摘 要：犯罪成立理论是实践中定罪思维方式的提供者,从内在构建机理上看,大陆法系多元递进的理论体系是立体的,而我国犯罪构成理论体系则是平面的。前者较之后者具有明显的过程价值,具体表现在三个方面:首先,立体化犯罪成立理论体系是为修正形式化缺陷而构建起来的;其次,立体化的理论体系具有较强的法安定性保障作用;最后,立体化理论体系具有明显的开放性导向。

关键词：犯罪成立　大陆刑法　过程价值
 
在对我国的犯罪构成理论体系进行批判性研究的过程中,学界广泛地注意到了我国平面四元的犯罪构成理论体系、大陆法系多元立体判断体系与英美的双层平衡体系之间的巨大差异,然而这种差异本身并不能说明不同理论体系之间没有相互通约性。在方法论的意义上,上述三种理论体系都可以被称为“犯罪成立理论体系”,其理论目的在于为实践中妥当地认定犯罪提供思维方法或者步骤。根据上述三种不同犯罪成立理论体系的内在机理,可以将它们区别为两类:平面化的理论体系与立体化的理论体系。我国平面四元的犯罪构成理论属于前者,大陆法系多元递进体系与英美的双层平衡体系属于后者。立体多元的体系性思维较之我国平面化思维体系具有明显的优长,可以将立体化理论体系的优长称之为“过程价值”。本文试图通过对立体化犯罪成立理论过程价值的剖析,进一步表明立场:借鉴立体化犯罪成立理论的体系性思路重构我国犯罪成立理论。

一、立体化犯罪成立理论体系

将大陆法系与英美法系的犯罪成立理论体系概括为“立体化”犯罪成立理论体系,是在与我国平面化犯罪成立理论体系相比较的基础上得出的结论。这种平面与立体的差异表现在以下几个方面:

首先,体系性构成要素组合形式的差异。在我国传统的犯罪成立理论体系中,作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分四个方面的要件,即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性,四要件之间是构成要素集合的平行关系,这一特点可以称之为犯罪构成的“平面化特质”。相对而言,以德日为代表的大陆法系犯罪成立理论体系和英美法系的理论体系都是立体化的。我国学者在研究大陆法系的犯罪成立理论时或者把它概括为“递进式结构”,[1]或称之为“逐层紧缩”犯罪成立理论结构。在德日的犯罪成立理论体系中有各种不同的表现形态,但是最为流行的是“构成要件符合性——违法性——有责性”的犯罪成立理论体系。其中的“构成要件符合性”这一犯罪成立条件,主要解决的问题是以刑法明确规定的犯罪成立的形式特征来认定犯罪,杜绝司法人员的肆意介入犯罪的评价,保障公民的人权免受刑罚权的不当侵害。但符合构成要件的行为并不一定是犯罪行为,违法性就是在构成要件符合性这一法律判断之后,从实质意义上对符合构成要件的行为进行二次判断,是一种价值判断,“是基于行为与结果是否与法秩序的当为要求相一致而进行的。”[2]在现代大陆法系的犯罪成立理论中,违法性判断主要用于排除虽然符合构成要件,但与法秩序的整体、社会基本事理相一致的行为的犯罪性。至少从表面上,违法性判断是为进一步限制刑罚权而存在的。这种判断是“将行为与行为人分离开来进行的”。然而从后果意义上,犯罪是应受刑罚处罚的行为。这样一来,对何种行为应构成犯罪就不得不考虑刑罚的作用能否实现。即使行为符合构成要件且为社会一般观念所排斥,也不一定作为犯罪给以刑罚处罚。于是就有了犯罪成立的第三个条件——有责性。这一条件是把行为视为“行为人的行为”的一种具体的判断。如果说违法性判断是行为无价值的判断,那么有责性判断就是行为人的无价值判断。其主要作用就是把无法实现刑罚的预防作用的行为从刑罚圈中排除出去。上述三阶评价体系的“立体化”特点就在于在构成要件的形式化判断之后,以此为前提在修正意义上开创了两个犯罪成立条件:违法性和有责性。可见,在大陆法系的犯罪成立理论体系中,作为体系构成要素的构成要件符合性、违法性、有责性之间具有逐层修正的关系。相对于德日的犯罪成立理论,我国的犯罪构成理论体系各要件之间没有这种修正性的组合功能。

英美国家的犯罪成立理论是“双层模式”。[3]第一个层次是犯罪的本体要件,其内容是由犯罪行为特征构成的判断犯罪的形式化规格。这些要件主要包括犯罪行为和犯罪心态两个方面。类比而言,其本体要件相当于我国的构成要件,是犯罪成立的积极要件。第二个层次是责任充足要件,这一要件合理地综合了大陆法系的违法性要件和有责性要件的内容,主要作用是从符合犯罪本体要件的行为中把不应受刑罚处罚的行为排除出去,是犯罪成立的消极要件。虽然这个理论体系在结构上与大陆法系有所不同,但他们的基本思路是一致的:就反映刑事责任追究范围逐步紧缩的界定过程、体现维护秩序与保障人权两大刑法功能在犯罪成立理论体系中形成相互制约机制来看,德日与英美体系有共同之处。

其次,犯罪认定的形式标准和实质标准的结合形式差异。从近代以来刑法发展进程来看,在犯罪认定的标准设计上,经历了一个从排除实质内容到重新重视实质内容的过程。费尔巴哈时代的刑事古典学派的刑法先驱们为了在实体上限制封建贵族阶级任意地出入人罪,提出法治原则和罪刑法定主义原则,强调通过明确的、完善的刑罚适用条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。具体而言就是试图通过犯罪行为的事实特征的抽象概括来构建认定犯罪的形式化知识。直到贝林格创建大陆法系现代犯罪成立理论体系之时,他仍然坚持构成要件的记述性。但是形式化的犯罪事实特征无法实现妥当定罪的现实目标,至少不能做到将不应受刑罚处罚的行为完全排除在外,如正当防卫的杀人与一般的杀人行为都符合杀人罪的事实特征。因此实质的内容在宾丁的规范论之后重新成为了犯罪认定的标准。这一点在我国的理论体系中也可以发现,例如在对排除犯罪性行为进行界定时,我国权威的刑法教科书将其内涵界定为:“外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不具有社会危害性的行为。”[4]也就是说,在犯罪认定上,形式的标准和实质的标准是必须相互结合的。但是在两者的结合形式上,大陆法系坚持的“形式与实质的立体融合”模式,而我国坚持的“形式与实质平面融合”模式。具体差异表现在前者的实质判断标准主要在违法性和有责性判断之时起作用,是“先形式后实质”的一种判断过程,而在我国体系中形式内容和实质内容没有先后循序之分。

最后,所提供的犯罪认定步骤上的差异。我国平面化四要件的犯罪成立理论体系为法官提供了这样一种定罪思维:首先我们要从主体、客体、主观方面、客观方面去解释刑法罪条,然后将解释所获得的标准作为大前提,将犯罪事实作为小前提,然后就可以做出结论了。而大陆法系的立体化犯罪成立理论体系为我们构筑了另一种认定犯罪的基本步骤:先形式后实质,先原则后修正,它反映了定罪的过程。它为法官提供如下定罪思维方式:要根据行为、结果、主体、故意、过失等事实特征去解释刑法罪条,揭示法律所告诉我们的形式化的定罪知识,然后根据它们去考察法条与事实之间的符合性;如果符合就要进入违法性的判断阶段,即根据法秩序的整体判断行为的实质违法性;如果具有违法性,就要进一步考察行为人的意思形成过程是否具有可归责性。在这一点上,英美法系的双层平衡体系具有相同的特点。

概括地讲,大陆法系犯罪成立理论体系就像是一个具有三层过滤网的过滤装置,把犯罪从众多的事态中筛选出来;而我国的犯罪构成理论体系更像是一个由各种要素组成的数学集合。从这两种体系结构的功能上讲,前者是定罪的思维过程的反映,而后者更适合于对法定的犯罪成立条件进行解释。

二、立体化与形式化缺陷修正机制

如果细心观察,会发现大陆法系近代古典刑法学派早期的犯罪成立理论体系与我国的犯罪构成理论在样态上有明显相似的平面化特点。费尔巴哈认为:“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。他强调指出:“只有存在客观构成要件的场合,才可以被惩罚”。[5]这一原则在他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》中得到了充分地体现。就当时犯罪成立理论的核心问题而言,犯罪构成(要件)的内容是这一时期的重点问题。例如,对于犯罪结果是否是构成要件要素,19世纪初期的主观主义者、特殊预防主义者斯求贝尔,认为犯罪的实质是主观上犯罪意志的表现,因此犯罪结果不应当作为构成要件的要素;而费尔巴哈从一般预防主义和客观主义的立场出发,主张犯罪结果属于构成要件。再如关于主客观的构成要件的争论,早期的如费尔巴哈、斯求贝尔都认为构成要件指的是犯罪成立的客观特征;但到了后来,又发生了动摇:费尔巴哈曾经说过:“行为违法性的某些主观(属于犯罪人的心理方面的)根据,即(1)某种故意,或(2)某种意思表示,也往往属于犯罪构成”。[6]这充分表明了我国犯罪成立理论与刑事古典学派早期的犯罪成立理论的渊源关系。

这种渊源关系同样存在于古典学派早期的犯罪成立理论与大陆法系现代犯罪成立理论。德国学界有论者认为:“即使在费尔巴哈的时代,德国的刑法学也只知道一维的构成要件,它包括主体(Subjekt)、犯意(Verbrecherischerwille)、外在的举动(auβere Tatigkeit)、行为对象(Tatobjekt)以及法律对可罚性(Strafbarkeit)的规定。”[7]犯罪论体系的三分法在19世纪上半叶就已经出现,只是没有在贝林格体系中的意义。此种犯罪概念后来被冯·李斯特和贝林格所接纳并予以改进。从贝林格开始,在卢登的犯罪概念三分法的基础上,犯罪成立理论逐渐实现了从平面到立体的转变,形成了“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”三元递进的犯罪成立理论,它为法官提供了一种立体修正性的定罪思维:我们应当根据行为、结果、主体、故意、过失等事实特征去解释刑法罪条,揭示法律所告诉我们的形式化的定罪知识,然后根据它们去考察法条与事实之间的符合性;如果符合,我们就要进入违法性的判断阶段,根据法秩序的整体从实质意义上对进入形式化犯罪圈的行为进行再审查;如果具有违法性,我们就要考察行为人的意思形成过程是否具有可归责性。通过层层过滤最终将符合犯罪成立条件的行为筛选出来。

既然我国的平面四元犯罪成立理论体系与大陆法系多元立体的犯罪成立理论体系之间具有同源的关系,那么是什么原因使得大陆法系犯罪成立理论从平面走向了立体呢?这还要从不同历史阶段定罪过程中所关注的主要问题谈起。在刑事古典学派早期,也就是费尔巴哈的时代,人们尚未完全从中世纪任意、擅断的刑事司法所造成的阴影中走出来,这时人们所关注的问题在于通过什么样的方法限制法官的自由裁量,阻止法官恣意擅断给公民权利造成侵害。在这种现实需要之下,费尔巴哈高举起了罪刑法定的大旗,构建完善的刑法典成为当时欧洲大陆刑法思想的追求所在。之所以选择法典化的方法,有两个因素起到了决定性作用:首先,从人类思想发展史的角度,当时的人们刚刚摆脱“神性”束缚不久,对人类理性普遍持有一种乐观的态度,表现在刑法思想中就是对人类判断善恶的能力、应犯罪化行为事实特征的抽象能力、犯罪行为的事实特征的表述能力三个方面均持乐观的态度,这种乐观态度使得人们认为完美无缺的法典是可能构建的。而从理想的角度,如果刑法典完美而明确地规定了犯罪的成立条件,法官就可以机械地适用法律,不须再担心自由裁量过程中法官恣意出入人罪了。其次,如果按照马克思对人类社会发展阶段的划分,当时正处于民主资本主义时期。根据马克斯·韦伯的研究,“可计算”的理性精神是资本主义的精神内核所在。他认为,“资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的:确切的计算验证”,“现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现”。[8]这就是韦伯所关注的资本主义的形式理性。所谓形式理性,就是指超越个别的、具体的,因而是有实质经验的(包括人、事、物和情景等),以普遍的、抽象的规则和可计算的程序为归依,在追求目标的过程中做出合理的安排。如果马克斯·韦伯是正确的,这一形式理性的可计算性要求只有通过成文的法典才能够实现。在完备的成文法面前,刑事司法所要做的工作就是客观地解释法定的犯罪成立条件,然后在现实的案件事实和法律之间做出符合与否的判断。

在罪刑法定的观念深入人心之后,一个为人们所忽视的问题逐渐引起了重视,从而引起了定罪过程中核心问题的转变。这就是形式化的成文法典存在问题时如何修正?在理论上,法律所提供的犯罪认定标准——构成要件——是一种“形式化”的犯罪认定标准。但是构成要件具有天然的缺陷,可以将这种缺陷称为“不完整性”,这既包括“积极的不完整性”,这是一种由于不能够将所有的应当犯罪化的事态都容纳到刑法中的状态;也包括“消极的不完整性”,这是将不应受刑罚处罚的事态容纳到其中的状态。

这种不完整性由于立法中犯罪类型化的需要而融入的规范性要素、经验性模糊概念而更加凸显出来。不完整性的存在将威胁到刑法基本机能(保护社会和保障人权)的实现。于是,定罪过程中的核心矛盾就从“限制法官恣意出入人罪”转变为“形式化缺陷的修正”问题。这就为犯罪成立理论提出了新的要求:它不仅要为实践中提供解释法条的方法,更要为实践中认定犯罪提供“形式化缺陷的解决机制”。刑事实证学派就是以形式化缺陷为突破口对刑事古典学派发起挑战的。早期刑事实证学派的种种观点就是从社会保护的价值取向出发,希望打破刑事古典学派形式的犯罪概念和犯罪构成要件这个形式化的犯罪认定标准,在更大的范围内认定并控制犯罪。而后期的实证学派在坚持对形式化的犯罪成立条件不利于保护社会的基础上,进一步认识到形式化的犯罪成立条件不利于人权的保障。

刑事古典学派所精心构建的旨在保障人权的构成要件在经过刑事实证学派的冲击之后并没有消失。由于刑事实证学派提出的认定犯罪的人身危险性标准与刑法的安定性品质格格不入,而他们提出的新的犯罪控制方法也并没有遏止犯罪率的上升,人们回过头来求助于刑事古典学派,于是新古典学派(规范学派)在改造古典学派理论的基础上产生了。与此相适应,规范主义指导之下的现代犯罪成立理论得以产生。现代犯罪成立理论立基于保障人权,以构成要件为中心,吸收了实证学派的启示,以一种立体化形式出现在刑法思想中。新的犯罪成立理论概括地说是一种多元论的犯罪评价认定体系,其中以贝林格和迈耶倡导的“构成要件符合性—违法性—有责性”三元评价架构体系最为著名。其核心就在于构建思路就是在形式化的构成要件判断之后,为实践中认定犯罪提供了两个实质性的缺陷修正判断步骤:违法性和有责性。理论上一般认为违法性和有责性的判断是实质的犯罪判断。

综上所述,我们可以得出这样一个结论:立体化的犯罪成立理论是适应“形式化缺陷”修正这一现实要求而出现的,而正是这一现实需要为其提供了无限的活力,其内生于犯罪成立理论体系中的缺陷解决机制正是在形式与实质的多元递进判断过程中体现出来的。

三、立体化与刑法的安定性保障

如前所述,实质的犯罪判断标准尤其是价值性的犯罪判断标准是犯罪判断过程所不可缺少的内容。无论是我国的犯罪成立理论还是大陆法系犯罪成立理论都不得不承认这一点。这些价值性的犯罪判断标准在理论上被表述为“社会危害性”、“法益侵害”、“规范违反”等,其作用表现在两个方面:其一,为实践中解释法律提供前提支撑。借助于价值性标准的支撑,司法者可以通过司法解释部分地修正形式化缺陷。针对形式化的犯罪成立条件的积极不完整性,可以在不破坏公民对自己行为结果的合理预期的前提下,通过解释扩大惩罚范围,以实现对社会利益的灵活保护。例如在2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》颁布之前,《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”是否包括通过互联网络建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务这一问题的实践困境就可以通过对“淫秽物品”的扩大解释来予以定罪处理。针对法定犯罪成立条件的消极不完整性,也可以根据法律所要保护的利益、法律的规整意向、计划等前实证性价值标准予以解释性修正。这时的价值判断实际上是被限制在法律条文的形式范围之内的。其二,超法规地犯罪性排除。例如在大陆法系国家刑法中出现的“被允许的危险”、“信赖原则”、“期待可能性原则”、“可罚的违法性”等,都是实践中根据现实社会生活的需要而创造出来的超法规的犯罪性排除原则。

实际上,就罪刑法定的最高理想而言,价值内容介入定罪过程是不应被允许的,因为它带来了法官恣意介入的危险。但是法律存在缺陷的现实使得人们不得不在定罪过程中接受其介入,可以说价值内容是为了弥补形式化法律的缺陷而介入的修正性要素。但是这里有一个问题,当刑法所规定的犯罪成立条件存在积极的缺陷,也就是无法将应犯罪化的行为容纳到法定的犯罪圈之内,而司法者又无法通过解释的办法,在不破坏公民合理预期的前提下将其认定为犯罪时,可否超法规地将其犯罪化呢?在民法领域,根据法秩序的意义整体超法规地赋予当事人以法律责任是可以的,这是由民事责任的补偿性特点决定的。但刑事责任的剥夺性、严厉性却不允许超法规的犯罪化。至少在我国目前的刑事法治观念之下,这种超法规的入罪显然是不被允许的,1997年《刑法》取消类推制度就是最好的证据。但是否可能出现法官借助前置的价值观念形成预判,进而强行解释法律规定的犯罪成立条件定罪,破坏公民预期的情况呢?是否可能出现法官借助前置的价值观念,错误筛选案件事实,进而导致错误判决的情况呢?要避免这样的危险出现,我们需要一种妥当的定罪思维方式,而正如文章开头已经表明的,定罪思维方式的提供者正是犯罪成立理论。

我国的犯罪成立理论如上所述是将事实判断与价值判断集于一身的,而且二者是平面融合在一起的。将形式与实质的犯罪判断标准平面地融合在一起,其意义或者目的也是为形式化缺陷提供修正机制。这种“形式内容和实质内容没有先后循序之分”的平面融合模式所提供的缺陷解决机制在出罪问题上,的确非常简便。例如排除正当防卫中剥夺人的生命的犯罪性,我国通说的观点是这类行为表面上符合犯罪构成,但是却不具有社会危害性,因此实质上不符合犯罪构成。但是若将超法规的实质判断标准与旨在限制法官恣意定罪的规格和标准平面融合在一起,就可能造成超法规的实质判断不受限制,法官先入为主,进而侵害人权的状况,因此明显存在法的安定性隐患。这一隐患在“入罪”问题上可能造成一种“价值前置”的惯性思维方式。而大陆法系坚持的“形式与实质的立体融合”模式,具体表现在超法规的实质判断标准主要在违法性和有责性判断之时起作用,是“先形式后实质”的一种判断过程。此种立体融合模式将超法规的实质判断标准的作用限制在形式的犯罪圈之内,在法的安定性保障方面明显优于我国的平面融合模式。

四、立体化与司法的开放性导向

上文中,我们提到了实质的犯罪判断标准的超法规犯罪排除作用。应该说,依据前实证性的价值标准进行的超法规犯罪排除是在法律所规定的犯罪的事实特征已经足够具体而出现解释不能的情况下,或者说,借助解释的方法已经不能够排除行为的犯罪性之时才发生作用的。这种超法规的犯罪排除的合理性根据何在呢?在各国刑法典中普遍存在着类型化的排除犯罪性事由,我国的类型化排除犯罪性事由包括正当防卫和紧急避险两种情况。它们作为惩罚原则的例外存在,是因为人们的观念将此类行为作为正当行为加以接受。由此就引出了一个问题,这些排除犯罪性事由是一成不变的吗?是否可能因为人们观念的变化而出现新的排除犯罪性事由呢?答案是肯定的。因为社会生活的变化会引起人们对行为的善恶品性观念的变化。

众所周知,法律相对于社会生活来讲永远是落后的。如果社会生活中公众对某种犯罪行为的善恶认知发生变化的情况下,法律所规定的犯罪成立条件仍然将其容纳于处罚的范围之内,尤其是在法定的犯罪成立条件足够具体,借助解释的方法无法将其排除于犯罪圈之外时,我们机械地适用法律,仍然将其认定为犯罪的话,就会出现法律逻辑的结果不符合常识、常理、常情的情况。司法判决如果不能够符合常识、常理、常情,其可接受性就不存在,其规范效力也就消失了。无实际规范效力的判决不仅仅会造成司法资源的效益低下,还会造成公众对法律权威的质疑。更为严重的是,将社会一般观念所接受的行为认定为犯罪或者将社会一般观念认为较轻的犯罪认定为重罪,对于被告人来讲是不公正的。因此,超法规的犯罪排除在现代刑事司法中是应当被允许的。[9]

这种超法规的犯罪排除与罪刑法定原则是否相互矛盾呢?我们认为不矛盾,因为罪刑法定原则的本质在于通过犯罪成立条件的法定化来保障公民权利免受刑罚权的不当侵害,其核心在于保障人权。如果不应当定罪的行为被法定的犯罪成立条件包含于其中,又不能通过解释法条的办法来排除,实质的犯罪判断就成为修正这一缺陷的最后手段。可见,出罪时实质的超法规修正意义也在于保障人权,与罪刑法定原则的初衷不相违背。

大陆法系犯罪成立理论是基于立体修正性思路构建而成,这种构建思路本身就表明了法律缺陷需要修正这样在一种观念。如果这样的观念深入人心,就会让司法者产生一种依据法秩序的整体意义修正法律从而保障个案公正的责任感。这种责任感不仅有利于引导法官通过解释法律来解决处于“灰色地带”的问题,而且有利于法官主动地根据法秩序的意义整体寻求超法规的犯罪性排除事由。这两个方面体现了立体化定罪思维的开放性导向。

我国平面四元犯罪成立理论是为解释法律而构建起来的理论体系,无从树立修正法律缺陷的观念与责任感,因此我们的理论从构建伊始到现在,并没有从司法实践中发展出本土化的排除犯罪性实质原则,上述“被允许的危险”、“信赖原则”、“期待可能性”等均为舶来品。当然这与我国刑法学理论研究起步较晚有一定关系,但可以肯定的是,在排除犯罪性实质原则的寻求方面,立体化犯罪成立理论体系明显具有优势,相对而言我国犯罪成立理论体系是较为封闭的。我国犯罪成立理论的这种封闭性不仅体现在超法规的犯罪排除方面,在借助价值性犯罪判断标准解释犯罪成立条件,解决处于“灰色地带”的案件处罚和犯罪排除方面同样具有封闭性。由于我国平面化犯罪成立理论体系的主要功能是解释法律所规定的犯罪成立条件,此功能导向所造成的封闭性特点是导致等待立法来解决本应该由司法所解决的问题的重要原因。

五、我国犯罪成立理论的未来展望

我国传统的平面四元犯罪构成理论体系被公认为是有缺陷的,对于这样一种理论体系的批判与完善的努力从20世纪70年代末、80年代初就已经开始了。发展至今,大致有五种理论态度形成争论:第一种态度认为传统的四要件理论应当坚持,因为这种理论思路已经存在了许多年,为实务部门广为接受,这种态度可以称之为“维持思路”;第二种态度认为传统的平面化体系思路本身没有问题,但是仍然存在有待完善之处。这种观点可以称之为“改良思路”;第三种态度认为传统的平面化体系思路本身存在问题,因此建议借鉴欧美的犯罪成立理论思路重构我国的犯罪成立理论体系,可以将这种思路称为“借鉴重构说”,其中又有“英美思路借鉴说”、“大陆法系思路借鉴说”和“综合优长说”三种不同的看法;第四种思路认为三大法系的犯罪成立理论本身均存在许多不完善之处,因此主张重新构建一种既不同于我国传统的体系,又不同于欧美体系的新的理论体系,这种观点可以界定为“纯粹重构说”。第五种观点认为作为一个理论问题,对于犯罪成立论的研究可以多元化,既可以借鉴理论欧美的理论思路研究犯罪成立理论,也可以在我国传统的思路中进行研究。

在上述观点中,我们认为借鉴欧美立体化犯罪成立理论的体系性思路重构我国犯罪成立理论是妥当的。应该说我国传统的平面化体系具有简洁明了的特点,而且为实践部门广为接受,这些都表明了其所带有的合理性成份。实际上,就实践中绝大多数的案件而言,由于事实清楚,而且立法者提前将其类型化于刑法典当中,因此遵循“以事实为依据,以法律为准绳”的定罪思维就可以得出较为妥当的裁断结论。在这种情况下,平面化犯罪成立理论体系就可以解决问题了。但一旦出现处于法定的犯罪类型边缘或者立法将不应入罪的行为容纳其中的情况,单靠平面化犯罪成立理论提供的“解释法律,然后在法律规范与案件事实之间作符合性判断”的定罪思维方法就不够了。而这时立体化犯罪成立理论体系性思维方式的优长就得到了充分的体现:立体化理论体系在构建思路上以“形式化缺陷的修正”为核心问题,以实质的犯罪判断标准来修正形式化的构成要件的缺陷,以求在多元递进中得到公正的定罪结论;同时遵循“先形式后实质”的犯罪判断步骤,有助于保证法的安定性;在这样的思路之下,隐藏着对于法律缺陷性必然的认识和接受,造就了司法人员的开放性思维。

最后需要强调的是,无论采取什么样的犯罪成立理论,最终都是为了实现定罪公正,但是定罪公正的实现不是靠改变犯罪成立理论,从而改变定罪思维方式一者就能实现的,除此之外还需要作很多方面的工作,例如诉讼程序的完善、优化立法、提高司法人员素质等。



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[1] 参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第572页。

[2] 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第101页。

[3] 储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第2页。

[4] 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第145页。

[5] 转引自樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第370页。

[6] [苏]A·H·特拉伊宁著:《论犯罪构成的一般学说》,王作昌等译,中国人民大学出版社1958年版,第15页。我们认为引文中的犯罪构成根据费尔巴哈的时代背景应当译作构成要件。

[7] [德]托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。

[8] [德]迪尔克·克斯勒著:《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》,郭峰译,法律出版社2000年版,第169页。

[9] 德国基本法第二十条第三项:行政与司法应受法律及法的约束。这里的法不等于成文法律的总体,还包含其他来自宪法秩序的意义整体和对法律可以发挥补正功能的规范。通过这一规定可以证明在德国法学界,以法秩序的意义整体为标准进行超越法律的法的续造是被允许的。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第248页。

王志远

作者单位：吉林大学法学院

文章来源：《中国刑事法杂志》2006年第1期。