三、犯罪论体系中价值判断问题之解决

通过以上对于犯罪论体系中价值判断问题的历史考察，我们不难发现历来对于犯罪论体系中的价值判断问题的解决途径大体可以分为两种：一种是将价值判断问题转化为事实判断问题；另一种是对于价值判断问题运用价值判断的方法。[①] 对于第一种方法来说，存在着一个根本的问题，即所谓的休谟困境，也就是如何处理事实与价值的关系问题，这个问题存在于古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系中。而对于第二种方法来说，就会出现另外一个根本问题，即价值判断的确定性（或者说客观性）问题，也被称为是 “明希豪森困境”， [②] 这个问题存在于目的的行为论犯罪论体系和目的论犯罪论体系中。

为了避免在价值判断中产生上述的两种问题，德国法学家罗伯特·阿列克西提出了法律论证理论。法律论证理论认为只要参加讨论的讨论者遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[19]（P9～10）法律论证理论其实就是将价值判断问题转化为一个讨论程序问题，如果程序设计合理，而参加讨论各方都遵守讨论规则，那么得出的结论就是一个合理的结论。但是，这种将价值判断问题转化为程序问题的方法是有问题的。

虽然法律论证理论试图将价值判断问题转化为一个讨论程序问题，通过程序的限制来确保价值判断的客观性。但是，法律论证理论并不能解决前面所提出的价值判断问题，因为该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题，忽视了讨论者带入讨论中的前见。[20]（P150～151）也就是说，参加讨论者的价值取向可能是五花八门的，即便讨论程序被设计的十分合理，最后的结果却仍然可能是自说自话，无法形成合理的结论。说到底，法律论证理论是用价值中立的前提假设或者说是用价值祛除的方法来解决价值判断问题，这其实是回避价值判断问题而不是解决价值判断问题。

纵观上述几种犯罪论体系，虽然对于价值判断问题的解决途径存在不同的选择，但是它们一直都是按照将价值判断问题转化为程序问题的思路来构建的。因为，无论哪种犯罪论体系都遵循犯罪构成要素应该按照构成要件该当性、违法性和有责性的顺序排列，只是对于这几个层次的要素的理解上存在差异。这样的排列就要求在评价的程序上要遵循：（1）从一般到个别的逐步限缩的排列。（2）从原则到例外的排列。（3）从事实评价到价值评价的排列。（4）从客观要素到主观要素的排列。（5）从行为到行为人的排列顺序。[21]（P85～90）但是，如上所述，即便是采取了这样的排列顺序，犯罪论体系仍然无法顺利的解决价值判断问题。

但是，需要注意的是，法律论证理论也为我们提供了一个有可能解决价值判断问题的方法，那就是对话的方法。法律论证理论中的讨论程序是以尤根·哈贝马斯（Jurgen Habermas）的对话理论为依据，而哈贝马斯的理论认为可以通过对话来达到交往合理性。据此，我们是否有可能通过对话活动来达成一定的价值共识，以这个价值共识作为解决价值判断问题的出发点。这样，虽然通过对话活动不可能使所有的人都像价值一元社会那样具有相同的价值取向，但是，至少可以使人们在价值多元的社会中形成一个基本的价值共识。以此价值共识作为价值判断的出发点，遵循一定的程序规则，这样就在最大限度上保证了价值判断的客观性按照主体间性的观点，即便是在主体之间无法形成一种价值共识，但是也可以在主体之间就价值问题达成相互理解。而这种相互理解的达成就可以被看作是在价值判断领域中实现了价值判断的相互检证性可能性，这种检证可能性虽然不能像科学检证那样严密，但是在价值判断中如果能够实现这样的相互检证就已经相当不容易了。

在刑法学中，对于犯罪论体系问题的讨论总是在特定的法治背景下展开的，因此，刑法学研究者们总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识以作为共同的“先入之见”，作为其讨论价值判断问题的学术平台。而这也是保证能够在价值判断领域中进行相互检证的前提条件，只有在共同的前提下才可以相互检证，而如果连共同的价值判断的前提都无法保证的话，相互理解几乎是不可能的，价值判断的结果只能是自说自话。

如果刑法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实在法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国刑法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在刑法基本原则的层面上形成价值共识。以该认识为前提，刑法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径可以在最低限度上表述为：以讨论者关于刑法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性的论证规则，而是以刑法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。 讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。[22]（P113）

在刑法学中，实体性的论证规则是什么呢？笔者认为，就是作为刑法学基本原则的罪刑法定原则。而罪刑法定原则又通过法益保护原则和责任主义原则来具体实现，换而言之，罪刑法定原则以法益保护原则和责任主义原则为下位原则，由法益保护原则和责任主义原则具体保障罪刑法定原则的实现。其中，法益保护原则是自由主义在刑法中的集中体现，自由主义大师约翰·密尔认为法益保护原则主要表现为下列两条基本主张：第一，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对于这个人的行为不得干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理。第二，只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或者法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。[23]（P3） 在刑法中，法益保护原则就表现为国家刑罚权发动的实质根据原则。而与之相对，责任主义原则是法益保护原则的限制性原则，也就是说，它是限制国家刑罚权发动的原则。首先，责任主义原则就是非难可能性原则，即行为即便造成了法益侵害的结果，但是如果行为和行为人不具有非难可能性，刑罚就不能处罚，而只有对那些既造成了法益侵害、又具有非难可能性的行为和行为人才可以进行刑罚处罚。[24]（P66）

说到底，罪刑法定原则就是法治原则，其实质就是人权保障原则，它在形式上要求对于犯罪的认定和刑罚的适用只能在刑法规定的范围内进行，在实质上要求对于行为人的刑罚处罚必须具备法益保护原则和责任主义原则的要求。[25]（P46～53）以罪刑法定原则作为犯罪论体系中价值判断的前提，并以此为前提遵循形式的论证规则来进行价值判断，基本上可以最大限度的保证犯罪论体系中价值判断的合理性要求，因为无论是实体性的论证规则还是形式性的论证都是开放的、可检证的，这就保证了合理性判断的实现。[③]

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[①] 一般认为在法学中，对于价值判断问题有以下几种解决途径：第一种认为价值判断的确是一种主观的判断，对于价值判断的高低优劣并没有一种客观的方式或标准可以决定，价值的正确性与否是理性无法认识的，而只是透过意志的作用来加以决定。这是一种典型的价值不可知论。第二种认为对于法学中需要评价的各种问题可以通过探求社会政策目标或社会中既有的伦理评价来加以决定。第三种认为在实证法之外存在永恒的价值原则、或者说是客观的价值秩序，而法律就是建立在这种客观的价值秩序之上的，因此，法律中的评价当然必须依此自然法作为依据。第四种认为法学中的评价因素应该以法律秩序的内在价值关联或者内在的价值体系为依据。法规范体系的不足和漏洞可以通过价值体系的探求来补足。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第89-91页。

[②] 明希豪森是18世纪德国汉诺维的一名乡绅，他曾经讲了一个故事，在故事中他遇到了这样的一个困境，即在一次出游时不幸掉进了一个泥潭，四周旁无所依，于是他用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来，这个困境被称为明希豪森困境。而哲学上的“明希豪森三重困境（Munchhausen-Trilemma）”则是卡尔·波普尔（Karl Popper，1902-1994）的学生汉斯·阿尔伯特（Hans Albert,1921-）在批判启蒙时期的两个传统哲学即理性主义与经验主义时提出的，他认为任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。比如，假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们的不断地发问。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：第一，无穷地递归（无限倒退），以致无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种结果就被称为明希豪森三重困境。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，走出“明希豪森困境”（代译序），第9-10页。

[③] 按照波普尔的观点，是否具有检证可能性是检验一个结论是否具有合理性的标准。对于价值判断问题来说也是如此，如果一个价值判断的结果是可以被检证的，那么就说明这个判断结果可以脱离判断主体而被其他主体认识和理解，这样在判断主体与其它主体之间就具有达成相互理解的可能性。
 
（王 充 吉林大学法学院讲师、法学博士）