法律以及祖国内地适用的全国性法律而均规定为犯罪(可简称“三重犯罪原则”),并且行为人所属法域的司法机关因本法域法律没有规定属人原则而不追究行为人刑事责任的,祖国内地司法机关可以根据全国性法律对身在祖国内地的犯罪人追究其行为的刑事责任。根据“三重犯罪原则”,祖国内地司法机关只在行为人所属法域的法律、犯罪地的法律和全国性的法律均规定为犯罪,而且相应法域又不能适用其法域的法律的情况下,才根据全国性法律追究犯罪人的刑事责任。对本条第1款的规定作这样的理解,既不存在不尊重犯罪人所属法域的法律和犯罪地法律的问题,也符合我国领域内各法域居民一般只有遵守本法域的法律和所在地法律义务的精神。

注释：



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[1] 参见《意大利刑法典》第7条、《德国刑法典》第5条、《法国刑法典》第113—10条、《日本刑法典》第3条、《瑞士刑法典》第4条等。

[2] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第208页。

[3] 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即取得外国国籍的,不具有中国国籍。

[4] 即存在祖国内地、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区四个立法和司法相对独立的法域,分属社会主义法系、英美法系及大陆法系,并分别实行社会主义制度与资本主义制度。

[5] 参见高铭暄、赵秉志主编:《中国区际刑法与刑事司法协助研究》,法律出版社、中国方正出版社2000年版,第176页。

[6] 参见高铭暄、赵秉志主编:《中国区际刑法与刑事司法协助研究》,法律出版社、中国方正出版社2000年版,第205页。

[7] 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第12条。

[8] 《我国刑法属地原则的理解、适用与立法完善》,《现代法学》1998年第5期。

[9] 参见高铭暄、赵秉志主编:《中国区际刑法与刑事司法协助研究》,法律出版社、中国方正出版社2000年版，第202页。

[10] 参见陈忠林:《我国刑法属地原则的理解、适用与立法完善》,《现代法学》1998年第5期。

[11] 1998年7月21日祖国内地居民李育辉以算命增福为名,在香港德福花园毒死香港居民5人,然后携款逃回祖国内地。此案引发了祖国内地与香港法律界关于《中华人民共和国刑法》第7条第1款规定的“中华人民共和国公民”是否包括香港特别行政区居民的争论。

[12] 参见梁爱诗:《从正确角度去看司法管辖权问题》,《香港律师》1999年第1期。

[13] 参见陈正云主编:《中国刑事法律冲突论》,中国法制出版社1997年版,第117-118页。

[14]《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第17条。

[15] 参见陈忠林:《我国刑法属地原则的理解、适用与立法完善》,《现代法学》1998年第5期。

[16] 相反的观点参见高铭暄、赵秉志主编:《中国区际刑法与刑事司法协助研究》,法律出版社、中国方正出版社2000年版,第207页。

[17] 参见赵秉志主编:《新刑法典的创制》,法律出版社1997年版,第39页。

[18] 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第23条。
 
作者简介：陈忠林 西南政法大学教授、博士生导师
 
文章来源：《法商研究》，2004年第1期(总第99期)