【摘要】《联合国打击跨国有组织犯罪公约》已于2003年生效，但我国的立法机关却未能按照《公约》之“补充议定书”所确立的标准对我国刑法拐卖犯罪的相关规定予以及时调整。这一衔接上的滞后，使现行刑法在应对诸如山西黑砖窑事件时暴露出重大缺陷。
【关键词】山西黑砖窑事件 拐卖 贩运人口

山西黑砖窑事件所凸显出的社会问题是全方位的，这些问题因以某种极端的形式暴露在公众面前，故而引起了人们持续的关注和深入的思考。但从目前情况来看，现行刑法在该事件中所遭遇的尴尬，似乎还没有进入大众传媒和普通民众的视线。在这一被称为人类文明“返祖”现象的事件中，将那些“包身工”打伤致残的黑砖窑主及其打手，显然构成了故意伤害罪，在某些特殊情况下甚至有成立故意杀人罪的可能；他们以限制人身自由方法强迫受害人劳动，雇用不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的行为，则可能构成强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪（在实际案例中，主体要件之符合性可能存在某种争议）；他们以暴力、关押等手段完全剥夺受害人人身自由，使之沦为现代奴隶的行为，亦可以非法拘禁罪予以追究；至于个别对黑砖窑监管失职或包庇纵容的国家机关工作人员，则可能成立玩忽职守或滥用职权一类的渎职犯罪。不过，这张看似严密的刑事法网却隐含着若干重大疏漏，而这些“疏漏”在联合国《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》[1]（下称《议定书》）中均有着科学而严谨的界定。
　 一、拐卖犯罪的对象是否应当包括14周岁以上的男性
　 山西黑砖窑事件中的那些被奴役者大多数都不是土生土长的，他们从何而来？从现有资料看，他们有的是由于涉世未深而被人贩子或诱骗或强绑，再以数百元的价格卖到黑窑场做苦力；有的则是由于智障或生活无着落而被诱骗到黑砖窑进行超强度劳动。对于拐卖不满14周岁儿童的人贩子，可依刑法第240条拐卖儿童罪定罪处刑；而收买这些儿童的窑主则构成收买被拐卖的儿童罪。但是，拐卖14周岁以上男性的行为又该当何罪？虽然拐卖或收买儿童、强迫未成年人劳动、雇用童工从事危重劳动，都是更令人发指的罪行，然而，拐卖或收买14岁以上的未成年男性或成年男性，以使他们沦为奴隶，难道就不该受到刑罚的惩罚吗？事实上，由于体力上的优势，在山西黑砖窑里的包身工中，更多的反倒是14岁以上的男性。就6月22日劳动保障部、公安部、全国总工会联合工作组公布的山西黑砖窑事件初步调查处理情况来看，被解救的农民工有359人，已确认为童工的（16岁以下）只有12人，另有9人的年龄有待进一步核实。由于我国刑法没有规定“贩运人口罪”，14岁以上的男性不是我国刑法拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象，故现行刑法无法对山西黑砖窑事件中拐卖或收买14周岁以上男性（含14至16岁的未成年人）的行为作出任何反应。这对于一个平等保护每一国民基本人权的法治国家来说，是难以接受的。
　 前述《议定书》中的“‘人口贩运’系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。”与我国刑法不同，《议定书》中贩运人口的对象并未局限于妇女和儿童，亦包含了成年男子。这表现出《议定书》制定者在此问题上具有如下两方面的正确认识：
　 在理念层面，成年男子也需要受到刑法的平等保护。《议定书》在关于“宗旨”的规定中特别提及“妇女和儿童”，是由于“妇女和儿童”在现实生活中更容易和更多地受到这类犯罪的侵害，但这并不意味着成年男子绝无成为该罪犯罪对象的可能，或不需要刑事法上的保护。相反，为了体现《联合国宪章》“基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利”之信念，从1949年《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》到2000年的本《议定书》，均未在立法上从种族、性别或年龄方面限定贩卖人口犯罪对象的范围，而是在国际法上确认了“不分种族、性别、语言或宗教”平等保护“不受贩卖（运）”这一最基本的人权原则。
　 在事实层面，成年男子也具有被剥削的价值，完全可能成为贩运的对象。该《议定书》中的“人口贩运”是以“剥削”为目的的，而《议定书》中的“剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官”。当代贩运人口的犯罪之所以较少以成年男子为对象，除了成年男子自我防护能力较强而外，在很大程度上是由于成年男子作为剥削对象的价值相对于儿童或妇女较低。一方面，生产力的进步，使大规模的、单纯利用体力从事的、最为原始的简单劳动越来越少，即使存在也难以形成一个较为庞大的对此种劳动力的需求市场，当年“贩黑奴”式的人口贩运已无法在整体上维持其相对高额的利润；另一方面，在现实的社会结构中，色情市场中的“性工作者”（卖方）主要由女性构成，“消费者”（买方）主要以男性居多，这也导致了成年男性作为人口贩运“剥削”对象之价值相对低下。然而，我们应该看到，随着现代社会的转型和“新兴”需求的出现，男子已经开始进入“性工作者”的行列。在世界范围内，“卖淫行为并不仅仅局限于妇女，男性卖淫也很活跃。这种卖淫随着现代社会性解放而急剧增长”；[2]在我国，“卖淫嫖娼”行为也已不再限于女性向男性提供“性服务”，相反的情况或同性间的性交易都已开始出现。为此公安部还专门于2001年2月28日发文，废止此前相关规定，重新界定了“卖淫嫖娼行为”的概念，将卖淫嫖娼行为“扩张”至同性之间以及男子向女性提供性服务的范畴。[3]可见，新的社会需求又重新赋予了成年男子作为被剥削对象的“价值”。另需特别指出的是，现代医学发展所导致的对人体器官供体的需求，也使成年男子越来越可能成为人口贩运犯罪“新的猎物”。至于山西黑砖窑事件中，人贩子对14岁以上男性的野蛮贩运，黑窑主及其打手对他们的残忍奴役，则更是严酷的社会现实对我国法律提出的挑战。
　 显然，若以《议定书》之立法精神为据，那些在山西黑砖窑事件中以14岁以上男性为犯罪对象的买卖双方，便均难逃刑事法网的制裁。令人遗憾的是，在2007年，我国作为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的缔约国向联合国交存加入该公约的批准书近4年之后，我国刑法中拐卖犯罪的对象仍未与《议定书》接轨，这直接削弱了国家对类似山西黑砖窑事件的规制力度。
　 二、拐卖犯罪的目的是否应当限于出卖
　 成立我国刑法上的拐卖犯罪，行为人主观上必须具有出卖被拐者的目的。理论界一般认为，我国刑法中拐卖妇女、儿童罪，“是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为”[4]而在实务界，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联在《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中也指出，“凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”反过来说，只要不以出卖为目的，纵使实施了拐骗、绑架、收买、接送、中转、窝藏妇女、儿童等行为，也不能成立拐卖妇女、儿童罪，能否成立其它犯罪还需具体分析。从刑法解释论的角度说，这无可厚非，否则就无所谓“拐卖”了；但从立法论的层面看问题，如此立法不利于刑法对这类犯罪的打击与遏制。
　 以山西黑砖窑事件为例，黑窑主手下的包身工并不都是他们从人贩子手上花钱买来的，有些是黑窑主亲自或派人从外地拐来的。据公安部门查实，承包黑砖窑的衡某某伙同他人专门在湖北、陕西和山西等地以坑蒙拐骗的手段，引诱智障人员和流浪人员到砖窑打工，然后采取暴力手段胁迫他们进行超强度劳动，疯狂榨取受害人的血汗，非但不给丝毫报酬，甚至没有给予基本的生存条件。对于这种案件，国家虽可以非法拘禁、故意伤害等罪名对衡某某予以刑事追究，但衡某贩运人口之行为本身却无法受到刑法的否定评价（即使不考虑犯罪对象是否“超龄”这一因素也是如此）。因为，衡某某拐骗受害人是为了自用，而非出卖，不符合我国刑法拐卖犯罪的构成要件。
　 但事实上，衡某某将被害人拐进黑砖窑，无论是供自己剥削，还是出卖后供他人剥削，其行为对被害人所形成的伤害是一样的。在此种情形下，行为人是否具有出卖被拐者的目的，对其行为的社会危害性、法益侵害性及罪质并无实质影响，刑法以是否具有出卖目的作为界定行为是否成立拐卖犯罪的主观要件有其不合理的一面。在类似案件中，即使司法机关最终以非法拘禁、故意伤害等罪名对行为人予以刑事追究，但那也仅仅只是保护了受害人的人身自由权和身体健康权，不能改变不受贩运的基本人权仍旧没有得到刑法的保护的现实。
　 反观《议定书》，其对贩运人口犯罪的规定就要科学严谨得多。如前所述，《议定书》所规定的贩运人口并未限于以出卖为目的，而是将该罪的主观要件限定为“为剥削目的”。如此以来，无论是意图利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削，还是意图强迫他人劳动或服务，抑或是意图以奴役或类似奴役的做法使他人服劳役，甚至是意图切除他人器官，只要是出于剥削目的，即便不是为了出卖，也可成立贩运人口罪。正如此，《议定书》才未使用拐卖人口或贩卖人口的措辞，而改用贩运人口这一包容性更大的术语。一方面，《议定书》的这一规定，将所有以剥削为目的、当罚的人口贩运行为都毫无遗漏地划入了犯罪圈；另一方面又将出于非剥削目的的招募、运送、转移、收留或接收人员的行为合理地排除在贩运人口犯罪之外。可以说，《议定书》对贩运人口罪主观方面的设计精确地把握住了此类犯罪的罪质。若以《议定书》之立法精神为依据，山西黑砖窑事件中那些亲自或派人将被害人从外地拐进自家黑砖窑“自用”的黑窑主就难逃贩运人口的刑事法网了。
　 可见，在立法论上，我国刑法从拐卖罪之“卖”出发，将其主观要件限定为以出卖为目的，其缺陷显而易见。它将不可避免地轻纵那些不以出卖为目的、但却以剥削为目的的人口贩运者，这显不利于国民“不受贩运”之基本人权的保障，不利于对此类犯罪的遏制。
　 三、14至18岁的未成年人是否应该作为拐卖犯罪中的“儿童”予以特别保护
　 值得注意的是，早在1990年8月29日我国政府就正式签署了联合国《儿童权利公约》，而且，我国还是该公约共同提案国之一。该公约于1989年11月20日第44届联合国大会第44/25号决议协商一致通过，并向各国开放供签署、批准和加入。迄今为止已有190多个国家批准履行国际《儿童权利公约》。我国全国人民代表大会于1992年3月2日批准该公约，该公约于1992年4月1日正式对中国生效。这就意味着我国政府从这一天起承担并负有认真履行公约规定的保障儿童基本人权的各项义务。[5]联合国《儿童权利公约》第1条规定：“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”
　 但从我国法律使用“儿童”一词的状况及相关规定来看，我国刑法拐卖儿童罪中的“儿童”是指14岁以下者。如前述《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》就规定，“以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”由此可见，14岁以上18岁以下的未成年男性不是我国刑法拐卖儿童罪的犯罪对象。但在《议定书》中，这一年龄段的未成年即使是男性也是作为“儿童”予以重点保护的。
　 《议定书》将“儿童”界定为“任何18岁以下者”，并特别规定：“为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童，即使并不涉及本条（a）项所述任何手段，也应视为‘人口贩运’”。亦即，行为人在招募、运送、转移、窝藏或接收18岁以下的儿童时，即使没有使用暴力威胁或暴力手段，没有通过其他形式的胁迫、没有通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，没有采取授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段，也可构成“人口贩运”。这一规定是符合18岁以下“儿童”之身心发育状况的。
　 尤其值得注意的是，14至18年龄阶段的男性因其在提供性服务和人体器官方面所具有的特殊价值以及他们自我保护能力的不足，显然更易成为该种犯罪的侵害目标。即使是在山西的黑砖窑中，14至18岁的未成年男性也是一类更受黑窑主们“欢迎”的奴役对象。因为他们相对于年龄更小的童工而言体力更强，相对于年龄更大的成年人而言则更易于控制。我国刑法中“儿童”的年龄低于联合国《儿童权利公约》以及《议定书》的规定，是不利于对14至18岁未成年人的刑事保护的，无庸置疑，《议定书》在这一点上更利于人权保护和犯罪预防。
　 因此，在我国有关拐卖人口犯罪的刑事立法中，14至18岁的男子不仅应成为保护的对象，而且还应成为重点保护的对象。也就是说，即使在将我国拐卖人口犯罪的对象扩展至成年男性的情况下，仍应依照该《议定书》的规定，将14至18岁的男性作为重点对象予以保护。
　 笔者早在2003年参加司法部“加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国的影响”课题研究时，就曾基于履行国际法义务并适应现实社会需求的双重理由，呼吁尽快将成年男子重新列为拐卖人口犯罪的对象（1979年刑法中的“拐卖人口罪”包括对成年男子的拐卖），将儿童的范围扩大至18岁以下，但并未形成多大的反响。直至2007年山西黑砖窑事件引发民众和媒体的广泛关注，对现行刑法在此领域中所显现的若于重大缺陷仍未能引起社会应有的重视。这是很令人遗憾的。公众对某一公共事件的道德愤慨很容易被激发，但也很容易退却。对于社会进步而言，更为重要的问题是，我们能否通过对某一公共事件的深刻反思去解析一项存在缺陷的制度，并以此为契机推进该制度的重构。亡羊补牢，为时未晚。我们期待立法机关在认真研究本土特点的情况下，尽快吸收和消化先进国家的立法经验，接轨国际，将《议定书》有关“人口贩运”的优秀立法成果转化为我们的国内法，更加快速地推进我国的法律现代化，避免再次遭遇山西黑砖窑式的法律尴尬，从而体现出我们这个理性、文明、法治的社会给予其每一成员同等关怀的人文理念，维护我国依法保障基本人权的良好国际形象。
　
【注释】
*Protocol to Prevent．Suppress and Punish Trafficking in Persons，Especially Women and Children，Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crim（2000）；全称为《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书（2000）》。
[1]该《议定书》是国际社会为确保打击跨国有组织犯罪的实际效果，针对某些跨国有组织犯罪集团通常实施的犯罪而专门制定的三个“补充议定书”之一，是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的有机组成部分。该《公约》是在跨国有组织犯罪严重威胁国际社会共同利益和安全的背景下诞生的，是国际社会第一部控制跨国犯罪的全球性、全面性的国际公约。我国作为《公约》的缔约国，已于2003年向联合国交存加入该《公约》的批准书。
[2]（法）安德鲁·博萨：《跨国犯罪与刑法》，中国检察出版社1997版。
[3]参见2001年2月28日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。
[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第486页。
[5]参见林亚刚：《论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第3期。

赵 军

作者简介：赵军，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。
文章来源：《法学评论》2008年第1期。