【出处】《中国法学》2009年2期
【摘要】中国刑事诉讼法学的研究长期被比较法学范式与新意识形态法学范式所支配。这两种研究范式所生产出的研究成果并不足以支撑中国刑事诉讼制度的现代化。当采用实证研究的范式来观察与思考中国的刑事诉讼制度时，可以探求到中国刑事诉讼制度现代化更为有效的思路与方案。实证研究范式与传统研究范式的差异，还使得实证研究范式具有构建中国本土化刑事诉讼理论体系，打造具有中国气派刑事诉讼制度的方法论意义。
【关键词】比较法学范式；新意识形态法学范式；范式转型；实证研究
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、既有研究范式的反思与实证方法的提出

　　最近二十年来，中国刑事诉讼法学的研究取得长足进步，对刑事诉讼的立法变革起了积极的理论推动作用。[1]然而，我们也不得不承认，很多研究成果，特别是学者们关于刑事诉讼制度改革的诸多主张并没有得到立法的充分回应。[2]另一方面，即使被立法所采纳的学者建言，在实践中不说是形同虚设，也可认为是举步维艰。1996年刑事诉讼法的实际运行情况便可印证。对此，包括笔者在内的很多学者都进行过反思。[3]随着思考的深入，笔者越来越意识到，制度改革所遭遇的挫败与理论研究的范式相关，更为确切地说，理论研究对中国刑事诉讼的具体实践把握不够，依照既定范式生产出来的研究成果无法为刑事诉讼制度的有效变革提供足够的理论支持。[4]

　　从知识类型学的角度来看，晚近刑事诉讼法学的研究其实一直被“比较法学”和“新意识形态法学”这样两种既有区别、又相互关联的理论范式与方法论所主宰。[5]“比较法学范式”主要对比中国与域外法治发达国家的刑事诉讼制度（通常是英、美、法、德、日等国的刑事诉讼制度），从中发现异同，并探讨相关制度是否适用于中国，如果适合则进一步论证如何改革中国刑事诉讼制度。“新意识形态法学范式”则从抽象的价值层面分析与评判中国的刑事诉讼制度，强调人权、法治、民主等核心价值，且一般都以《世界人权宣言》、《联合国公民及政治权利国际公约》、《联合国刑事司法准则》等国际性文件中有关刑事司法制度的内容作为改革的理想参照目标。[6]可以说，这两种范式不仅是中国刑事诉讼法学研究的基本方法论，也是中国刑事诉讼制度改革的主流理念。它们的共同点在于：一是将域外法治发达国家的一些制度或国际性文件中的一些规定与标准视作先验的、具有至上与优越性的标准，并以此对勘中国的刑事诉讼制度，根据两者的差距得出中国制度是否应该修改以及如何修改的具体主张；[7]与此相关，学者们的改革主张所遵循的前提与理想在很大程度上都是一种域外标准-前者以域外制度作为标准，后者以域外价值作为标准，且具体的改革建言都没有完全摒除个人偏好；[8]二是两种范式或者说方法论主要关注的都是法治发达国家的书面法律，亦即规范意义上的正式制度，而对行动中的法律，亦即具体的制度实践则关注不多，甚至根本不予注意。[9]

　　毋庸置疑，这两种研究范式对于中国刑事诉讼制度的完善具有重要意义，但从方法论的角度来审视，它们绝非没有任何问题。至少，潜藏于其中的“形式主义”就不是一种科学主义的思路，由此也很难真正地促成中国刑事诉讼制度的合理化。倘若完全以它们作为指导路线来推动中国刑事诉讼制度的改革，可能存在以下几个方面的问题：其一，它们都没有充分关注中国的具体实践，因此，尽管其努力的方向是刑事诉讼制度的法治化，但实际上却难以提出针对中国刑事诉讼实践的可操作方案。例如1996年刑事诉讼法所确立的控辩式审判模式在实践中就因为证人出庭无法得到保障而导致控辩双方的举证与质证都在很大程度上失去控辩对抗的应有之意。[10]其二，它们均以域外的标准作为刑事诉讼制度改革的标准，忽视了非法律因素与资源差异等对制度运作的影响，特别是没有充分照顾到中国具体的现实情景，因此它们所产生的研究成果客观上很难为中国的立法所充分采纳。即使是被立法所采纳，按照法律移植规律，也不能确保中国刑事诉讼制度持续性地按照法治国家既有模式来发展。[11]其三，它们所预设的域外法治国家刑事诉讼理念与制度具有普适性的命题，很可能会导致我们在中国刑事诉讼制度现代化问题上丧失必要的反思性，从而最终闭合从中国本身问题出发来促成刑事诉讼制度合理化的路径。事实上，即使是联合国刑事司法准则及《联合国公民及政治权利国际公约》等所确立的刑事司法标准在世界范围内，尤其在发展中国家是否具有普适性，也仍未得到最终确定。[12]

　　以上可能存在的问题，在相当程度上决定了这两种研究范式难以为中国刑事诉讼制度的变革提供足够的理论资源与想象空间，对中国刑事诉讼制度的真实塑造力也必然有限。更值得注意的是，由于这两种范式下刑事诉讼制度变革的具体技术，其实都是“法律移植”，而“‘法律移植’的命题有意排除了性质各异的现象以及具有具体内容的经验和价值，这是一种沉湎于寻找模型的想法，亦即一种公理化，为了这种公理化，需要将先验的理性统一性强加于实际异质的法律经验。”[13]因此，中国刑事诉讼的经验在此过程中被忽略，乃至被阉割，都将不可避免。由此，当下中国刑事诉讼制度的改革陷于某种困境，似乎在所难免。就此而言，尽管我们不能完全认为既有的研究范式已经走进了死胡同，但至少可以做出如下判定：我们需要从研究范式与方法论的角度来反思中国刑事诉讼法学的研究与刑事诉讼制度的改革。正是基于此种认识，并结合近些年来的研究体会，[14]笔者以为我们很有必要走出以上两种研究范式的樊篱，以认识中国刑事诉讼实践为出发点，来寻求刑事诉讼制度合理化的可能路径。或许能够承担此种研究取向的方法论应该是一种实证的方法，它接近于布迪厄的以实践为核心的理论构想，类似于现代人类学的参与式的观察方法，力求从实践出发，进而提高到理论概念，然后再回到实践中检验。[15]

　　实证研究是一种通过对研究对象大量的观察、实验和调查，获取客观材料，从个别到一般，归纳出事物的本质属性和发展规律的研究方法。[16]由于这种方法对科学实证精神的强调，使之很快在社会科学的研究中流行起来，包括法学在内的很多社会科学都深受其影响。作为一种对社会现象的研究方法，实证研究主张从经验入手，采用程序化、操作化和定量分析的手段，使社会现象的研究达到精细化和准确化的水平；它强调科学结论的客观性和普遍性，强调知识必须建立在观察和实验的经验事实上，通过经验观察的数据和实验研究的手段来揭示一般结论，并且要求这种结论在同一条件下具有可证性。[17]在刑事诉讼的研究中倡导并运用此种研究方法，显然与前文所提到的两种研究范式会有很大的不同，特别是在研究的关注点上会大相径庭-实证方法关注的是刑事诉讼真实的运作状态，即事实是什么，而既有的研究范式则往往忽略刑事诉讼的实践事实，单纯地进行价值分析与制度引进的论证。由于实证研究强调对刑事诉讼运行实践的观察与研究，这不仅可以帮助我们了解中国刑事诉讼制度实践的现状，更重要的是提供了我们从中发现问题、把握问题、解释问题，并在此基础上提出合理化和可操作化改革路径的可能。

　　需要指出的是，本文所指的实证研究与当下一些同样也着眼于数据与经验事实分析等具有一定“实证意味”的研究方法存有不同。首先，本文所称的实证研究要求研究者摈除前见，消除理论与价值预设，客观中立地来观察与解释具体的实践，并始终贯彻为布迪厄所反复强调的研究的“反观性”。[18]这一要求使得本文所说实证研究与一些也有数据统计与分析，但并没有完全排除价值判断的研究路数区别开来。其次，本文所倡导的实证研究虽然也强调社会科学和交叉学科研究方法，但这更多是主张借鉴与运用其他社会科学具体的实证方法与研究技术，比如对统计学知识的使用，运用田野调查、介入式干预实践法等。显然，这与时下一些侧重于运用其他社会科学理论资源来解释与分析刑事诉讼现象的研究方法也有差异。[19]再次，本文所称的实证研究更为具体地说是对大范围内的多样本的研究，而非实证方法中具体样本与个案的微观研究。因此，本文所主张的实证研究方法非常重视研究对象分布范围的广泛性与多样性。最后，为了更为全面、准确与细致地把握刑事诉讼的实践状况，本文所谓的实证研究主要是研究正常状态下的刑事诉讼运行机制，一般不会研究意外、特殊和反常的情况-尽管这类研究也可以发现问题，但却无法反映更为普遍的问题。质言之，本文所主张的实证研究与当前一些着重于具体个案的深度分析方法在志趣上存在明显不同。[20]

　　二、实证研究范式下的中国刑事诉讼制度改革

　　尽管上文的讨论指出了传统研究范式不能为中国刑事诉讼制度的改革提供相应的理论指导，但这并不足以证成转向实证研究必然会开放出中国刑事诉讼制度法治化与合理化的路径。因此，基于一种建构主义的立场，我们仍有必要进一步地讨论实证研究在指导中国刑事诉讼制度改革上的方法论意义。在此，笔者将根据最近几年所实践的实证研究体会与研究成果来论述此问题。

　　（一）实证研究有助于发现改革的误区

　　有论者认为中国法学研究中存在一种本质主义的倾向，是一种我们以为存在着某种本质性的、唯一正确的、超越时空的“中国法律理想图景”的实体性理念为前设的。[21]在刑事诉讼法学中，这种本质主义的倾向表现为认同一种法治整体主义的刑事诉讼制度模式，并将此作为短时期内克服中国刑事诉讼制度弊端的理想方案。然而，当理想的改革之光试图照进现实的制度实践时，我们往往被无情地告知：不仅一些问题很难在短时间内通过制度变迁来加以改变，甚至是根本无法改变，而且一些改革思路与具体方案本身就存在误区。笔者所主持的一系列实证研究甚至还表明，目前的一些主流改革主张，包括一些已经得到立法机关认同的改革主张，其实并不一定就是通往合理化刑事诉讼制度的康庄大道，有些还可能存在着方向性的误区。可以说，这是刑事诉讼法研究范式转型-转向实证研究-之后带给刑事诉讼制度改革的一大启示。

　　一个明显的例子就是围绕沉默权的侦讯制度改革。主张中国应该推行沉默权的学者认为，沉默权的确立与我国的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策并不矛盾，运用得好还会收到相得益彰之效果；沉默权不排斥自白任意性原则，与警察的询问权也不矛盾，反而有利于警察依法行使询问权。[22]他们还认为，尽管在中国现阶段推行沉默权制度既会面临价值选择的困境又会有重重的技术难题，但为了矫正当下以强制获取犯罪嫌疑人供述为核心的侦讯模式，并充分地体现出侦查程序对公民人权的尊重与保障，我们仍必须以确立沉默权作为侦讯制度改革的基本方向。[23]笔者本身并不反对这一主张，但所主持的相关实证研究也表明，至少在中短期内，由于中国司法机制本身以及制约司法机制的背景性因素的影响，刑事诉讼的顺利运行还将会依赖于犯罪嫌疑人的供述，这种依赖性使得沉默权制度难以有效全面地贯彻和实施。[24]

　　通过对实证调研所获取数据的分析，我们发现，实践中犯罪嫌疑人在侦查讯问中的认罪率，尤其在初次讯问中的认罪率非常之高是一个普遍现象，而且近二十年以来，我国侦查讯问实践中犯罪嫌疑人认罪率高的现象几乎没有发生变化。[25]与其他国家这方面的情况相较，我国侦查机关在讯问中获得的认罪率也是比较高的。[26]在研究中我们还发现，侦查机关之所以要追求犯罪嫌疑人在讯问中的高认罪率，一个最为可能，也是最为现实的原因在于通过犯罪嫌疑人供述认罪，侦查机关可以充分地发现犯罪证据与侦查线索。而隐藏在侦查依赖于犯罪嫌疑人认罪的证据与线索功能背后的，正是我国宏观上社会治理水平较低，证据的客观化生成机制不足和微观上侦查的科学技术含量较低，证据的获取能力不足这几方面的症结。[27]

　　基于中国刑事诉讼制度改革所面临的宏观背景制约性条件（犯罪率上升、破案率下降等犯罪控制层面的压力），如果在中国的刑事诉讼中真正地推行沉默权制度，那么口供以及依靠口供所获得证据数量将大幅减少，受制于证据生成机制的不足和证据获取能力的低下，有相当一部分案件将无法侦破，无法对真正有罪的犯罪分子定罪，而让其逃脱法网甚至重新犯罪。无疑，这既是各方面所不愿看到的结果，也与刑事诉讼制度改革的目标不符。

　　证人出庭制度是另一典型例证。为了确立起对抗式的庭审制度，1996年的刑事诉讼法要求证人应当出庭，但实际是证人基本不出庭成为了中国刑事庭审的常态，以至于很多论者都认为，证人不出庭已成为对抗式刑事庭审方式改革的瓶颈之一。[28]于是，学界主流的观点都主张证人应该出庭，并围绕如何保障证人出庭的问题提出了诸多改革建议。[29]

　　毫无疑问，证人出庭率越高越利于对抗式审判模式的塑造，但所有案件中证人出庭率应该到达何种程度才算合理，似乎在理论上并没有定论。而且对抗式审判是否要求所有证人都有必要出庭，也未可知。笔者采用试点方法在成都市两级法院对证人出庭问题进行了研究，并得出了一些不同于一般看法的结论，即在刑事审判中要求证人大规模的出庭是不可行的，也是没有必要的；证人出庭标准的设定与实施，应以案件是否存在争议为必要条件，以法官职权运作为保障条件，以实现诉讼经济与实体真实为双重目标，具有现实存在的合理性。[30]

　　首先，试点研究发现，如果按照我们在试点案件中所采纳的，以存在案件事实争议为需要证人出庭的标准，实践中大约只有5%左右的案件有需要关键证人出庭作证的必要。这意味着中国刑事诉讼实践中需要证人出庭的案件并不多见，绝大多数案件均可在不需要证人出庭的情况下顺利进行。实践中被告人的高认罪率也能间接印证这一点。其次，通过与国外的对比性研究发现，较高的证人出庭率并不是刑事诉讼程序的普遍特征。法国的情况可以证明这一点。Bron Mckillop通过旁听与观察法国轻罪案件审判后得出结论，法国轻罪案件不是由庭审中口头方式作证的证据，而是由卷中记载的有罪证据而定罪的。[31]根据法国1992年的数据，重罪法院全年审理2,562件重罪案件，轻罪法院受理420,481件轻罪案件，而违警法院则处理97，056件违警罪案件。这表明，法国实务中绝大多数刑事案件不是通过口头、对席性质的审判而处理，而是依赖案卷来裁判的。[32]最后，中国刑事诉讼的庭审传统一直是在证人很少出庭的情况下进行的，如果大幅度地提高证人出庭率，几乎是对现行庭审方式的完全改变。而历史与经验均已昭示，暴风骤雨般的大变革往往以失败而告终。[33]

　　以上两个例子显示，一些似乎符合法治立场，但脱离中国语境的改革方案，很可能是一种改革的误区。特别是在不关注法治国家刑事诉讼实践的情况下，从书面规范与价值的角度来观照中国刑事诉讼制度，并据此提出改革方案，这本身就可能染上方法论上的形式主义错误，甚至某些方案对中国来说，也许还会构成陷阱。但如果基于实证的立场，并采用实证主义的研究方法，不仅更有可能避免改革的误区，降低改革的成本，还可以评估已经进行的改革，为继续改革提供决策的合理依据。

　　（二）实证研究有助于发现司法实践中的合理机制、提出新的改革举措

　　黄宗智指出，将经验与理论的对立或截然分开是中国领域研究中方法论上存在的两种对立中的一种。[34]事实上，在当下的刑事诉讼研究中也存在着这一问题。很多研究者往往以前见性的法律意识与知识来观照中国的刑事诉讼实践，一旦发现与前见相违背的现象时，不进行冷静地分析与评价，而是不加思索地将其视为与法律相违背的现象加以批判。尽管怀抱批判性意识，对刑事诉讼法学研究与刑事诉讼制度改革来说，是非常必要的，也是必须的。但是如果完全以既定的法律意识与知识来裁剪中国刑事诉讼的实践，就会遮蔽我们的视野，尤其是可能会忽视那些基于“实践理性”而形成的实践。按照以诺思为代表的制度演化理论的洞见，制度变迁更多地属于自组织系统的自我演化过程，作为内生和演进的系统，制度变迁是在不确定条件下当事人集体学习、模仿、试错和创新活动中共同知识与信念的形成、演化的结果。[35]笔者通过近年的实证研究也体会到了某些“看起来不美”的非制度性实践，往往隐藏着刑事诉讼制度变革的合理化方向。基于此，笔者以为，我们应该在一种价值中立、价值无涉的客观观察之中去发现中国运行中的法律是什么、合理的法律制度是什么，这有助于我们发现法律人没有关注的法律现实，甚至发现实际运作中的合理性机制。

　　以侦查到案制度为例。刑事诉讼法中并没有明确规定“侦查到案”制度，但从功能的角度分析，刑事诉讼法中的“传唤、拘传”与实践中广泛使用的“口头传唤、抓捕、留置”等措施都有一定的到案功能，亦即它们都能够使被刑事追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）到达侦查、起诉、审判机关接受讯问、调查，或者等候进一步的程序或实体处置。我们的实证研究发现，在司法实践中有“侦查到案”的实践，侦查到案的手段一般包括传唤、拘传、口头传唤、抓捕、留置等形式，其中，传唤、拘传属于法定到案措施，口头传唤、留置、抓捕则属于非法定到案措施；同时，我们还发现，在当前中国的侦查实践中，刑事诉讼法规定的正式到案措施（传唤、拘传）与非正式到案措施（留置、口头传唤、抓捕）的适用率明显错位：正式到案措施的适用率较低，而非正式到案措施的适用率反而较高。进一步对实证资料的分析揭示出了其中的原因：正式到案措施适用率低下的原因在于传唤和拘传适用的多级审批体制很难满足及时侦查的需要与12小时的法定到案期限较为紧张；与此相对，非正式到案措施适用审批程序较为简单，适用便利，而且非正式到案措施的适用期限弹性较大，办案人员相对拥有较长的查证时间。[36]

　　“非正式到案措施”为侦查人员提供了一种选择空间，其籍此可以根据案件急缓程度和嫌疑/证明程度的不同选择适用法定措施还是非法定措施，以及选择哪种具体的措施。这种选择空间在迎合当前刑事侦查制度运行的现实要求的同时，也衍生了侦查权力“挤压”犯罪嫌疑人权利的可能，因此我们有必要从程序正当性的角度对其进行修正和完善。显然，通过实证研究，我们发掘出一个为传统诉讼法学界所忽视的问题域，拓展了刑事诉讼法学的研究对象，成果也可能成为新的制度生长点。

　　毫无疑义，从刑事诉讼制度规范化的角度而言，要想让法律真正发展起来，我们应该直面实践-对实践进行客观研究，应对实践-在立法上有所反应，规范实践-将其纳入法律范围并加以控制。由此，我们便可源源不断地获得改革刑事诉讼制度的新灵感、新举措。

　　（三）通过实证研究可以找到现实主义的合理改革方案

　　有论者在一项研究中指出：“对于秩序治理来说，我们更需要的是在正交易成本下，如何达成较高的秩序治理效率，而要获得这样的结果，就必须摈弃理想主义的新古典模式，以现实主义的态度来推进改革。”[37]在某种意义上，刑事诉讼制度改革中的理想主义古典模式就是在前文所说的传统研究范式支撑下，以某种“预设的先进制度模式”来推动刑事诉讼制度的剧烈变革。但事实上，这种理想主义的古典模式并不能将中国的刑事诉讼制度真正地导向一种具有现代性法律气质的模式。也就是说，一种更为现实主义的改革路径，才是我们的合理选择，但具体的现实主义改革方案又如何形成呢？传统研究范式的基本特征已经决定了它们不可能激发我们任何实质性的灵感。既然是要按照一种现实主义的改革路径来推动刑事诉讼制度的变革，那么首先需要我们全面与细致地了解中国刑事诉讼的实践。笔者近些年的实证研究在很大程度上就是在摸索这样的变革路径。通过实证研究，笔者深切地感受到，即使在我们已经发现了问题并提出了改革方案的地方，或许还存在着其他有必要改革的问题，还有其他替代性方案可采用，或许这些新方案在现实中更有实现的可能。

　　以侦查羁押制度为例。在过去的研究中，学者们的关注点往往在于中国居高不下的审前羁押率，并认为这不符合保障公民权利和自由、强化司法保障的国际氛围。在这些学者看来，要治愈审前的高羁押率，必须将侦查羁押与证据收集功能相区别，还原侦查羁押的诉讼保障功能。[38]笔者在反思我国侦查模式问题时也曾指出，“（实践中）强制措施的使用常常带有任意性，先抓人后取供再收证似乎是一部分刑事案件的习惯进程。”[39]但经过多年的观察与思考，尤其是借助实证研究方法的支持，笔者对此有了新的认识。在当下中国，对犯罪嫌疑人进行讯问及“由供到证”展开调查确实是侦查机关在大多数案件中遵循的侦查模式，但这种状况与我国社会治理水平较低、侦查资源不足有着内在联系，[40]完全脱离犯罪嫌疑人进行侦查还不太现实。就此而言，侦查羁押的查证保障功能具有一定的现实意义。笔者对这一问题的认识是：羁押问题不仅仅在于普遍羁押，也在于是否有必要进行羁押；解决的方法也不仅仅在于保释制度的适用，还有羁押时间的合理配置问题。

　　借助实证研究的方法，笔者发现：我国逮捕的期限配置与其担负的查证保障功能之间相当不合理。根据对实证资料的分析，笔者发现，实践中，刑拘前（主要是到案阶段）与侦查羁押阶段（刑拘、逮捕阶段）的查证保障功能基本相当，而后者的此一功能主要体现在刑拘阶段，逮捕阶段的查证保障功能很弱。尽管逮捕阶段查证保障功能微弱，立法却配置了长达2个月之久的期限，而查证保障功能较强的刑拘阶段仅配置了10天的常规期限（最多的也只是延长至37天），到案阶段的期限最长也只有48小时。可见，逮捕期限的配置很不合理。[41]

　　根据实证研究得出的结论，可以认为，按照学界所主张还原侦查羁押诉讼保障功能的改革思路，或许可以避免高羁押率的问题，但在没有形成到案、刑拘阶段期限合理配置的情况下，这种改革思路却可能带来犯罪控制弱化的新问题。特别在中国社会控制方式传统、社会资源有限，城市地区，尤其是大中城市外来人员犯罪比例较高的情形下，普遍适用的保释（取保候审）制度很难真正推行。基于此，笔者的建言是：一方面，侦查羁押期限应能基本满足侦查机关的查证需要，使大多数案件能够在侦查羁押期限内完成查证工作，达到侦查终结的条件。另一方面，侦查羁押期限也仅能以满足必要的查证需要为度，不能过长，以免给犯罪嫌疑人带来长期羁押的痛苦。改革方案应当是大大缩短羁押期限。因此，笔者根据刑拘阶段与逮捕阶段查证负担的实际情况，分阶段地提出三种比较现实的具体制度设计。[42]

　　通过对侦查羁押制度的实证研究，笔者不禁感概，超越理想主义的改革模式，探寻刑事诉讼制度现实主义的改革路径，其实并不如想象中那样艰难，这只需要我们回到中国刑事诉讼的语境中来，切实地感受中国刑事诉讼的具体运作，而不是动辄就举起自由主义法治的“奥卡姆剃刀”。在实证主义的方法论之下，我们甚至还可以在一些问题已经得到明确的地方又可以发现新问题、新方案、新思路，在相当程度上替代原有的改革思路和方案，解决或者变相解决部分原有的问题。从而，在改革已经难以进行的地方又发现柳暗花明之处，走入新村。

　　三、一些初步的结论与思考

　　通过以上启示，大致可以得出以下结论：中国刑事诉讼制度的现代化之路也许可以在中国的刑事诉讼实践中被发现与建设。当然，其中的必要前提是，我们必须超越已有的知识与理念前见，真切地面对中国刑事诉讼的制度结构与真实场景，并按照其中的实践逻辑来加以认识与理解。显而易见，传统的两种研究范式-比较法学范式和新意识形态法学范式，均无法助益颇多。正因如此，我们才需要引入实证研究的方法，实现刑事诉讼研究范式与方法论的转型。这种研究方法，除了在刑事诉讼制度具体、微观变革上有积极意义之外，对刑事诉讼制度整体、宏观塑造而言，同样具有不可忽视的价值，甚至在某种程度上，意义更为重大。这就是推动形成一种新中国主义的刑事诉讼制度-一种摆脱“域外制度”的浪漫式憧憬，拒绝“本土文化”的乡愁式自恋，而超越了法律移植路径下“法制统一论”的具有中国特色的刑事诉讼制度。这一过程就如黄宗智所言，“只有着眼于实践过程，我们才能避免理念化了的建构的误导，尤其是意识形态化了的建构的误导。同时，着眼于实践中未经表达的逻辑，正是我们用以把握不同于现有理论框架的新的概念的一条可能的道路。”[43]需要澄清的是，实证研究的方法，包括从中国刑事诉讼实践出发的研究起点，并不意味着基本法治立场上的保守，更不排斥对域外法治文化的借鉴与吸收，而毋宁是在于与法治发达国家的比较过程中，在一种托依布纳意义上的“法律刺激”中，[44]审视中国刑事诉讼的制度与实践，寻求用中国的方法解决中国的问题。

　　在以上论述的基础上，笔者认为在此还有必要对两类研究范式的差异作进一步的交待，权且作为笔者近年来在刑事诉讼法学研究方法论问题上的基本初见。

　　第一，理论与经验的关系模式不同。实证研究不一定遵循特定理论体系的指引，而以价值中立与无涉的态度、方法去推行研究，基于实证研究所发现的现象归纳、创造概念与理论体系，提出改革建议。而传统研究范式却以既定理论体系与主张为标准和前提，来批评、检视以及改革现实，因此它们是理论先于实践，理论也不是在经验中被提炼与塑造。就此而言，两种研究范式可能的理论创造空间大相径庭。

　　第二，研究视角的差异。传统研究范式基本上是持外在视角。因为其基本概念、话语表述、思考立场、理论体系乃至其立基之宏观背景，在本质上来自一种域外的背景。质言之，其是域外经验与域外理性推演的中国翻版。中国学者所运用的诸多概念与理论实际上与域外学者并无太大差异，甚至在某些时候，特别是在评判中国刑事诉讼制度时，运用更为彻底。相反，实证研究在研究的出发点上就试图摆脱既有理论与概念的偏见，关注中国刑事诉讼的实践运作，并运用中国式的经验、资源与方式去研究与分析中国的刑事诉讼实务，而域外的制度与理念至多只是研究的一个参照系，因此它在本质上是一种内在视角。

　　第三，研究视野上的宏观性与微观、中观之差异。传统的两种研究范式是一种宏大叙事，其力图从整体上来反思中国刑事诉讼制度的问题，从根本上改革中国刑事诉讼制度，因此它们在研究视野上呈现出了宏大性与上层性的特点。也正是因为如此，尽管它们具有一种全局眼光，但实际上却难以看清中国刑事诉讼制度运行的实际状况，也无法准确把握其运行的真实全貌。与此不同，实证研究在整体上是一种微观或中观的下层性研究，因为它关注的是刑事诉讼的日常实践，强调零距离地认识与把握中国刑事诉讼运行机制的技术、方式与思路，从而有助于达到认识“具体中国”的目标。

　　第四，社会科学视角与法律视角的分叉。实证研究注意借鉴与运用其它社会科学的成功研究方法，尤其是人类学与社会学田野调查的方法以及经济学的数量经济方法，同时还打破学科界限，将法律视为社会经济、政治、文化现象来研究，特别是注意探讨刑事诉讼制度运作的宏观背景与制约条件。这样，实证研究这种看似单纯的研究范式蕴含着丰富的理论内涵，也对更为深入的综合研究提供了理论基础。与此完全相反，传统的两种研究范式基本是在刑事诉讼理念与制度的固有框架下，进行的一种演绎性推理与论证，因此所依凭的理论资源与思路基本局限于法学的传统地盘，尤其是刑事诉讼法学的本体理论之内。也由此，在研究对象上存在选择性乃至扭曲性的缺陷-仅关注有法律意义的现象并做价值评判，而对尚未具备法律意义或者违反法律的现象，要么忽视，要么以违法视之。

　　第五，单向的输入式研究与双向的对话式研究的差异。整体而言，传统的两种研究范式一开始就假定（认定！）自己的基本概念体系在道德上的优越性与智识上的不可动摇的理性，尽管在局部上也允许反驳与修正。也正是因为有了这样的假定在前，才使传统的两种研究范式成为一种输入式的研究形态，即将中国刑事诉讼制度，往往是书面上的制度体系，输入自己预先假定的一套分析系统中进行研究分析。相反，实证研究则认为，任何概念与理论并非不证自明，有生命力的理论认识源自实践，无论是来自域外还是本土的既有概念和理论，均须接受审视。在这种认识之下，实证研究要求研究者在研究的过程中将刑事诉讼的实践与已有的概念和理论进行对话，不断地调整与修正已经形成的理论，或者是抽象出还没有形成的理论。这样，实证研究在实质上是一种双向的对话式研究方法：不仅是实践与理论的对话，也是研究者与经验事实的对话。

　　黄宗智指出，中国社会科学的研究者都面临着如下挑战：怎样从实践的认识而不是西方经典理论的预期出发，建立符合中国历史实际的理论概念；怎样通过民众的生活实践，而不是以理论的理念来代替人类迄今未曾见过的社会实际，来理解中国的社会、经济、法律及其历史。[45]刑事诉讼理论与实践的诸多事实也表明这种挑战同样存在于中国的刑事诉讼法学。然而，上述的比较又预示，传统的两种研究范式已经不足以应对这一挑战。黄宗智曾经给出了应对中国社会科学研究中这种挑战的建议，即对实践作深入的实质性调查，了解其逻辑，同时通过与现存理论的对话和相互作用，来推进自己的理论概念的建构。[46]我们不妨按此建议，摆脱当下刑事诉讼研究中先验的理念论值支配研究者逻辑起点的状况，在贯彻经验与概念紧密结合的认识论基础上，从中国自身的刑事诉讼实践中提炼分析概念，并与域外法治发达国家的成熟理论进行对话，从而构建中国本土的刑事诉讼理论体系，打造具有中国气派的刑事诉讼制度。当然，这并不是一朝一夕就可以达致的，也不是仅凭少部分研究者的个体性学术体验就能实现的，它需要长时间内群体性的共同学术努力才能逐步地实现。正是因为如此，笔者真诚地希望更多的研究者能投入到这样的研究中来，共同为中国特质的现代性刑事诉讼制度的建设而努力。其实，这也是本文的初衷之所在。
 
【作者简介】
左卫民，四川大学法学院，教授。


【注释】
[1]1996年之前的刑事诉讼法学研究成果如徐友军的《比较刑事程序结构》（现代出版社1992年版）、李心鉴的《刑事程序构造论》（中国政法大学出版社1992年版）、左卫民的《价值与结构—刑事程序的双重分析》（四川大学出版社1994年版）、陈瑞华的《刑事审判原理论》（北京大学出版社1995年版）、宋英辉的《刑事诉讼目的论》（中国公安大学出版社1995年版）以及陈光中、严端主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》（中国方正出版社1995年版）等，均为1996年刑事诉讼法的修改作了理论准备。
[2]比如在1996年刑事诉讼法修改之前，当时很多论者都主张刑事诉讼模式应向当事人主义模式大幅倾斜，构建混合式诉讼模式的主张也极为盛行，但这些建议均没有完全被立法所采纳。再比如，最近几年一些论者对沉默权的呼吁也没有得到立法机关的积极回应。
[3]代表性的论述可参见陈光中、陈海光：《进一步改革和完善中国刑事诉讼制度的几点思考》，载《人民司法》2000年第4期；左卫民：《权利话语/实践的艰难展开：1996年刑事诉讼法典修改的反思》，载《中外法学》2002年第4期；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版；汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》，载《中国法学》2006年第6期；陈瑞华：《刑事诉讼制度改革的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第6期，等等。
[4]参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，序言第1页。
[5]这里的“新意识形态法学范式”是相对于20世纪80年代末以前盛行的“旧意识形态法学范式”而言的，后者是指以传统的政治理论与意识形态，尤其阶级斗争与社会发展类型来分析、评判中国与世界的刑事诉讼制度的一种研究范式。相关论述可参见张子培主编：《刑事诉讼法学教程》，群众出版社1982年版。
[6]相关论述可参见左卫民、谢佑平：《同步与差距：从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度》，载《政法学刊》1997年第1期；陈光中：《联合国〈公民权利与政治权利国际公约。与中国刑事诉讼》，载《法制与社会发展》1999年第5期；卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2003年版；陈光中、胡铭：《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》，载《政法论坛》2006年第1期，等等。
[7]代表性的研究著述可参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼法立法的最新发展》，中国政法大学出版社2004年版；卞建林主编：《中国刑事司法改革探索：以联合国刑事司法准》，中国公安大学出版社2007年版，等等。
[8]近年三个（分别由陈光中教授、徐静村教授、陈卫东教授主持）有较大影响的刑事诉诉讼法修改专家建议稿就体现了这一点，以上三个刑事诉讼法修改专家建议稿可分别参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2006年版；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
[9]在当前中国刑事诉讼法学的比较研究中，很少有人关注法治发达国家刑事诉讼的具体实践，至多只是引用一些常规性的司法统计数据，而且一些较有影响的实证研究成果与研究方法也没有引起学界的足够重视。在笔者的阅读范围之内，Jacqueline Hodgson与Bron Mckillop两位研究者在刑事诉讼实证研究方面，无论是研究成果，还是研究方法，对我们均会有启发意义。关于这两位学者的具体研究可参见Jacqueline Hodgson, French Criminal Justice, HART Publishing 2005; Bron Mckillop, Anatomy of a French Murder Case, 45 A m．J. Comp. L. 527；Bron Mckillop, Readings and Headings in French Criminal Justice： Five Cases in the Tribunal Correctionnel,46 Am. J.Comp. L. 757(1998)
[10]参见前引[4]，左卫民等书，第327-333页。
[11]关于法律移植规律的详细讨论可参见[美]安·赛德曼、[美]罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律：第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第51-52页。
[12]按照“后殖民主义”的洞见，一些国际性的准则在很大程度上都是欧美国家基于自身的政治、经济与军事实力建构的结果，并以此作为它们支配世界与维持国家间不平等关系的基本策略。这种国际政治与经济中的强制支配逻辑也渗透在了西方一些学者的思维之中，即以西方的概念与理论来想象与建构他们所认为的“边陲国家”（非欧美发达国家）。对此立题，西方当代的一些重要思想家，如沃勒斯坦、萨义德，都进行过深刻的反思与批判。具体论述可参见[美]伊曼纽尔·沃勒斯坦：《否思社会科学》，刘琦岩，叶萌芽译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第六篇；[美]爱德华·W·萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书，新知三联书店1999年版。
[13][意]D·奈尔肯、[德]J·菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第66页。
[14]笔者所主持的课题组近年来对中国刑事诉讼运行机制的实证研究表明，1996年刑事诉讼法规定的很多制度，要么在结构上与其它条文发生冲突，造成适用的困境；要么在现实生活中得不到贯彻和执行，而束之高阁、毫无生气。特别是关于侦查程序与庭审程序的制度规范，在实际运行中与立法原意相去甚远，或被规避或变形，甚至失效。详细讨论可参见前引[4]，左卫民等书。
[15]参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第439 -440页。
[16]参见[美]沃野：《论实证主义及其方法论的变化和发展》，载《学术研究》1998年第7期。
[17]在实证研究中，评估测量质量的标准包括精确度、准确度、信度和效度，它注重重复测量同一对象得出相同结论的可能性，并要求实证测量能够反映概念的真实含义。详细讨论可参见[美]艾尔·巴比：《社会研究方法》（第10版），邱泽奇译，华夏出版社2006年版，第136-143页。
[18]布迪厄根据自己一生的研究著述心得，强调科学研究不仅要让研究对象客观化，而且还需要让研究主体客观化，时刻保持对研究工具与研究方法局限性的清醒认识与批判的态度。参见[法]皮埃尔·布尔迪厄：《科学之科学与反观性》，陈圣生等译，广西师范大学出版社2006年版。
[19]比较典型的研究例证如张中：《刑事诉讼关系的社会学分析》，中国人民公安大学出版社2006年版；吴丹红：《角色、情境与社会容忍—法社会学视野中的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年第2期。
[20]比较典型的研究就是对杜培武、佘祥林错案的一系列的研究。如汪建成：《漠视程序的惨痛代价—从杜培武案件引发的思考》，载《诉讼法论丛》（第8卷），法律出版社2003年版；冀祥德：《民愤的正读—杜培武、佘祥林等错案的司法性反思》，载《中国法学》2006年第1期，等等。
[21]参见邓正来：《中国法学向何处去—建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第261页。
[22]参见樊崇义：《沉默权与我国的刑事政策》，载《法学论坛》2001年第3期。
[23]参见孙长永：《沉默权与中国刑事诉讼》，载《现代法学》2000年第2期。
[24]具体分析可参见前引[4]，左卫民等书，第38-64页。
[25]参见前引[4]，左卫民等书，第41-44页。
[26]英国内政部1998年出版的一份研究报告表明，在4250名被逮捕的犯罪嫌疑人中，大约有50％在讯问中认罪。另外，Gudjonson在1992年的研究也表明，英格兰警察讯问所获得的认罪率大约在40％-50％之间。在美国，Paul G. Cassell＆Bret S. Hayman对219名犯罪嫌疑人的审讯实证研究显示，犯罪嫌疑人的总体平均认罪率为 47.7%。以上资料可分别参见Home Office Research Study 174,In police Custody： Police powers and suspects' right under the revised PACE codes practice. By Tom Bucke＆David Brown. At p31; Paul G.Cassell＆Bret S. Hayman, Dialogue on Miranda： Police Interrogation in the 1990s: An empirical study of the effects of Miranda. UCLA Law Review, February, 1996 (43 UCLA L. Rev. 839)．
[27]相关论述可参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的中国语境》，载《法学》2002年第10期。
[28]参见许小平、巩阔海：《请证人出庭—刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及其完善》，载《中国律师》1999年第4期；左卫民、龙宗智：《第一审程序》，载陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第243-247页，等等。
[29]参见甄贞：《刑事证人出庭作证程序设计与论证》，载《法学家》2000年第2期；许志：《完善刑事证人出庭作证制度的立法构想》，载《中国人民公安大学学报》2004年第5期；胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期，等等。
[30]参见前引[4]，左卫民等书，第321-323页。
[31]See Bron Mckillop, Readings and Headings in French Criminal Justice: Five Cases in the Tribunal Correctionne 1,46 Am. J. Comp. L. p. 774 (1998)．
[32]See Bron Mckillop, Readings and Headings in French Criminal Justice： Five Cases in the Tribunal Correctionne 1,46 The American Journal of Comparative Law. p. 758(1998)．
[33]如法国引入英式陪审制的成败得失可作参考。See A·ESMEIN, A History of Continental Criminal Procedu re, Little, Brown, And Company 1913.
[34]参见前引[15]，黄宗智书，第440页。
[35]关于从这个角度来理解制度变迁的详细讨论可参见[美]道格拉斯·C·诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版。
[36]参见前引[4]，左卫民等书，第9-11页。
[37]张建伟：《“变法”模式与政治稳定性—中国经验及其法律经济学含义》，载《中国社会科学》2003年第1期。
[38]参见陈瑞华：《超期羁押的法律分析》，载《人民检察》2000年第9期；孙本鹏：《比较法视野中的未决羁押场所设置》，载《人民司法》2004年第7期，等等。
[39]左卫民：《价值与结构—刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第91页。
[40]关于这方面的详细讨论可参见前引[27]，左卫民、周洪波文。
[41]参见前引[4]，左卫民等书，第99-116页。
[42]参见前引[4]，左卫民等书，第119-127页。
[43]前引[15]，黄宗智书，第447页。
[44]关于托依布纳“法律刺激”概念的详细讨论可参见[意]D·奈尔肯、[德]J·菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第26 - 28页。
[45]参见前引[15]，黄宗智书，第454页。
[46]参见黄宗智：《中国研究的规范认识危机—社会经济史中的悖论现象》，载《史学理论研究》1993年第1期。