【摘要】犯罪规定的正当化理论在刑法学中至今仍无一席之地，犯罪规定的正当化问题或者湮没干刑法的机能之中，或者在刑罚的正当化理论中若隐若现，即使在罪刑法定主义的时代呼唤下，它也仅有微弱的回应。这是刑法裁判规范优先观念的产物，建立市民刑法，应树立行为规范优先的理念，重视犯罪规定的正当化问题，为此必须转变观念，必须反思法益之概念。
【关键词】犯罪；正当化；刑法的机能；行为规范；裁判规范


刑法是一种“恶”，因为它总是以人为裁判对象，而且它对违法者可能处以死刑、徒刑、罚金等。{1}3但刑法又是必要的恶，自刑法产生以来，从古至今，从外国到中国，它不为任何国家、任何时代所抛弃，而且在将来，刑法也不能废除，因为不管人类如何进化，他总不会失去复仇那样的朴素感情，而没有刑法的话，满足报复感情的手段反而很危险。{1}79既然刑法是一种必要的恶，对于刑法的正当化就不能不予以反思，而且随着社会形势的与时俱进，这种反思应当时刻进行，遗憾的是，刑法的正当化在体系上并未引起重视。不重视的集中表现是，该体系中的犯罪规定的正当化理论在我国刑法学理论中尚不存在。

　 什么是刑法？尽管在称谓上，有的是以刑罚为中心，叫做“刑罚法”和“刑法”，有的是以犯罪为中心，叫做“犯罪法”，但其实质含义并无不同，均认为刑法是规定犯罪和刑罚的法律。随着保安处分在一些国家的刑法典或单行刑法中出现，刑法一词在传统的意义上发生了变化，广义上的刑法之概念随之诞生。{2}4保安处分是以预防犯罪人重新犯罪，防卫社会为目的，它与惩罚犯罪的刑罚具有本质的差别，因而保安处分很难说是一种必要“恶”。但是，对刑法无论是采用广义的还是狭义的立场，刑法包含犯罪和刑罚两大主要内容，这并没有异议，因而在论述刑法的正当化根据问题上，刑法的狭义说与广义说并不冲突。

　 承上命题，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，则刑法的正当化至少包括两层含义，即犯罪规定的正当化和刑罚的正当化，同时，若考虑到犯罪与刑罚的关系，那么，刑法的正当化还包括罪刑关系的正当化。犯罪规定的正当化、刑罚的正当化、罪刑关系的正当化理应并列为刑法正当化理论的三大命题，此命题只需简单的逻辑推理，而无需论证就可得出。但是，与日趋成熟的刑罚的正当化理论相比，或者与正在发展的罪刑关系之正当化理论对照，犯罪规定的正当理论却至今尚无一席之地。

　 一、犯罪规定的正当化之研究的缺失

　 犯罪规定的正当化理论至今仍无一席之地，并非说刑法学界对此问题从未有过思索或论述，而是说刑法界并未将对此作为一个独立的问题加以思索或论述，换言之，有关实质的犯罪概念、犯罪化与非犯罪化的界限与标准等有关犯罪规定的实质性问题在刑法理论中尚付阙如。易言之，犯罪规定的正当化问题或者湮没于刑法的机能之中，或者在刑罚的正当化理论中若隐若现，即使在罪刑法定的时代呼唤下，它也仅有微弱的回应。

　 犯罪规定的正当化根据湮没于刑法的机能之中。刑法的机能，又称刑法的功能，指刑法所起的积极作用。刑法的机能不同于刑罚的机能，前者包括后者，除刑罚的机能以外，刑法还具有自己独特的机能。作为规定犯罪与刑罚的法律，刑法不同于刑罚的独特的机能主要通过对犯罪的规定凸显出来，从而为刑法机能中包含犯罪规定的正当化根据提供了可能。关于刑法的独特机能的具体内涵，理论界认识并不一致，例如，有论者认为，它包括刑法的本质机能——限制机能，即制止犯罪的机能、秩序维持的机能、人权保障机能。{1}还有论者认为，刑法的机能包括社会控制机能、法益保护机能，人权保障机能等。{3}尽管观点各异，但多数学者都承认刑法具有保护法益的机能。所谓法益，一般认为，它是指刑法所保护的利益和价值，从法益的作用上讲，西方刑法学者认为，保护法益是刑法规范存在及赋予其强制制裁权力的正当根据，从而使得刑法之法益具有决定刑法存在和发展方向的重要作用。马克思主义法理学认为，利益决定着法律的产生、发展和运作，法律只能表现一定的利益并予以调整和保护。{4}法益对刑事立法的指导功能，要求只能将侵害法益的行为规定为犯罪，换言之，犯罪的规定只能针对侵害法益的行为才具有正当化。因此，刑法的机能中，可以推导出犯罪规定的正当化根据，此之为法益保护的正当化，但这一推导对于犯罪规定的正当化理论仅具有点到为止的作用，犯罪规定的正当化理论之树立，还有待于法益理论的深人和展开，而这一切在刑法的机能理论中均是不存在的，因而以说犯罪规定的正当化湮没于刑法的机能中。

　 犯罪规定的正当化根据含混于刑罚的正当化理论中，尤其是刑罚谦抑性之中，这种含糊源于刑法谦抑性与刑罚谦抑性上的概念偷换。理论界常将刑法的谦抑性和它的补充性连贯起来论述，关于刑法谦抑性的理解，通常局限于刑法是控制社会的“最后手段”，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用这样的见解上。{3}40由此可见，这种意义上的理解，刑法的谦抑性基本上是等同于刑罚的谦抑性，即刑法不能有过量刑罚，此观点遗漏了刑法的另一重大内容物——犯罪的谦抑性。当然在论述中，相当多的论者在重点查考了刑罚的谦抑性之后，就犯罪化与非犯罪的问题予以简单阐述。{5}334在这种论述方式中，刑法的谦抑性，刑罚的谦抑性，非犯罪化所体现的犯罪规定的谦抑性，三者的关系不明确。而且，不仅仅是三个概念关系上的不明确，这种思维方式也值得商榷，将犯罪规定的正当化包容于刑罚的正当化理论中来探讨，是典型的以刑论罪的思想。众所周知，刑罚是犯罪的后果，在犯罪与刑罚的关系中，犯罪是原因，刑罚是后果，以刑论罪则颠倒了因果。这种研究方法将导致犯罪规定的正当化之研究具有局限性，因为尽管决定刑罚的性质和程度的主要是犯罪事实，但还存在其他因素，如行为人的人身危险性，而且特定的社会环境，具体的刑事政策也会使刑罚偏离犯罪的常轨成为经常而必然，换言之，刑罚围绕犯罪上下波动是刑法学的“价值规律”。因此，以刑论罪，通过刑罚的谦抑性来透析犯罪规定的谦抑性，这种研究将阻碍犯罪规定的正当化理论之建立，而这就是目前的研究现状，犯罪规定的正当化被包含在刑罚的谦抑性理论之中。

　 犯罪规定的正当化根据由于湮没在刑法的机能中，同时又为刑罚的谦抑性理论所含混，因而失去自己的独立性。20世纪60年代，罪刑法定主义的新发展对犯罪规定的正当化根据的探讨提供了契机。传统的罪刑法定主义的内容包括排斥习惯法、刑法无溯及力、禁止类推解释、否定绝对不定期刑。可见，传统的罪刑法定主义注重对犯罪和刑罚形式层面的规范。随着英美法系对大陆法系的渗透，程序法理念也开始进入实体法，20世纪60年代以来，由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，日本学者团藤重光、平野龙一等在提倡刑法规定的明确性原则之外，又提出了实体的适当原则应为罪刑法定主义的派生原则之一的观点。此类派生原则与传统的罪刑法定主义不同，它从实质层面对罪刑法定原则作出了新规定。所规定的犯罪应当是确实需要以刑罚处罚的行为，规定的刑罚应当是非残酷的而且是与犯罪均衡的。{2}74由此可见，罪刑法定原则所要求的刑法的适当性，实际上包括犯罪规定的适当性、刑罚规定的适当性、罪刑关系规定的适当性。但此中的犯罪规定的适当性却被理论界忽视。例如，团藤重光教授认为，实体的适当原则，包括刑罚规定的适当和罪刑的均衡。{2}76团藤重光教授在此明确使用“刑罚规定”的术语，可见其并不包含犯罪的规定。又如，时至今日，不能简单地认为，对什么样的行为都可以科处任何刑罚，根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其它犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从所谓实体的正当程序的角度强调罪刑法定的意义。{6}46。由此可见，野村稔先生认为实体的正当程序包括“处罚的必要性和合理性”和“犯罪上刑罚的均衡”，其对不包含犯罪规定的适当性的思想较团藤重光先生更明显。当然，认为实体的正当化原则中也要求犯罪规定应适当的观点也是存在的，如曾根威彦教授认为，实体的正当程序论的内容之一，（一）罪刑均衡，在刑罚法规当中所规定的犯罪和刑罚不平衡的时候，就会不当地限制个人的权利和自由，产生违反罪刑法定原则的问题；（二）本来意义上的“刑罚法规内容妥当”，在刑罚法规的内容违反保障言论自由或者劳动权等保障基本人权的规定而对行为进行处罚，或者该种行为并不一定有处罚的必要但仍然规定要对其加以处罚的场合，就可以说，该规定的内容不妥当，违反罪刑法定原则。{3}14在曾根威彦教授的内容之二中隐含着犯罪规定应适当的思想，尽管他使用的是刑罚法规的措辞，但根据刑罚法规与刑法规范的关系可知，两者在外延上并没有差别，因为刑法规范是从刑罚法规全体中抽象出来的，刑法规范是作为动态的行为规范，裁判规范，并作为审判规范而发挥其机能的。{6}38。例如，故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑，此可谓一个刑罚法规；而刑法禁止杀人则为刑法规范。由于刑罚规范中也包含行为规范，因而可以说，论者对刑罚规范正当化的考察包含犯罪规定的正当化之问题。但是，这种认为罪刑法定中包含犯罪规定的正当化的观点在刑法理论界并不占多数，而且这种观点基本上没有脱离刑法机能论的窠臼，因此可以说，在罪刑法定原则的时代呼唤中，“犯罪规定的正当化理论”仅有微弱的回应。

　 综上所述，在所有的正当化理论中——刑法的正当化（刑法的机能），刑罚的正当化（谦抑性），实体的正当程序，都不承认犯罪规定的正当化具有独立的意义，可见刑法的正当化理论体系中存在一个重大的缺口——对犯罪规定的正当化之考察。从理论体系上而言，犯罪规定的正当化之理论的缺失，使得刑法的正当化理论不具有形式上的完整性；从实质上言，由于犯罪规定的正当化根据存在于刑法之外，是刑事立法的指导，因而该理论的缺失使得犯罪理论只能局限于刑法学的范围之内，而这样的理论基本上可谓是对刑法的解释，哲学意义上的犯罪理论并不存在，因此，从这个角度上言，目前的刑法哲学只能是刑罚哲学。犯罪规定的正当化理论之缺失反映了恶法亦法？恶法非法？这一法理学界古老但至今仍讨论不衰的命题在刑法学中并未得到或者较完整地得到展开。导致这一后果的原因很多，例如传统的刑罚中心论的误导，又如刑法事实表里关系的错觉等，但造成此后果的根源在于刑法界对刑法的规范属性存在误解。限于篇幅，下文将就此根本原因做一分析。

　 二、刑法的规范属性

　 日本著名刑法学家西原春夫先生认为，刑法的本质机能是规制机能，是对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。此规范性评价可分为两个方面：一方面，刑法作为一种行为规范，起着命令普通国民遵守的作用，另一方面，刑法对有关司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成为犯罪认定和刑罚适用的指标。{1}44由此可见，关于刑法的机能，西原春夫认为是行为规范和裁判规范的统一。在刑法规范具有双重性质的基础上，应当进一步思考各属性对于刑法价值的份量问题。

　 关于刑法之行为规范和裁判规范，在产生上，前者先于后者，刑罚规范通常是作为犯罪的后果而位于行为规范之后。但现代刑法更强调后者，这归功于罪刑法定精神的弘扬和彰显。刑法的机能可以分为第一次社会控制机能和第二次社会控制机能，前者是指组织起来的社会力量即国家用来维持秩序的社会控制手段，后者是指为了保障国民的权力、自由，对统治力量自身（国家）本身进行控制。简言之，刑法的第一次社会控制是国家对社会的控制，它是作为行为规范而发挥作用的，体现为通常所说的“法益保护的机能”；刑法第二次社会控制是刑法对国家的控制，它是刑法作为裁判规范而发挥作用的，体现为通常所说的“人权保障机能”。刑法的两次社会控制有时会发生矛盾和冲突。这种场合，现代刑法优先考虑刑法的人权保障机能，罪刑法定原则体现的就是这一点。{3}这可为强调刑法的裁判机能优先提供合理的解释。从刑罚的谦抑性看刑法的谦抑性的观点正是刑法是裁判规范的合理展开。由于刑法是裁判规范，其规范。的对象为司法者，规范目的是司法者正确地定罪量刑，而且最终是正确地适用刑罚，从而担负刑法的正当化的重任自然就落到了刑罚的正当化根据之上，从而导致对犯罪规定的正当化根据之轻视甚至完全忽视。

　 刑法裁判规范优先之观点的确立，是资产阶级反对以罪刑擅断为主要特征的封建社会之刑法的法律成果，体现了人类社会从警察国迈向法治国的重大进步。法治国的显著标志在刑法学领域就是罪刑法定。但是从罪刑法定贯彻的主体和罪刑法定在刑法学中的意义来分析，可以发现裁判规范优先的观念并非强不可摧，暂且抛弃罪刑法定原则保障人权的神圣光环，因为保障人权并非刑法的主要功能，即使在现代文明社会，如果说一个国家它必须依靠刑法来保障人权，这个政府将是多么幼稚且无能！将罪刑法定置于纯粹刑事实体法的领域来思考，可以发现，罪刑法定除了确定裁判的界限，说明定罪和处刑不能逾越刑法的界碑之外，别无其他实质内涵；它既不能为司法者定罪提供明确的标准，也不能为量刑提供一个可行的范式。从刑法的内容上来思考，刑法丰富的内容也不仅仅局限于行为的后果（刑罚），刑法不仅应区分行为的性质和轻重，而且应划分行为的种类，可见刑法的内容“怎一个罪刑法定原则了得”！

　 此外，刑法行为规范滞后的观念与市民刑法的精神也不符。法律技术的发展带来的是法治社会，惩罚技术的发展带来的是惩罚技术，法治社会是启蒙思想家的理想，惩罚社会其实也是包括贝卡利亚在内的启蒙思想家的理想，在福柯看来，18世纪的法学家和法律改革家的梦想就是建立一座惩罚之城。{7}231长期以来，《论犯罪与刑罚》被人笼统地视为一部满怀人道激情的人道主义作品，贝卡利亚在书中也提到，他旨在张扬“人道”精神，促进惩罚向人性化的方向发展，以达到为最大多数人所分享的最大幸福。然而，惩罚技术的发展结果却是一个惩罚处处蔓延的“惩罚之城”，这是否有悖贝卡利亚的初衷呢？{7}231贝卡利亚对刑法的阐述以刑罚为重点，而对于刑罚的变革，也是以技术变革为重点，他并不主张刑罚的减少，可见，法治国的理念与刑法的谦抑精神并不协调。当然后来的刑法学家继承了贝卡利亚的前一思想，而发展了后一理念，在惩罚的技术基础上进一步思考刑罚的减少、轻缓等问题。在此基础上，今天的刑法改革已经怀满足于追求罪刑法定的境界，而要求建立市民刑法，催促刑法从惩罚之城走出来，进入市民的观念中。例如罪刑法定原则的最新发展已经吸纳了“实体的正当程序”原则，这使得罪刑法定已经脱离了裁判规范意义上的功能，而具有行为规范的意义，罪刑法定原则的这一“倒戈”行为，可谓顺应了时代，它从一个侧面凸显了行为规范的价值。不容置疑，刑法必须为民众理解和接受才能获得法律的尊严和威严，而今天的现实却是，刑法与民法的界限日益变得含糊，市民对于刑法的内容日益陌生，日常生活中一个极小的案件都会在专家中引发极大的争议，犯罪的界限如此不清晰，这将何以定罪和处罚？如此可能导致有罪与无罪的颠倒，罪重与罪轻的不分，难道这不是真正伤害市民刑法感情，侵犯人权的元凶吗？可见，传统的观点认为行为规范偏重法益保护机能，不具有保障人权的机能尚值得商榷。进一步而言，刑法保障人权功能的发挥，不是仅有罪刑法定原则就已足够，而必须重视刑法的行为规范之机能，即需要完善犯罪规定的正当化理论，从而为罪与非罪建筑一道较清晰的藩篱。市民社会应当树立行为规范优先的理念。行为规范优先要求建立犯罪规定的正当化理论。当然，重视刑法的行为规范之机能，并非忽视裁判规范的价值，更不是要诋毁罪刑法定的功能，而只是将长期以来被忽视的行为规范置于应有的地位。随着社会发展的日新月异，法律和社会的缺口将会越来越大，有必要采取有效的措施弥补这一缺口。梅因总结了弥合法律和社会之间的缺口的三种方法：“法律拟制”，“衡平”和“立法”。这三种方法显然不仅包含着法律技艺，也包含着法律技术。法律技术是对低效的，有赖于人力和个体经验的法律技艺的扬弃，它改变了原有的法律伦理属性以及法律所起作用的方式，增进了社会治理的效率。与此相应，人格化的个体治理日渐为非人格化的法律技术治理所取代，现代法治社会由此逐渐被建立起来，法律一旦摆脱宗教、伦理，与科学、技术结合，并受到科学、技术的支配，法律技术就因为其巨大的社会功效而迅速弥合法律和社会之间的缺口，跟上乃至推进社会发展。{7}230在成文法传统的国家，主要依靠立法和立法技术弥补法律和社会的缺口，而改善立法技术，增强立法的科学性，必须有完善的理论来指导，犯罪规定的正当化理论无疑是指导刑事立法的科学理论。

　 三、余论

　 确立犯罪规定的正当化之理论具有多层次的意义，它将促使刑事立法的科学化，刑事司法的人性化，刑法观念的平民化。如何建立犯罪规定的正当化理论呢？这已是本文不能详尽解答的问题，如果从解决问题的层次上言，本文尚处于第一个阶段，即提出问题，随之而来的分析问题和解决问题将在以后的探讨中予以深入和完善。不过，本文还是将就犯罪规定的正当化理论在宏观上提出两个展望，以弥补本文对该理论未予展开的遗憾。

　 首先，研究犯罪规定的正当化必须突破传统观念的禁锢，开拓刑法学的视野。传统的观念认为，刑法是调整社会关系的法律，这在犯罪的本质特征、犯罪客体的概念等理论中凸显得淋漓尽致，例如，我国刑法学的通说认为，社会危害性是犯罪行为的本质特征，犯罪客体是指刑法所保护而被犯罪所侵害的社会主义社会关系。这种观点反映了人类中心论的见解。人类中心论的盛行体现了一个时代，一个资本主义人性论占据意识形态的主流地位的辉煌时代。然而，这种观念所建立的刑法城堡，在当今已经从横向和纵向被有效地突破了。笔者认为，自然环境的恶化，风险社会的来临，将导致今后风险性的过失犯罪，如交通事故犯罪，环境过失犯罪等将逐渐成为社会多发而常态的犯罪，这将促使刑法主动调整自身的机能，即将自然关系纳入刑法的调整范围，此之谓社会关系论所建立的刑法城堡被割了一道纵向的裂缝。另外，随着国际交往的深入，国际共识的加强，国际社会在刑法方向上的统一性将会日益明朗，美国物理学家费·卡普拉在《转折点、科学、社会、兴起中的新文化》一书中指出，当前的危机不只是个人的危机，不只是政府的危机，也不只是社会化组织的危机，而是全球性的变迁；无论是作为一种个人，还是作为一种社会；无论是作为一种文化，还是作为全球的一种生态系统，我们都正在达到一个转折点。根据社会连带主义的理论，建立一个超主权的国际社会并非乌托邦，这显然使局限于一国内的社会关系论在横截面留下了一个缺口。概言之，突破传统观念，必须突破社会关系论的狭隘视野，将刑法的触须深入自然界，深入国际社会，即树立和谐的大宇宙观，实现人类与自然的和谐发展。

　 其次，研究犯罪规定的正当化必须对传统概念予以实事求是地反思，尤其是法益之概念。法益可谓是犯罪门槛的“守门神”，任何行为要进入犯罪的领域必须经过它的透视，但法益也是压制犯罪规定的正当化理论之建立的瘟神，因为人们对它过于膜拜，以致忽略了它目前尚无法履行筛选行为性质的职能这一事实，而这一事实又是因为法益的含义极不明确。详言之，理论界关于法益的概念存在两种不同的认识有学者将它与利益等同起来，多数学者认为它是利益之下的概念，即它限于法所保护的利益。如果对法益采取前者的立场，则法益是社会学领域的概念，其具体的内涵和外延在刑法学中尚不明确；而如果采取后者之立场，则法益是个空洞的概念，它将自己的内容物推卸给了法律，由法律来界定其内涵和外延，然而立法的过程却又是法益的衡量，于是就陷入了以法益来说明法律，以法律来说明法益的循环怪圈。由此可见，法益的理论有待更新，而引进社会学的利益概念并对社会利益予以法律上的衡量则是更新法益理论的思路。其具体内容和犯罪规定的正当化理论的相关问题将在后续研究中予以探讨。

【参考文献】
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作者简介：赵香如（1975—），女，湖南邵东人，湖南师范大学讲师，法学博士。宣炳昭（1954—），男，陕西西安人，西北政法大学教授。
文章来源：《法律科学》2008年第5期。