在目前我国刑法学界，对于传统的犯罪构成理论具有缺陷这一点已经成为共识。但对于我国犯罪构成理论的致命缺陷到底表现在逻辑上的混乱，抑或内部要素的不良组合，还是体系性思路的不妥当，学界并没有一致的意见。对这一问题的不同认识决定了完善我国犯罪成立理论的不同进路。本文试图表达一种个人化的观点：我国犯罪构成理论的致命缺陷在于其具有功能性缺陷的体系性思路。
　　　　
一、我国犯罪成立理论的平面解释性特点
在对我国的犯罪构成理论体系进行批判性研究的过程中，学界广泛地注意到了我国的犯罪构成理论与大陆法系多元递进体系之间的巨大差异，然而这种差异本身并不能说明不同理论体系之间没有相互共通性。在方法论的意义上，我国的平面四元犯罪构成理论体系和大陆法系的多元立体判断体系都可以被称为“犯罪成立理论体系”，其理论目的在于为实践中妥当地认定犯罪提供思维方法或者步骤。我国犯罪成立理论的体系性特点可以在与大陆法系理论体系性特点的比较中得到显现。
我们认为，从两种不同的犯罪成立理论体系的内在机理上，我国平面四元的犯罪构成理论属于平面化的理论体系，大陆法系多元递进体系属于立体化的理论体系。这种平面与立体的差异表现在以下两个方面。
首先，体系性构成要素组合形式的差异。在我国传统的犯罪成立理论体系中，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分四个方面的要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系。相对而言，以德日为代表的大陆法系犯罪成立理论体系是立体化的，我国学者将其概括为“递进式结构”[1]，或称之为“逐层紧缩”犯罪成立理论结构。由德国学者贝林格首倡的“构成要件符合性——违法性——有责性”体系是德日的犯罪成立理论体系的主流形式。其中的“构成要件符合性”，主要解决的问题是以刑法明确规定的犯罪成立的形式特征来认定犯罪，杜绝司法人员恣意介入犯罪的评价，保障公民的人权免受刑罚权的不当侵害。但形式化的犯罪成立条件可能将不具有犯罪性的行为包容于其中，作为一种修正，就必须进行违法性的判断。违法性从实质意义上对符合构成要件的行为进行二次判断，其根据是法秩序的整体观念。然而从后果意义上，犯罪是应受刑罚处罚的行为，对何种行为应构成犯罪就不得不考虑刑罚的作用能否实现。即使行为符合构成要件且为社会一般观念所排斥，如果这种行为不是行为人自由选择的结果，就不能作为犯罪给以处罚。于是就有了犯罪成立的第三个条件——有责性，其判断标准是“期待可能性”。上述三阶评价体系的“立体化”特点就在于在构成要件的形式化判断之后，在修正意义上开创了两个犯罪成立条件：违法性和有责性。可见，在大陆法系的犯罪成立理论体系中，作为体系构成要素的构成要件符合性、违法性、有责性之间是逐层修正的关系。相对于德日犯罪成立理论，我国的犯罪构成理论体系各要件之间没有这种修正性的组合功能。
其次，犯罪认定的形式标准和实质标准的结合形式差异。从近代以来刑法发展进程来看，在犯罪认定的标准设计上，人们经历了一个从排除实质内容到重新重视实质内容的过程。费尔巴哈时代的刑事古典学派刑法先驱们为了在实体上限制封建贵族阶级任意的出入人罪，提出法治原则和罪刑法定主义原则，强调通过明确的、完善的犯罪成立条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。具体而言就是试图通过犯罪行为的事实特征的抽象概括来构建认定犯罪的形式化知识。直到贝林格创建大陆法系现代犯罪成立理论体系之时，仍然坚持构成要件的记述性。但是形式化的犯罪事实特征无法实现妥当定罪的现实目标，至少不能做到将不应受刑罚处罚的行为完全排除在外，如正当防卫的杀人与一般的杀人行为都符合杀人罪的事实特征。因此实质内容在宾丁的规范论之后重新成为犯罪认定的标准。这一点在我国刑法理论中也可以发现，如在对排除犯罪性行为进行界定时，我国权威的刑法教科书将其内涵界定为：“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。”[2]可见，在犯罪认定上，形式标准和实质标准是必须相互结合的。但是在两者的结合形式上，大陆法系坚持的是“形式与实质的立体融合”模式，而我国坚持的是“形式与实质平面融合”模式。具体表现在前者的实质判断标准主要在违法性和有责性判断之时起作用①，是“先形式后实质”的一种判断过程；而在我国体系中形式内容和实质内容没有先后循序之分。
作为提供妥当犯罪认定思维方法或步骤的犯罪成立理论体系，我国的犯罪构成理论在本质上是一种解释性的理论体系。我国平面四元的犯罪成立理论体系告诉法官：你们可以从主体、客体、主观方面、客观方面去解释刑法罪条，然后将解释所获得的标准作为大前提，将犯罪事实作为小前提，然后做出结论。而大陆法系的立体化犯罪成立理论体系为我们构筑了这样一个认定犯罪的基本步骤：先形式后实质，先原则后修正，反映了修正的过程。作为一种定罪的思维方式，它告诉法官：你们要根据行为、结果、主体、故意、过失等事实特征去解释刑法罪条，揭示法律所告诉我们的形式化的定罪知识，然后根据它们去考察法条与事实之间的符合性；如果符合你们就要进入违法性的判断阶段，考察行为是否具有违法阻却事由，无论是定型的还是超法规的，都应当否定行为的犯罪性；如果没有，你们要考察行为人的意思形成过程是否具有可归责性。我们认为这是一种“立体修正性”的犯罪成立理论体系；相比之下，我国的犯罪成立理论体系可称之为“平面解释性”体系。
　　　　
二、我国犯罪成立理论的功能性缺陷
任何法的设置、法学理论无非都是为解决人生问题而提供的各种解决方法的反映或者以此为基础的创造。犯罪成立理论也是如此，它是为完成公正合理的定罪这一目标而产生、存在和发展的。围绕“公正定罪”这一目标，犯罪成立理论必须尝试完成下列任务。
(1)构建形式化犯罪成立条件。在现代罪刑法定的要求之下，作为定罪的首要步骤就是寻求与案件事实基本符合的拟定罪名。构建形式化的定罪前提性知识是一个一体两面的问题：在立法上，就是立法者如何规定犯罪处罚的先决条件；而在司法上，就是司法者如何对法定的犯罪成立条件进行解释。
(2)寻求合理的形式化缺陷解决机制。由于法律语言的模糊性、法律的不完整性以及法律人的缺陷人格等因素，法律所给出的前提性知识不一定必然带来公正的判决。如何解决这一问题是犯罪成立理论的又一重要任务。
(3)理性的定罪思维方式的构建和提倡。从现代法学理论来看，严格的规则和被限制在合理限度内的自由裁量是实现判决的公正所必需的两个方面，两者不应当相互排斥，而应当建立起某种相互配合辅助的关系。那么，建立妥当的定罪思维方式或者步骤是问题的关键所在。而定罪思维方式是犯罪成立理论的体系性思路决定的。
公正的判决结果是犯罪成立理论研究的最终目标，而判断判决结果是否公正的标准无非是刑法的人权保障功能和社会保护机能的实现与否。如果一个犯罪成立理论体系不能够保障很好地完成这一任务，就意味着存在“功能性的缺陷”。我国犯罪成立理论的平面解释性特质，带来了无法解决犯罪成立法定要件的缺陷的问题，并最终导致了我国犯罪成立理论的功能性缺陷。
其一，就构建和解释法定的形式化的犯罪成立条件这一任务而言，我们犯罪构成理论没有原则上的问题，关键在于我们是否具有解决形式化缺陷的合理机制。法定的犯罪成立条件的缺陷决定了仅靠法律所规定的形式化的犯罪成立条件无法保证犯罪结果的公正性，那么旨在解释犯罪成立的形式化特征而建立起来的我国传统的四要件的平面化的犯罪成立体系就存在刑法机能实现上的功能性缺陷。例如《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”是否包括通过互联网络建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务这一问题的实践困境，直到2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》颁布才得到解决，该《决定》第三条第五项规定，在互联网络上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定（即刑法第363、364条）追究刑事责任。其实像上述问题完全可以由法官通过法律解释的方法解决，但是由于我国的犯罪成立理论体系的主要功能是解释法律所规定的犯罪成立条件，而为这一功能所决定的是我国犯罪成立理论的封闭性特点，所以只能等立法来解决本应该由司法所解决的问题。
其二，我国的犯罪成立理论体系没有为法官解释法律提供有效的理论指导。例如《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪，本罪对于犯罪主体并没有明确的规定，也没有对犯罪嫌疑人与被容留者的关系作出界定。因此就出现了这样一个问题：如果甲的表妹乙（行为不甚检点）常常在与家人吵架后住到甲的家中，因为双方有亲属关系，所以甲不便于将乙赶出家门。其间，甲发现乙常常在其家吸毒，出于上述原因，甲只能对乙好言相劝，但其劝说并不奏效。那么甲是否构成容留他人吸毒罪。众所周知，关于犯罪本质观的思考往往是解释法律的前提问题的思考，在大陆法系国家根据违法性的本质观解释法律，在我国张明楷教授也提出根据法益侵害这样的犯罪本质观解释法律。但在我国犯罪成立理论体系中，犯罪本质观的思考与犯罪成立理论体系是相互分离的，因此关于犯罪本质观的思考往往偏离了为解释法律服务这样一项任务。其结果就是使法官的解释无所依靠，甚至不可理喻。正是由于关于本罪的本质或者说保护目的的不明确，所以有人认为本罪构成容留他人吸毒罪不成问题。我们认为本罪的保护目的是社会公共秩序，所以只有那些经常为非常住的多人提供吸毒场所或者以此获利的情况才属于本罪的打击范围。否则，本罪的范围就会无限制到连吸毒者的家人（知道情况但劝解无效）都要受本罪的刑事追究了。而这里所强调的犯罪本质观与犯罪成立理论体系相分离的问题，正是由于我国犯罪成立理论的平面解释性特点所决定的。
其三，上述犯罪本质观与犯罪成立理论体系的分离问题，加剧了犯罪成立理论的封闭性。排除犯罪事由具有一种特性，就是其不断的扩容性。例如在英美刑法中有一个阻却谋杀罪(murder)刑事责任的事由：挑衅(provocation)。根据这一事由，那些谋杀行为是由于挑衅而暂时失去控制能力情况可以排除其谋杀之责，而将其罪名减轻为一般杀人(manslaughter)。什么情况下构成挑衅是一个可能经常变化的问题，在上世纪80年代的Mawcase中就出现了一个累积性挑衅(cumulative)的概念，即长期的挑衅行为使被告人在最后的时刻失去控制也可以适用这一辩护事由。阻却犯罪事由的变化性可见一斑。如果犯罪成立理论中没有阻却犯罪事由的体系性地位，我们就只能通过否定或者不断改造四要件中的某一方面要件的方式来解决这一问题，如此就会造成无视犯罪成立的形式化要件的确定性这样一种心态，而这样的心态对于罪刑法定的实现和公民人权的保障是极其有害的。实际上，这样一种解决方式在我国现有的刑法精神限制之下已经失去了作用，而这一限制在没有新的解决办法的情况下却成为认定犯罪过程中的又一层枷锁，即封闭性。我们的法官在遇到那些符合了犯罪构成的事实特征，而根据社会一般观念不应认定为犯罪的情况时没有排除行为的犯罪性的依据。曾经出现过这样一个案件：某女姜某被拐卖到某偏远山区一赵姓人家，28岁的赵某与其母陈某对姜某严加看管，白天由赵某看管，并经常对姜某进行强奸；晚上由陈某看管。姜某5次逃跑均未成功，且每次都遭到毒打。4个月后，姜某已有身孕，某日晚10时许，姜某趁赵家人入睡后，用菜刀将赵某与陈某砍死。许多法官同情这个女孩，但是在法律上说不出理由为其辩护。而实际上，如果我们允许法官根据具有实践指导性的犯罪本质观对法定的犯罪成立条件进行修正，我们可以发展出一种法定的正当防卫、紧急避险之外的新的正当化事由来排除其部分或者全部犯罪性，尽管这种排除可能是超法规的。正因为我国的犯罪成立理论体系并没有给法官提供这样一种思维方法或者裁量余地，加剧了犯罪判断机制的封闭性，有论者将其后果称之为法条主义者对转化为犯罪人的被害人的“第二次伤害”[3]。
其四，我国犯罪成立理论的缺陷解决机制存在人权保障上的隐患，这也是我国平面解释性体系思维的最大的功能缺陷。法定的犯罪成立条件存在缺陷是任何刑法学者都无法否认的事实，对于缺陷的解决也是一个不可逾越的问题。我国犯罪构成理论之所以一方面强调“犯罪构成”的法定性，同时又强调犯罪构成是形式与实质的统一，正是由于实质内容对于这一缺陷起到了修正的作用。这种修正作用集中体现在正当行为与犯罪构成的关系这一问题上。在我们传统的四要件犯罪成立体系中，不存在排除犯罪性事由的地位，因此只能说这种情况在形式上符合构成要件，但是由于不存在实质的违法性，因此实质上不具有构成要件符合性，出现了所谓“既符合犯罪构成又不符合犯罪构成”的悖论。这其实不是什么悖论，而是试图通过在乎面解释性理论体系内部寻求法定犯罪成立条件的缺陷的必然结果。面临形式化的犯罪成立条件的缺陷，在思维惯性的影响之下，我们试图在乎面化理论体系之内加以解决，就只能以实质的内容作为应急工具，一旦出现符合形式要件却不符合社会观念的情况时，就把实质内容抬出来。于是就出现了我们上文提到的“形式与实质的平面融合”的体系特点。
这种缺陷解决机制在出罪问题上，例如排除正当防卫中剥夺人的生命的犯罪性，的确非常简便。但是在旨在限制法官恣意的定罪规格和标准中加入过多的实质的价值标准，明显有损于刑法的人权保障机能。这一隐患在“入罪”问题上可能造成一种“价值前置”的惯性思维方式。如果价值问题在定罪过程中所起的作用不受到限制，就可能出现价值挂帅的问题。在我们这样一个以贯彻政策为司法观念导向的国家，法官往往会根据某种需要来解释某种行为是否具有社会危害性，而这往往是可能侵犯公民的人权的一种取舍。有了这样一种解释法律的前提，再加上价值前置这样的思维方式，公正的判决结果是否能够实现值得怀疑。这种价值前置的惯性思维甚至会造成以社会危害性为主导无视法律规定的情况。根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，构成受贿罪有两种行为方式：一是利用职务的便利索取他人财物，不需要为他人谋利益；二是利用职务的便利非法收受他人财物，必须具备为他人谋利益的条件才能构成本罪。在某官员贪污案中，其收受他人财物，但是从来不给行贿人办事。但是为了达到维护社会秩序的效果，法官无视这一事实和法律规定之间的差别，以收受他人贿赂就已经具有相当的社会危害性为由给当事人定罪。其实，从立法论的角度，我国的受贿罪立法确实存在缺陷，而且两高的司法解释准立法的现状也值得推敲，但是无视法律往往比没有法律更为悲惨。因此，相对于大陆法系犯罪成立理论先形式后实质的“形式与实质立体融合”的缺陷解决机制，我国犯罪成立理论的平面解释性体系思维的不足就显现出来了。


注释
①值得说明的是，构成要件中所包括的规范性要素必须与实质的标准区别开来。规范性要素起作用的领域是构成要件所包括的犯罪圈之内，而这里所说的实质的犯罪认定标准是在构成要件所划定的犯罪圈之外起作用。

参考文献
[1]　陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.572.
[2]　高铭暄.中国刑法学[M].北京；中国人民大学出版社，1989.145.
[3]　欧阳春.在法律的边缘上——56个刑事疑难案例评议[M].沈阳：辽海出版社，2000.23.

本文原载于《河南师范大学学报》2006年第1期
王志远 刘晓莉