摘　要:死刑由于与现代刑罚旨趣格格不入,因而废除的呼声在世界范围内得到响应。贪污贿赂罪中的死刑同样在四个方面显示了其不合理性:不能从根本上遏制犯罪、不符合谦抑性思想、违背罪刑均衡原则、不利于国际司法协助。相较于国事犯罪、军事犯罪和暴力犯罪,贪污贿赂罪的社会危害性无疑是较小的,因而在这一领域率先废除死刑无疑是阻力最小且最符合国际趋势的。应当承认的是,在贪污贿赂罪中废止死刑是较为敏感和棘手的,因而我们可以由易到难,从犯罪主体入手,先国有、集体企业人员再过渡到国家机关工作人员,并配备相应的自由型和财产刑。
关键词:贪污贿赂罪 死刑 预防和惩治腐败

一
贪污贿赂型犯罪,是国家工作人员实施的一类严重的经济犯罪,它以国家廉政建设制度为犯罪客体,不仅严重侵犯公共财产所有权,而且极大的破坏国家工作人员的声誉,损害国家机关的威信,具有严重的危害性。我国刑法第三百八十三条规定:“个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产⋯⋯”刑法第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。”在目前刑法理论界和司法界对于死刑存废还存在分歧的背景下,这两个规定无疑具有很大的争议性①。我们首先对贪贿罪废除死刑的必要性进行分析,也就是考察死刑在贪污贿赂型犯罪刑罚设置中的存在是否合理。
首先,死刑应当废除的观点已经在全世界得到了普遍承认。综观世界各国立法及司法实践,可以看到目前世界大部分国家都废除了死刑或者在严格限制死刑的适用②。我们对死刑是否必要与死刑是否正义这两个问题结合起来进行考察的时候,应当注意到这样一个问题,即死刑的存废是服从其报应、功利的要求还是服从其人道要求? 这其实就是对死刑的价值取向问题的探讨。从人类发展的更高要求的角度来讲,死刑存废的功利、报应要求应当服从于其人道要求,这是人类共同的美好期望,也是我们坚信死刑总有一天会废除的原因所在。当然,死刑是否应当废除是一回事,死刑在一定国家是否可能废除又是另外一回事。死刑应当废除并不意味着在现阶段就要完全废止死刑。死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,决定于一定的经济基础。因此,死刑存废应当同一定社会的物质生活水平结合起来考察。依据我国目前的社会状况,死刑在今后一段时间内还是会继续存在的──无论我们是否情愿。而且,刑法是一门以特定社会的道德观念为基础的学问,一种学说最终成为法律,必须以社会能够接受为前提。很明显,目前我国主导性社会观念并不适合死刑的废除。但我们可以在条件允许的范围内进行温和的改良,比如说在贪污贿赂罪中废除死刑。
其次,贪污贿赂罪中死刑存在具有不合理性。“刑罚应尽量符合犯罪的本性,孟德斯鸠也说过,刑法是从事物的性质中产生出来的,是从理性和善恶的本源中产生出来的,一个公民应该处死,是因为他触犯他人的安全到了使人丧失生命的程度。”[ 1 ]184因此,死刑作为最严厉的刑罚,应当配置于最为严重的犯罪。相较于其他诸如暴力犯罪、军事犯罪和国事犯罪,贪污贿赂型犯罪是社会危害性较小的一类,并且这类犯罪不以人的生命权为目标,仅仅关注于金钱利益,所以在这个领域率先废除死刑是相对容易的。下面将从四个方面分析贪污受贿罪适用死刑的不合理性:
1. 旨在用死刑来遏制甚至消除贪贿型犯罪是不现实的,也是违背事物发展客观规律的。贝卡利亚运用实证研究方法,从犯罪社会学角度在犯罪三元论的基础上提出了“犯罪饱和法则”,即“每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的,其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[ 2 ]66 - 68即犯罪现象的发生和存在都有其一定的必然性。
同样,贪贿型犯罪也不例外,它的产生和存在也具有必然性。贪贿型犯罪以公共权力的滥用为手段,其目的是为了谋取非法利益。社会发展的客观规律告诉我们,公共权力是随着国家的出现而产生的。在社会文明没有达到一定程度之前,国家就不可能消失。只要存在公共权力,就可能存在权力的滥用,就可能存在贪贿型犯罪。尽管我国政府正在进行政治体制和经济体制的改革,在一定程度上规范和约束了公共权力的行使,如实行政企分开、企业改革、依法行政、政务公开等等一系列的措施。但是,公共权力的限制和转移并不是公共权力的取消和消除。
而且,尽管我国的刑法规定了贪污罪和受贿罪可以适用死刑,但是这一规定并没有遏制贪贿型犯罪,相反,涉嫌贪贿的贪官越来越多,涉嫌贪贿的贪官级别越来越高,涉嫌贪贿的数额越来越大①。
2. 对贪贿型犯罪适用死刑不符合刑法的谦抑思想。刑罚是把双刃剑,用之得当,人民受益;用之不当,则国家和人民两受其害。刑罚作为最严厉的法律制裁手段,使用时必须坚持刑罚最后手段性的原则和谦抑的思想,只有在最合理和最小限度范围内才可以适用,不能对一切违法行为都用刑罚加以制裁。根据刑法的谦抑思想,犯罪原因的复杂性和多样性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的,指望单纯以重刑来遏制某一犯罪在古今中外从未取得过成功。
国家控制犯罪的手段应该多样化,刑罚的主要手段在于剥夺或限制罪犯的人身自由,立法每确定一种行为是犯罪行为并予以刑罚制裁,就意味着公民丧失了一份自由。贝卡利亚认为,只有两个理由才可以把处死一个公民看作是必要的,即“第一个理由:某人在被剥夺自由后仍然有某种联系或某种力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。第二个理由:除非处死一个公民是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。”[ 3 ]16 - 78而且,重刑本身就有一定的副作用,“残酷的法律会通过恐惧、模仿、或培养复仇精神使人变得残酷。”[ 4 ]150法国启蒙思想家孟德斯鸠从人类理性的自然法精神出发,也主张“治理人类不应该用极端的方法:我们对于自然给予的统帅民众的种种手段的使用应该慎之又慎”[ 5 ]355。因此,在多元化的责任方法体系中,刑罚只具有“最后”的价值意义。理性的立法首先应考虑的是用刑罚以外的手段(如民事的,行政的)对社会关系进行调整,“刑法是保护法益的最后手段,只有当其他法律不能充分保护法益时,才适用刑法进行保护。”[ 6 ]8作为我国现阶段刑法打击的重点对象———贪污受贿行为,固然具有严重的社会危害性(因为它侵犯的是刑法中的复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产的所有权) ,理应受到刑法的严厉惩治,但由于其产生原因的复杂性和多样性,特别是在于经济政治体制的不完善和法律监督机制的诸多缺陷,使腐败分子有机可乘○4。因此,与其说死刑处罚的是贪污受贿人员,不如说死刑处罚的是经济政治体制和法律制度本身。于是,可以得出这样一个结论:与其对贪污受贿人员处以死刑,不如加大力度完善经济政治体制和法律监督机制。
3. 这一规定违背了罪刑均衡原则和刑罚等价观念。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑均衡原则在刑法中的具体体现,它是我国刑法,也是现代国际刑法的三大基本原则之一。这一原则的理论来源于刑事古典学派。罪刑均衡原则要求刑罚的配置必须符合正当性。而刑罚的配置要符合正当性,则不仅要求做到有罪必罚,无罪不罚,轻罪轻罚,重罪重罚,而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的权益大致相当。否则,就是对公正这一刑法追求的终极价值目标的背离和违反。因此,死€?吞譈蛖刑只有适用于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪, 才具有合理性和正当性[ 7 ] 。同时,我国刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”然而,直到现在,“罪行极其严重”仍然是一个模糊的概念,没有任何立法解释或司法解释以明确规定其具体表现。对于现阶段我国经济型职务犯罪人员适用死刑的规定见于刑法第383条(贪污罪)和第385条(受贿罪) :“贪污(或受贿)数额在10万元以上⋯⋯情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”然而,何谓“情节特别严重”? 立法机关和司法机关都未做出具体说明。司法实践中,往往是以贪污受贿的数额以及犯罪人的认罪态度来确定其刑罚的。
我们认为,这一规定是与罪刑均衡原则和刑罚等价观念相背离的。因为对贪贿型犯罪适用死刑,是对一种由于制度不完善而促成的犯罪适用死刑,属于量刑不当。刑法第48条规定了死刑的适用范围仅限于“罪行极其严重”,却没有具体规定其含义及具体表现。因此,对于“罪行极其严重”的含义,我国可参照有关国际法的规定。联合国于1966年12月16 日通过的《公民权利和政治权利国际公约》○5第六条第二款中规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国经济与社会理事会于1984年5月25日通过的《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中则进一步明确规定“最严重的罪行”应理解为其范围“不应超出具有致死的或其它极其严重之结果的故意犯罪”,主要包括两类:严重威胁国家和社会安全的犯罪和严重侵害公民人身权利的犯罪。除此之外,所有犯罪行为均不属于“最严重的罪行”。我国作为缔约国,理应遵守该国际公约。贪贿型犯罪不可能直接致人死亡,也不可能严重威胁国家和社会安全,其“情节极其严重”的含义与该公约“最严重的罪行”的含义相似,不应超出该公约规定的死刑适用范围。因此,从价值方面来说,贪污受贿型犯罪“是纯粹的财产犯罪,所侵犯的权益也只是价值低于人的生命价值的财产权,对其规定死刑,一方面使刑罚所剥夺的权益的价值高于犯罪所侵犯的权益的价值,刑与罪之间明显地不具有平等性,不符合公正性对死刑的等价分配的规定,另一方面使刑罚所剥夺的权益的价值大于其所保护的权益的价值,因代价大于收益而不符合作为效益性之构成要素的有力性的要求,因而无论从公正性还是从效益性的角度来看,都不具有合理性。”[ 8 ]168然而,我国司法实践中,对贪贿型犯罪人员适用死刑主要是以财物的经济价值来衡量人的生命价值,显然财物的经济价值和人的生命价值是不能相提并论的。因为这不仅贬低了人的生命价值,而且违反了国际公约,有悖于死刑的刑罚等价观念。“中国刑法应将死刑的适用范围限于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪的范围内。具体地说,中国现行刑法中的死刑罪名应该缩减到只限于有致死的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内,除此以外的死刑都应废除。”[ 9 ]21况且,我国的宪法已经明文规定“国家尊重和保护人权”[ 10 ] ,生命权作为一项最基本的人权,理应受到国家和社会的充分尊重和保护。因此,从某种意义上说,对贪贿分子适用死刑的刑法规定是与宪法的规定相违背的,因而是不可取的。
4. 这一规定不利于我国开展国际司法协助和打击携款外逃的贪贿型犯罪。目前世界上保留死刑的国家,一般都把刑法中的死刑条款限定于危害国家安全和剥夺他人生命的犯罪,对贪污受贿犯罪几乎没有规定适用死刑。国际社会和废除死刑的国家对依照我国刑法可能判处死刑的罪犯,往往会在引渡或者司法协助方面制造麻烦,或者附加一些干涉我国内政的要求[ 11 ]13 ,从而不利于打击诸多的外逃贪官和追讨外逃流失资金。根据2004年5月28日公安部新闻发布会上公布的数据,目前我国外逃的经济犯罪嫌疑人尚有500多人,涉案金额700多亿元人民币。正是我国规定了对贪贿型犯罪可以适用死刑,再加上我国与很多国家没有引渡协议①,很多被出逃者视为理想避难所的国家都不在其列,如美国、加拿大、西欧国家等等。在双边关系中,签订引渡条约往往要经过漫长的谈判,因为司法理念和人权观念等原则的冲突,中国和这些国家往往无法达成共识。在没有双边引渡条约的情况下,对于外逃的贪官,目前只能以个案的形式同这些国家谈判,耗时费力且很难顺利合作。这些国家的“死刑不引渡”原则、“政治犯不引渡”原则和“双重归罪”原则等,致使绝大部分贪贿型犯罪分子仍然逍遥法外,对国家的利益造成了很大损失。因此,基于对国家利益的最大保护,我国应尽快废除对贪贿型犯罪适用死刑。

二
我国处于社会主义初级阶段,物质文明和精神文明建设仍处于高速发展时期,这一国情决定了在中国当前的社会条件下,还缺乏废除死刑的物质条件和精神条件,所以在当前的中国谈完全废除死刑是绝对合理但不切实际的。不过我们可以退而求其次,以刑罚的效益性与公正性作为价值取向,在不完全废除死刑的前提下,将其适用严格限制在一定范围之内,应是一种相对合理且现实的选择。
限制死刑需要一个统一合理的标准。目前的国际潮流是依据联合国1966年的《公民权利与政治权利国际公约》要求成员国必须严格地限制死刑,死刑只适用于“最严重的罪行”[ 12 ]27 - 28。邱兴隆教授从刑罚理性,也就是刑罚的正当根据的角度就死刑的合理分配提出了一项统一的标准,即死刑只应分配于所侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪,而不得分配于所侵害的权益的价值低于人的生命的价值的犯罪[ 13 ]360 - 361。事实上许多未废除死刑的国家也都是这一标准的拥护者,像日本,坚持在法律上保留死刑,并且没有签署旨在废除死刑的《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》,而且其国内还有众多像胜本勘三郎、冈田朝太郎等主张保留死刑的学者,但它仅对“外患诱死罪”、“内乱罪”等十几种罪名规定死刑,而且核准非常严格:“在存在死刑制度的现行法制下,根据所犯罪刑的各种情节,其罪责真正重大,从其罪责的均衡观点以及一般预防观点看,认为处以极刑是不得已的场合,可以选择死刑”[ 14 ]476。根据这一标准,从理论上来看贪污贿赂罪中废除死刑是完全可行的。
我国在1997年颁布的新刑法中将盗窃罪中的死刑规定予以废除,经过这些年的司法实践证明,该罪的发案率并没有因此而有明显的提高,普通老百姓也没有表现出过多的关注②。因而从实践这方面来讲,在我国经济犯罪中废除死刑也是完全可能的。再来看世界各国的实践,各国刑法对贪污贿赂型犯罪大都不设置死刑,“只有少数几个前苏联和东欧的一些国家及另外一些中小欠发达国家才保留着死刑⋯⋯”[ 1 ]189这就为我们提供了一条在贪污贿赂型犯罪中率先废除死刑的经验之路,值得我们借鉴。
既然我们都承认死刑的废除在我国是不可避免的,那么应当从哪个领域入手呢? 暴力犯罪直接指向人的生命权,直接威胁人们的生命和健康,在这一领域率先废除死刑,是对我国几千年流传下来的“杀人偿命”观点的极大挑战,肯定会引起大的波动遭遇到极大的阻力;军事犯罪和国事犯罪一般是不用的,但联系到我国现状,对其进行适当的保留对于维护我国国家的安全和统一,对于维护社会的稳定和经济秩序的稳定,是有一定意义的。只有贪污贿赂型犯罪,其关注的是金钱利益,所侵犯的客体是国家廉政建设制度,根据我国以社会危害性来定性犯罪本质的标准,在这一领域率先废除死刑无疑是阻力最小且最符合国际趋势的,更具有操作性。再者,相对于其他犯罪,贪污贿赂型犯罪是完全可以预防的,更无须处处以极刑来威慑和惩罚。我们认为,虽然贪污贿赂型犯罪表面上发生的原因多种多样,但其实质却可以根源于体制上的不健全──虽不能完全的归结于此,但至少应有一大半部分,或者说虽不能归结于此至少能从体制上加以预防。而暴力犯罪的发生原因是人内心的暴力欲望,或表现为临时起意的激情犯罪,或表现为经过犯罪预备阶段的预谋犯罪,都不是仅仅从制度层面就能解决的问题。因此,贪污贿赂型犯罪中废除死刑是完全可行的。

三
任何理论的提出最终的目的都是要运用到实践之中,去接受实践的检验,我们谈在贪污贿赂型犯罪中废除死刑,仍然要为之设计好具体的对策和建议。
对贪污贿赂罪不能适用死刑,不等于不需要严厉惩治贪污贿赂犯罪。我们应当转而寻求相适应并且更为有效的其他刑罚手段。刑罚是否公正、有效,即是否符合报应性和功利性,应当成为我们衡量惩治贪污贿赂犯罪的手段是否有效的标准。按照这个标准,在确定对贪污贿赂犯罪使用的刑种、刑度时,必须充分地考虑贪污贿赂犯罪危害性和贪利性的特点。在以自由刑为中心的刑罚结构主宰刑罚制度并为社会正义观念所支持的现代社会,适度的自由刑无疑应成为惩治贪污贿赂犯罪的首选刑种。剥夺自由同样也就剥夺了腐败分子继续犯罪的条件。在人的主体意识、生命、自由价值观念普遍弘扬的今天,失去自由的痛苦无疑也是对犯罪分子的一种有效惩罚和威慑。自由刑既避免了死刑的不公正性和局限性,又具有死刑所不具备的功利性。贪污贿赂罪是贪利性犯罪,唯利是图的习性和敢于从事高风险与高利润的腐败行为的投机、赌博心理,往往是贪污贿赂犯罪者的基本人格特征。惩治贪污贿赂罪必须抓住这个特点,对症下药。因此,应当对贪污贿赂犯罪广泛适用包括没收财产、罚金以及剥夺资格刑在内的各种制裁手段。我们可以巧妙的综合使用自由刑和财产刑这两种制裁手段[ 15 ]78。
具体做法是:鉴于我国贪贿型犯罪适用死刑的种种不合理性,建议废除该规定,将贪贿型犯罪的法定最高刑从死刑降格为无期徒刑。同时建议将刑法第383条第二款修改为:个人贪污数额在十万元以上不满五十万元的,处十年以上有期徒刑,可以并处所得贪污数额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;超过五十万元,或者有其他特别严重情节的,处无期徒刑,并处没收财产。同样,关于个人受贿数额超过十万元的刑事处罚,参照该规定。这样,不仅可以防止贪官利用“死刑犯不引渡”的国际惯例携款外逃,同时也展示了我们履行国际人权两公约的决心。
在对贪贿型犯罪取消死刑的同时,还可以考虑相应地完善贪贿型犯罪的刑事处罚体系:第一,针对贪贿型犯罪的贪利性动机,对贪贿型犯罪增设罚金刑,以充分发挥财产刑在遏制这类犯罪中的作用。第二,完善资格刑的内容,对贪贿型犯罪增设剥夺任职资格。第三,落实好2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的刑法修正案(六)中有关“洗钱罪”的具体实施,过去洗钱罪的上游犯罪主要包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四种,而没有把由于腐败官员贪污受贿、侵占、挪用公款得到的不义之财包括在其中,让很多犯罪分子钻了法律的空子,这不能不说是立法上的一个遗憾。而前不久刑法修正案(六)的出台,正式把贪污贿赂犯罪和金融犯罪列为洗钱罪的上游犯罪,那么,下面我们所需做的就是把这一规定落实好,使其真正成为打击贪污贿赂犯罪的有力武器。
应当看到的是,在贪污贿赂罪中废止死刑是较为敏感和棘手的,需要决策者拿出政治家的勇气,洞察全局,深谋远虑,也需要严厉的吏治和清廉的权力运作做铺垫,同时也要考虑到民众的反应。因而,我们可以把废除贪污贿赂罪中的死刑规定分两步走:一是先废除国有、集体企业人员利用职务之便进行的腐败犯罪的死刑,二是废除国家机关工作人员涉及权钱交易的腐败犯罪的死刑。这样有利于减轻一次性废除死刑所带来的社会压力,有利于更好的在贪污贿赂罪中废除死刑。
中国目前虽然不适合完全废除死刑,但应依法严格控制死刑的适用。我们必须明确,死刑本身有着严重的缺陷,其作为刑罚的目的是有限的,且废除死刑和限制死刑适用已经成为国际性的发展趋势。因此,应当基于刑法的价值基础,限制和减少死刑的适用范围。从这一层面上来讲,废除贪污贿赂犯罪中的死刑规定,是极为可行的。
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①在我国,主张废除死刑的学者有曲新久教授、胡云腾教授、邱兴隆教授等,司法官员有湖南省高级人民法院的江必新院长等;主张保留死刑的学者有朱苏力教授等。详见钊作俊:《死刑限制论》,武汉大学出版社2001年版。
②据http: / / zhidao. baidu. com /question /7882754. html报道,目前世界197个国家和地区中,废除和限制死刑的国家和地区共有125个,主要包括以下几种情况:一. 完全废除死刑的国家,约86个,这些国家通过宪法和法律明确宣告废除死刑或者在所有的刑法规范中没有规定死刑的刑种,如法国、德国、荷兰;二. 对普通刑事犯罪废除死刑,但是对叛国罪、军事罪、海盗罪保留死刑,约15个,如意大利、以色列;三. 属于事实上废除死刑的国家,这些国家法律上有死刑条款,但是在过去连续10年内没有执行过一例死刑或者没有被判处死刑,约24个,如阿尔及利亚等非洲国。
○3据最高人民检察院2001～2005 年的工作报告, 2001 年至2005 年间最高人民检察院抓获的外逃职务犯罪人数分别为: 300, 3046,5115, 596, 614,其中涉及到余振东、萧洪彬、杨秀珠、高山等贪贿金额都在数亿美金。
○4在新加坡、韩国、香港等各项体制和监督机制较为完善的国家和地区,政府官员的腐败指数相对较低,他们都已废除了对贪贿型犯罪分子适用死刑的规定。
○5我国政府于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》,该《公约》鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑。
○6目前我国只与蒙古、泰国、俄罗斯等25个国家签定有引渡协议。
○7据《中国法院报》(2002年4月21日总第1741期)载:重大盗窃案1982年发生14404件, 1983年对盗窃罪增设死刑后, 1993年增加到301848件,增长20. 66倍。1997年我国修订刑法时,废除了普通盗窃罪的死刑,当时许多人担心盗窃罪将成倍增长,但几年过去了,事实并非如此。从司法实践中反馈回来的消息表明,这几年盗窃罪的发案率和几年前基本持平。

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作者单位：中南大学商学院；湖南大学法学院
文章来源：《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》2006年9月第30卷第5期
王明高 牛天明