【出处】《福建警察学院学报》2008年第1期的同名论文小幅修改而成
【摘要】“泛道德化”之不可取早已成为社会共识，然而，在当下的中国大陆，涉性的立法、执法、司法活动以及学术研究，都存在着严重的“泛道德化”倾向，这种倾向是与科学、理性的精神背道而驰的，亟待矫正。祛除对涉性评价的“泛道德化”倾向，将依赖于公民的“性权利”得到正视及落实。
【关键词】泛道德化；性道德；性权利
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、问题之提出

　　性，在当下的中国大陆，虽然极少登上“大雅之堂”，但在大众生活里，“谈性色变”的情形大约已不多。颇为吊诡的是，在立法、执法、司法活动以及学术研究中，性仍然在“泛道德化”阴影的笼罩之下。“泛道德化”者，又曰“泛道德主义”、“道德主义”，即所谓的“道德”成为衡量、评判一切的准则。“泛道德化”之不可取早已为开明的公共知识分子们所指明，在当下也基本成为社会共识：“道德主义的泛化，必然会走向反面，即滋生出种种更严重的不道德行为，放纵了许多真正的邪恶、残忍。道德主义的泛化，会使整个社会患上一种‘道德嗜血症’，人们会在道德的神圣名义下无恶不作，任意摧残、凌辱那些被认为不道德的人；另一方面，道德主义的泛化，必然在社会上大量催生出大量的虚伪、伪善。同时，这种道德主义的泛化，必然使人的精神萎缩、生命萎缩……人的个性、尊严，在道德面前，都成了应予否定，抛弃的东西……”。[1]

　　道德作为维系人类社会的基本准则之一，重要性不言而喻，但是，对其予以过分强调则会使之异化为一只嗜血的怪兽。例如，中国传统社会中的“处处仁义道德”，造就的是一部“吃人”的历史，“文革”中“斗私批修”所结出的恶果也自不待言；在美国，20世纪初因道德之名而出台的“禁酒法”，更是催生了组织严密的黑帮。[1]

　　其实，在我国法学界，“法律是最低限度的道德”的命题早已被接受，其意蕴之一--“法律不强人所难”也早已成为不证自明的准则。然而，令人遗憾的是，在我国的大陆立法、执法、司法活动以及学术（主要是犯罪学）研究中，对于涉性行为的评价，泛道德化的倾向却依然严重。在社会的道德标准不断更新并且日益多元的大背景下，这种倾向无疑是与科学、理性的精神背道而驰的。更令人担心的是，由于“泛”近乎“伪”，严重泛道德化的种子将容易结出“伪道德”的果实，“道德”的旗帜不仅难以促进“真道德”，反而会给“伪道德”大开其道！

　　二、问题之展开

　　在不少针对涉性行为的新闻报道中，“色胆包天”、“禽兽行”等带有强烈感情色彩甚至有时失之偏激的用语，虽然也表现了记者们所自恃的某种道德优越感，因而也不无泛道德化之嫌，但考虑到其专业特点，这些尚可理解。令人困惑的是，在当下中国大陆，决定人们尊严、自由、甚至生命的立法、执法及司法活动，在涉性犯罪问题上，也都对“道德”这件“法宝”青睐有加；即使在严肃、权威的学术著述里，对涉性犯罪的描述与评价也远欠公允，甚至令人大跌眼镜。

　　（一）立法

　　在立法上，大量涉性的行为被《刑法》规定为犯罪（如聚众的性行为、组织卖淫、传播淫秽物品、介绍卖淫等）或者被《治安管理处罚法》规定为违法（如卖淫、嫖娼等），而且惩罚严厉。其中，聚众的性行为与组织卖淫是为典型。

　　首先是聚众性行为。三人（及）以上聚集进行性活动的，在完全合乎（李银河先生所谓）“自愿、私密和成人”的“性学三原则”的情况下，根据现行刑法第301条第1款的规定，“首要分子或者多次参加的”即构成聚众淫乱罪，而且可判处的法定最高刑为5年有期徒刑。更为恐怖的是，根据1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的规定，聚众性行为作为“流氓罪”的行为方式之一，是挂死刑的，而且在97刑法实施前，实践中也不乏死刑判决。[2]与此相对照，现行刑法第134条重大责任事故罪第2款中规定的“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”，[3]法定最高刑也不过是5年有期徒刑，只有在“情节特别恶劣”时，才适用5-15年有期徒刑的法定刑幅度--况且这是经由2006年6月29日《刑法修正案（六）》调整的结果，调整前的法定刑分别为3年（及）以下、3-7年有期徒刑。显然，在立法者看来，聚众性行为属于大恶，必须予以严惩。而实际上，根据李银河先生的介绍，所谓“聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”（sex orgy） 而已，在西方报刊的广告栏中，经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇。[2]诚然，中西有别，但是公民所享有的基本权利不应是相通的吗？“……公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利”，[2] “‘贪色好淫’（如西门庆）也好，‘于女色上不十分上紧’（如宋江、卢俊义）也好，只要不危害别人，只要出于个人的自由自主自觉自愿的选择，都值得尊重”。[3]西方如此，我国岂不亦应如此吗？进一步说，如果法律不能保障反而伤害人们的基本权利，其正当性如何证成？

　　其次是组织卖淫。我国现行刑法中的组织卖淫罪是指通过招募、雇佣、引诱、容留等手段控制多人卖淫的行为，虽然多数刑法学者认为行为人是否具有营利目的不影响本罪的成立，[4]但是应该说大多数组织卖淫行为都构成对卖淫者的奴役和剥削，而“剥削他人卖淫”因其构成对卖淫者人权的侵犯而被1949年联合国《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》明文禁止，[5]因此，对组织卖淫行为（尤其是以此营利或者为了实现其他违法目的时）动用刑罚进行打击有其不容否认的正当性。但应否动用刑罚是一回事，刑罚的轻重是另外一回事。根据1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，组织卖淫罪的法定最高刑为死刑，最低为“10年有期徒刑并处1万元以下罚金或者没收财产”，虽然现行刑法将其法定最低刑降到了“5年有期徒刑并处罚金”，同时维持了原法定最高刑“死刑并处没收财产”，但是，与故意杀人罪的法定刑（最低法定刑为“3年有期徒刑”，法定最高刑为“死刑”）相比，不论上限还是下限都更高。诚如刑法学者储槐植先生所言，这是“带着情绪立法”的结果，这里的“情绪”就是：在中国传统观念里，对于非婚性行为就十分反感，而且新中国在成立后不久即向世界宣布消除了卖淫现象，但自上个世纪80年代，卖淫嫖娼死灰复燃，立法者“从情感上难以接受，面子上不好看”。[6]

　　（二）执法与司法

　　执法与司法当然会受制于立法，不合理的立法通常会导致执法与司法中出现问题，但这并非绝对，因为执法与司法也有其能动性，能够使立法的不合理之处不能或尽量少地发挥作用。但是，现实却让人乐观不起来。

　　在执法上，“扫黄”行动被频繁地高调祭出，而且涉黄人员至今还能“享受”到其他“罪犯”已经很难享受到的“游街示众”的待遇，[4]更不用说在电视屏幕上频繁“出镜”了。更令人吃惊的是，打击卖淫嫖娼能够进行至处女头上、深夜夫妻的床上，扫荡淫秽物品竟能进行到晚上在房里看“黄碟”的夫妻头上[5]。

　　在司法上，表现之一即是对于淫秽物品犯罪的处刑重。由于我国刑法对于包括淫秽物品犯罪在内的大多数犯罪规定的都是相对确定的法定刑，法院在具体案件的量刑中仍有较大的自由裁量权。但在淫秽物品犯罪的实践中，司法机关却选择了使用重刑。例如，在至今全国最大的色情网站案“情色六月天案”中，因网站的会员数（619611名）和淫秽图片数（44812张）达到了传播淫秽物品牟利罪中“情节极其严重”的司法解释标准，[6]站长陈辉一审被判处本罪的法定最高刑无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，并处没收个人财产10万元。李银河先生针对此案指出：“在所有的现代社会都没有淫秽品法在所有的现代社会都没有淫秽品法，而中国仍保留这一法律，并且继续执行。”[7]虽然不乏国家或地区在刑法中规定了“淫秽物品”犯罪（如大陆法系的意大利、德国、日本等，英美法系的美国、加拿大、新加坡、香港等），但是，如我国司法中可以如此轻松地科处如此重刑的大概绝无仅有。例如，美国刑法中虽然也存在规制淫秽物品的条款，但是1966年美国联邦最高法院在一个决定中指出，考虑到宪法保护的言论和出版自由，州和联邦都应大大限制该条款的适用。[7]

　　（三）学术研究

　　在当下中国大陆，法治水平还不高，立法、执法和司法均存在着不同程度的问题，而“学术乃天下之公器”，理应对于现状的改善提供助力。但我国的学术（尤其是犯罪学）研究对于涉性行为的评价令人失望，对于聚众性行为与淫秽物品的评价即为适例。

　　首先，对于聚众性行为，且看权威犯罪学教科书中的论述：“……流氓集团内部男女流氓间的群宿群奸……他们以淫为荣，多男多女聚集一室，互相狂摸乱捏，接吻搂抱，交替发生性关系。有的甚至当着众人的面，传授和表演不同的性交方法，性交姿势，淫乱无比，丑态百出，到了无以复加的地步。”[8] 对聚众性行为“丑恶”的“声讨”真可谓无所不用其极。遗憾的是，这也仅仅是“声讨”，理性在此缺位了；而且既然“丑恶无以复加”，似乎罪不容诛！但实际上并非如此。刑法学者张明楷先生就对现行刑法中的聚众淫乱罪进行了限制解释：“……不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议地将’众‘解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。”[9]笔者认为，张明楷先生的限制解释表现了其作为刑法解释者的智慧，这也不失为刑法学界的性观念“与时代变革的脉搏跳动合拍”的表征。[8]与此相对照，对于犯罪学理论的如前论述笔者则不敢恭维：如此“激情”有余而理性不足的“声讨”恐与学术之理性品质有所抵牾。

　　其次，对于淫秽物品，我国大陆的犯罪学理论往往是以“危害善良的道德风尚”、“危害青少年的健康成长”、“诱发其他犯罪”及“危害性极大的综合性‘污染源’” 等来进行评价。[10]鉴于未成年人的心理、生理尚未成熟等原因，保护未成年人远离淫秽物品是世界通例，无须烦证，但是对于成年人来说，将淫秽物品描述为洪水猛兽的论点则几乎没有说服力。实际上，在世界范围内，淫秽物品对于成年人的危害不仅不能证实，而且还存在有力的反对证据，一种观点就认为，观看色情出版物会使积郁的性欲得到宣泄，这种宣泄会降低性冲动，从而使一些男人的反社会行为减少，这种理论最著名的论据就是“丹麦试验”。丹麦在1967年和1969年分两步放开了淫秽色情文学和视觉产品，试验产生了两个重要结果：第一，淫秽色情品的制售经过一个短暂的高潮之后，接下来是长期而稳定的下降，其后几年，所有的色情商店从哥本哈根居民区绝迹，再到后来，色情商店只在极少的小地区营业，而且往往靠旅游者生存。第二，犯罪率下降，1967年的犯罪率比1966年下降了25%，到1969年淫秽色情品彻底解禁后，犯罪率下降了31%。[11]类似的重要实证研究，却难入不少犯罪学研究者的“法眼”，不知所为者何。可以肯定的是，学界的这种论调为不合理的立法、执法和司法的提供了理论支撑。

　　三、远非对策

　　在我国大陆的涉性立法、执法、司法活动中，以及犯罪学的话语体系下，“道德分析”似乎成了理想的范式，“高尚”的“性道德”包打天下，并且成了理性缺位、理论苍白的遮羞布。而孰不知：

　　“……统一的性道德实际上是一种虚幻，根本不存在。但道德的荒谬之处就在于使‘道德者’自认为或公认为有了一种道德权力，用以惩治‘不道德者’。这在性的方面尤其明显。例如，在传统社会，面对通奸者，再下流的王八蛋也似乎具有了道德上的优越性，都有权对通奸者‘扔石头’，都有权辱虐通奸者以满足自己卑下的、变态的淫欲。（小说《金瓶梅》第三十三回讲了这么一件事：一个连续奸占了三个儿媳妇的‘陶扒灰’，在一对被捉奸的叔嫂面前竟然也道貌岸然地说：‘可伤！原来是小叔儿要嫂子的。到官，叔嫂通奸，两个都是绞罪。’--原注）道德通常无人性。开口‘道德’，闭口‘风化’者，多为丧失人性、心理变态、虚伪做作、暴戾冷酷之辈。表面上的‘仁义道德’与实际上的‘男盗女娼’正是一枚硬币的两面。‘道德道德，多少罪恶假汝之名以行！’”[3]

　　我们的时代是“走向权利”的时代，在这个时代，权利成为思考、评价问题的最重要的标尺，人类的“性权利”，尤其是我国公民的“性权利”现在到了应该得到“认真对待”的时候了。我们的社会是“走向法治”的社会--众所周知，“法治的经典定义”包含了“普遍服从”和“良法”两项基本内容，而且“良法”应该先行--现在到了用“良法”的标尺丈量我国涉性立法的时候了。

　　在当下，我国大多数民众的性观念早已走出“中世纪”应可谓不争的事实[9]。我们的涉性立法、执法和司法活动也理应跟上时代的步伐，否则，与其说是代表民意抑或引导民意，毋宁说是诱奸民意甚至强奸民意。包括犯罪学在内的学术研究则应该发挥其批判的功能，推动包括新的性观念在内的新的道德观念的建构，祛除“泛道德化”，旗帜鲜明地反对“伪道德化”，惟其如此，才能为我国立法、执法及司法改革提供优质的学术资源；否则，如果学术研究中充斥的是高分贝的所谓道德批判，而科学、理性的分析被抛诸脑后，如此“学术”我们不要也罢！

　　祛除“泛道德化”、反对“伪道德化”的最有力武器乃“权利”观念的高扬及落实。就本文而言，需要强调的是“性权利”。可以想见，这也是祛除“泛道德化”、反对“伪道德化”作业中艰难、核心的一项--原因之一是“性权利”在当下连“正视”的待遇都没有得到。惟其任重道远，更需尽早推动。值得庆幸的是，在我国已经出现了对“性权利”的学理“正名”，其中前文两次引用的中国社会科学院博士学位论文《作为人权的性权利--一种人类自由的视角》堪称开山佳作，笔者愿借其文字作结，以作为对于“性权利”的美好期盼：“‘每个人的自由发展是一切人自由发展的条件’，在性的方面也应该这样。这样自由、美好的社会，是一个自由的、和谐的社会，但这样的和谐，必须通过容许每个人在性上的自由的、全面的发展才能达到。理想的性文明社会应当类似一个迪斯科舞厅：每个人都可以随心所欲地跳自己的‘性之舞’，但所有的人之间又有一种动态的和谐！”[3]
 
【作者简介】
张永红（1974—），河南新野人，湘潭大学法学院副教授、法学博士。张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。


【注释】
[1]参见忻寒：《道德主义的代价》，《读书》1994年第3期，第91—92页。广受欢迎的美国大片《教父》就是以“禁酒法”的实施为背景，演绎了黑帮的诞生及其发展的故事。
[2]例如，在现行刑法实施以前，一个涉及7人的聚众淫乱案件中，5人被判刑，其中1人死刑立即执行，1人死缓。参见新浪网博客，李银河2007年1月3日博客：《是换偶，不是换妻》。
[3]根据1989年11月30日高检院《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利和渎职案件立案标准的规定》第1的规定，此处的“重大伤亡事故”是指致人死亡1人以上，或者致人重伤3人以上；“其他严重后果”是指造成直接损失5万元以上，或经济损失虽不足规定数额，但情节严重，使生产、工作受到重大损害。
[4]例如2006年11月29日深圳福田警方分别在上沙下沙、沙嘴召开两场公开处理大会，公开处理百余名涉黄人员。
[5]在山西白水、陕西泾阳、湖北随州、江苏建湖、河南新安、山东东营、四川珙县、江苏南京等地发生多起“处女卖淫（甚至‘嫖娼’）案”；四川绵阳发生过“夫妻嫖娼案”；陕西延安发生过“夫妻黄碟案”。
[6]本案中的牟利10万余元，没有达到 “情节极其严重”标准的25万元，但根据2004年9月3日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，淫秽网站的注册会员、发布图片量和点击量以及违法所得等，只要有一项达标就可以认定为“情节极其严重”。
[7]参见储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第200页。据笔者不完全统计，除了加拿大刑法中对涉及儿童的淫秽物品犯罪规定了法定最高刑“10年有期徒刑”属于重刑的范畴以外（除此之外的淫秽物品犯罪法定最高刑为2年有期徒刑），大多数存在淫秽物品犯罪的国家对于（尤其是不涉及到儿童的）淫秽物品犯罪的处刑都很轻。例如意大利刑法中的“淫秽出版”犯罪的法定最高刑为3年有期徒刑并处103欧元罚金；新加坡刑法中除了向不满20周岁的人出售、租借、发放、展览或者传播淫秽物品的行为可处6个月以下有期徒刑或者罚金，或者两罚并处外，其他情形的法定刑则为3个月以下有期徒刑或者罚金，或者两罚并处。
[8]刑法学者陈兴良先生在初版于1991年的《刑法哲学》（中国政法大学出版社）的题记中申明：“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征”，并就刑法学研究倡言“使刑法的理论思辨成为时代本质的思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。”
[9]李银河先生面对“情色六月天色情网站案”的判决结果，曾感叹“中国还没有完全走出性的中世纪”。


【参考文献】

[1]王彬彬.道德主义的“泛”与“非”[J].长江文艺,1995,(3):13.
[2]李银河. 是换偶 不是换妻[EB/OL].新浪网李银河2007年1月3日博客.
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[5]赵合俊.儿童性剥削及其惩罚[A].公益诉讼（第二辑）[C].北京市东方公益法律援助事务所编.北京:中国检察出版社,2006:136.
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[7]李银河.太原淫秽网站案质疑[EB/OL].新浪网李银河2006年11月23日博客.
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[11]江剑.淫秽色情出版物的查禁标准和编辑尺度[J].编辑之友,2003,(4):79.