联合国大会 1966 年通过的《公民权利和政治权利国际公约 》(以下简称“国际人权 B 公约 ”)是国 际人权法的重要渊源 ,我国于 1998年签署了该公约 ,签署即意味着必须批准 ,而批准在我们看来不过是 时间问题 。在国际人权 B 公约中 ,确立了一系列有关刑事诉讼的国际准则,基于“条约必须信守 ”的原则 ,如何以刑事诉讼的国际准则为参照 ,推进我国刑事诉讼法的改革和完善 ,是我国当前刑事司法制度 改革所面临的重大问题 。本文拟以国际人权 B公约的批准和实施为视角 ,对我国刑事司法改革的若干 重大问题进行初探 ,以就教于学界同仁 。

一 、不受任意逮捕或拘禁的权利

为了保障个人的人身自由不受侵犯 ,限制政府剥夺个人人身自由的权力 ,特别是要限制警察机关等政府执法部门以及监狱等行使惩罚权的机关和人员执行逮捕或拘禁的权力 ,国际人权 B 公约第  9 条规 定了不受任意逮捕或拘禁的基本准则。其具体内容包括 :人身自由与安全 、被逮捕或拘禁的人有被告知 的权利 、被迅速带见司法官的权利 、被暂时释放等待审判的权利、在合理的时间里接受审判的权利 、提起 诉讼的权利 、受害者获得赔偿的权利 。该公约第 10 条规定 :所有被剥夺自由的人应受到人道及尊重其固有人格尊严的待遇 。这些待遇包括 :与外界接触的权利 、享有律师帮助的权利以及不受酷刑和非法待遇的权利等 。

与公约的上述规定相比 ,我国的有些规定与公约的要求是基本相符的 。例如 ,我国宪法第  37 条明 确规定 :“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定 ,并由公安机关执行,不受逮捕 。” 为保障此项基本权利的实现 ,我国刑事诉讼法第 60 条和第 61 条分别对逮捕和拘留的条件和程序作了严格的规定。另外 ,为预防和惩治非法的逮捕和拘禁 ,保障公民人身自由 ,我国刑法第  238 条规定了非法拘禁罪 。这些规定保障了公民所享有的不受任意逮捕或拘禁的权利 ,与公约的要求基本相符 。但是 , 另一方面,我国刑事诉讼法的某些规定以及有关司法实践与公约的要求相比 ,也有一些差距 ,主要体现 在如下方面 :

第一 ,关于被告知权 。我国刑事诉讼法规定 ,执行拘留或逮捕时 ,必须向被执行者出示拘留证或逮捕证 ,但是却没有明文规定向被执行者解释其被拘留或逮捕的理由 ,拘留证和逮捕证上缺少实体法根据 。关于告知羁押期间享有的权利 ,我国刑事诉讼法规定 ,犯罪嫌疑人在第一次被讯问后或采取强制措 施之日起,公安机关应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询 ,代理申诉 、控告。我国刑事诉讼法第 14条概括性地规定了“诉讼参与人对于审判人员 、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和 人身侮辱的行为 ,有权提出控告。”但未具体规定对于可能发生的非法拘留或逮捕的控告程序和途径 ,在实践中 ,如果被羁押者认为羁押是不合法的,就很难提出控告。故我国刑事诉讼法应该增设被拘留或逮捕者享有被告知羁押期间所享有的权利及如何实现这些权利的规定。

第二 ,关于被迅速带见司法官的权利 。根据我国刑事诉讼法规定 ,对于公安机关提请逮捕受到检察 机关的制约 ,制度比较完善;而对公安机关决定的拘留措施的制约仅依靠自身 ; 检察机关自己决定的拘留和逮捕也是仅由自身制约 ,这些都是有悖于将被羁押人迅速带见独立于拘禁机关的司法官员的要求的 。虽然律师可以在犯罪嫌疑人或被告人被采取强制措施后为被羁押人提供法律帮助 ,但律师对强制措施的合法性以及被羁押者所受待遇等方面的监督所能起到的作用是非常有限的 。所以 ,建立独立于侦查机关和起诉机关的监督机制,对羁押的合法性甚至必要性进行审查 ,是防止发生刑讯逼供和非法待遇 ,保障人权的科学选择 。

第三 ,关于被暂时释放等待审判的权利 。我国刑事诉讼法关于取保候审和监视居住的规定应当说 是体现了保障犯罪嫌疑人或被告人被暂时释放等待审判的精神。但在司法实践中 ,多年来 ,这两种强制 措施适用的比较少 ,而拘留和逮捕适用较多 ,绝大多数被告人是在被羁押的状态下等待审判的 。要改变多数犯罪嫌疑人 、被告人被羁押等待审判的状况 ,必须首先转变观念 ,认识到在刑事诉讼过程中 ,只有在不得已和没有其他替代措施可以使用的情况下才使用羁押这种措施 ;应逐步完善那些非羁押的措施 ,包括审判前的强制措施和审判后的非监禁刑种类和适用。在这方面有很多国外的有益经验可资借鉴 。

第四 ,关于在合理的时间内接受审判的权利 。在保障犯罪嫌疑人 、被告人在合理的时间内被审判的 权利问题上 ,我国法律没有规定审前羁押的确切期限,这个期限的总长度受刑事诉讼法所规定的各个不 同诉讼期限的控制 。例如 ,根据刑事诉讼法的规定 ,拘传持续的时间最长不得超过 12小时 ;对犯罪嫌疑人 、被告人取保候审最长不得超过 12个月 ,监视居住最长不得超过  6个月 ; 对于被拘留的人 ,从其被拘 留之日起至检察院决定批捕或不批捕的期限,不得超过 37 日 ;对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不 得超过 2个月 。案情复杂 、期限届满不能终结的案件 ,可以经上一级人民检察院批准延长 1个月 ; 在某 些特殊情况下 ,还可以延长 2个月等等 。这些对不同诉讼阶段羁押时间的规定 ,为限制任意拘禁的发生 提供了法律上的保障 。然而,立法的规定与司法实践毕竟是两个不同的问题 ,在司法实践中 ,滥用法律规定的例外条款 、任意延长办案和羁押期限的情况十分突出 。针对这种状况 ,立法机关应考虑进一步完 善延长诉讼期限的审查批准制度,而且这一审查机关应独立于办案的公安司法机关 。

第五 ,关于提起诉讼的权利 。B公约第 9条第 4款规定 :“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人 ,有资格 向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放 。”对于公约的这一要求 ,我国的立法尚未作具体规定 ,也就是说 ,在我国的立法框架范围内 ,被逮捕者或被拘禁者 在法律上并没有权利请求法院颁布人身权利保护令。因此 ,为适应联合国刑事司法准则的要求 ,中国在对 强制措施进行改革的过程中 ,应进一步补充和完善保障犯罪嫌疑人 、被告人充分享有对非法或不合理的羁押提出异议的权利 ,并使之具体化 ,更具可操作性 。

第六 ,关于受害者获得赔偿的权利 。我国现行的国家赔偿法对错误拘留和错误逮捕的赔偿条件作 了规定 ,同时限定了赔偿的范围,只包括“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的 ;对没有犯罪事实的人错误逮捕的 ”,而且赔偿必须以司法机关依法定程序作出的生效司法文书确认无罪为前提 ,对认定有罪的人的羁押 ,不予赔偿 。国家赔偿法第  17 条明确规定了国家不予承担赔 偿责任的若干情形 。其中“情节显著轻微、危害不大 ,不认为是犯罪的 ”,也不予赔偿 。由此可知 ,我国立法在贯彻“禁止任意和非法羁押 ”这个最基本的也是最为重要的刑事司法准则时 ,与准则的要求还是有一定差距的 ,主要体现为赔偿面较窄。因此 ,就错误羁押而言 ,国家赔偿法应当扩大可以请求赔偿的 范围。除了没有犯罪事实而受到错误拘留或错误逮捕的情形之外 ,还有三种错误羁押的情形 ,受害人也 应有权要求赔偿 :一是虽然有犯罪事实,但不存在拘留或逮捕的其他条件 ,或者明显不存在拘留或逮捕必要性而遭受拘留或者逮捕的 ;二是超期羁押或者变相超期羁押的 ;三是以监视居住实行变相羁押的 。此外 ,按照国家赔偿法的规定 ,侵犯人身自由权的赔偿仅指错拘 、错捕导致人身自由权受到侵害的赔偿 ,而不包括因暴力侵犯导致身体疾病或者精神病的情况 。对照联合国有关刑事司法准则 ,这些也应纳入赔偿范围 。

第七 ,关于被羁押期间应享有的待遇 。首先 ,关于与外界联系的权利 。我国刑事诉讼法对此作了一 些规定 ,但尚不充分,如被拘留或逮捕者与家属等外界联系的权利就没有规定 。因此 ,为改变被羁押者在审前羁押阶段的待遇 ,我们认为 ,应给予其更多的与其亲属和律师联系的机会 ,这既有利于制止非法行为的发生 ,也便于公民对非法羁押的控告 ,从而更好地保护被羁押者的合法权利 。其次 ,关于获得律 师帮助的权利。我国刑事诉讼法对于被羁押的犯罪嫌疑人 、被告人获得律师帮助的权利已有明确规定 ,但仍有需要完善之处 。鉴于此问题的特殊性 ,我们安排在下文专门进行研究 。最后 ,免受酷刑和非法待 遇的权利 。对于这项权利 ,我国的刑事诉讼法、人民警察法以及一些司法解释都有明确的规定 ,为了切实保障这项权利 ,我国刑法对酷刑行为的刑事责任也作了规定 。尽管如此 ,司法实践中刑讯逼供行为仍时有发生 。因为在我国 ,被羁押人都羁押在看守所里 ,而看守所附属于公安机关 ,为服从侦查工作的需要 ,会发生刑讯逼供的现象 。所以 ,应将侦查机关与羁押机关分离 ,以减少和避免这种非法行为 。

二 、辩护权和获得法律援助权

在现代社会 ,受刑事指控之人有权获得辩护和获得法律援助 ,不仅成为各国国内法原则 ,而且也成 为联合国有关人权保障的基本原则之一。国际人权 B 公约第 14 条第 3 款规定:“在判定对他提出的任 何刑事指控时 ,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证 。”其中 (乙 )项规定 :“有相当时间和 便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络 ”;  (丁 )项规定 :“出席受审并亲自替自己辩护或经由他 自己所选择的法律援助进行辩护 ;如果他没有法律援助 ,要通知他享有这种权利 ; 在司法利益有此需要 的案件中 ,为他指定法律援助 ,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费 。” (己 ) 项规定 :“如他不懂或不会说法庭上所用的语言 ,能免费获得译员的援助 。”这就是 B 公约确立的被指控之人享有的辩护权和获得法律援助权 ,而且这些权利也是联合国刑事司法准则中的最低标准 。

在我国有关立法中 ,对被告人的辩护权以及法律援助权作了明确的规定 ,从总体上讲 ,我国法律在 这方面的规定是符合国际刑事司法准则精神的 , 2007年10月修订的律师法向国际准则更迈进了一步 , 但对照公约规定 ,仍有不足 ,具体表现在以下方面 :

第一 ,关于律师介入刑事诉讼的时间 。根据我国刑事诉讼法规定 ,犯罪嫌疑人在侦查阶段只能自行 辩护 ,律师在这一阶段也只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,没有完整的辩护权 。辩护律师的阅卷权 、调查取证权等重要的辩护权利在侦查阶段都不能享有 。正因如此 ,在此阶段对犯罪嫌疑人合法权利的保护很难做到充分和有效 。为了充分保障犯罪嫌疑人的合法权益,建议将刑事诉讼法第 33 条修改为 :“犯罪嫌疑人或被告人有权随时委托辩护人 。”在被第一次讯问时,侦查机关应公开告知其被怀疑而可 能涉嫌的行为 ,以及对这些行为的法律评价。这些行为和法律评价的告知应记入笔录 。如果犯罪嫌疑人此时没有选任辩护人 ,侦查机关应告知其有权选任律师为其辩护 ,同时向其宣告申请指定辩护的条件 ,询问其是否选任辩护律师或申请指定辩护律师 。

第二 ,关于律师会见权 。在司法实践中 ,“会见难 ”是辩护权实现的典型障碍之一 。对此 , 我们认为 ,我国刑事诉讼法应当明确规定 ,律师根据犯罪嫌疑人 、被告人的请求或根据案情需要可以提出会见 委托人 ,公安 、司法机关不得拒绝 ;公安、司法机关不得限制会见的次数和时间 ,除涉及国家机密的案件以外 ,律师随时可以会见犯罪嫌疑人或被告;侦查机关派员在场时 ,只能监视 ,不能监听 ,保证会见在秘密的情况下进行 ;取消层层审批,为律师会见提供便利和保障。

第三 ,关于审前程序中律师的在场权。在我国 ,辩护人的在场权仅限于审判阶段。在侦查阶段 ,律师只享有了解情况 、会见犯罪嫌疑人以及特定的代理权 。对于侦查机关收集证据的活动 ,包括讯问犯罪 嫌疑人 ,律师都不享有在场权。这不仅影响律师辩护职能的充分发挥 ,而且如果没有律师的在场权作为保障 ,沉默权的实现也会大打折扣 。因此 ,我们建议在刑事诉讼法中明确规定 ,律师在侦查机关讯问犯 罪嫌疑人时的在场权 ,并对侦查机关的通知义务、保障措施以及违反规定的不利后果进行明确规定 。

第四 ,关于律师阅卷权 。现行刑事诉讼法第 36 条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定 。与旧刑事诉讼法相比 ,虽然现行规定提前了律师阅卷的时间 ,但律师的阅卷范围却受到了很大限制 。在审查起诉阶段 ,律师只能看到“拘留证 ”、“逮捕证 ”、“起诉意见书 ”等诉讼文书和鉴定结论 ,而无权查阅证人证言 、被害人陈述 、勘验笔录及犯罪嫌疑人的供述等实质性证据材料 ;在审判阶段 ,辩护律师也只能看到证 据目录 、证人名单和主要证据复印件,其他证据材料却无法见到 。虽然最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部 、司法部等“六部委 ”对“主要证据 ”的范围和内容作了规定 ,但由于诉与辩对抗性的客观存在 ,无法避免司法实践中人民检察院对主要证据在移送起诉时藏而不露 ,只移送次要证据 ,或只向法院移送证明被告人有罪的主要证据 ,而对证明被告人无罪 、罪轻的主要证据不予移送等 。这些现象的存在致使辩护律师无法对犯罪嫌疑人 、被告人的合法权益予以有力的保护 。对此 ,我们主张 ,应设立庭前证据展示 制度 ,可考虑将披露证据信息的时间安排在起诉后、法庭审理前 ;多次展示的 ,应当在首次展示与开庭审理日之间规定一个间隔期 ,以保障其后的证据信息展示能顺利进行和控辩双方较为充分地准备控诉与 辩护;公诉方与辩护人进行证据交换的范围应是控方获得的与指控犯罪事实有关的所有证据材料 ,以及 辩护方准备在法庭上出示的证据材料 ;拒绝披露证据的,可根据不同情况令其承担不利的法律后果 。

第五 ,关于律师的调查取证权 。在我国 ,由于侦查机关代表国家行使司法权力 ,因此 ,法律对其收集证 据给予了充分的保障,而对律师取证权的规定则显得苍白无力 。为使控辩双方基本平衡 ,建议取消现行法律对辩护律师调查取证的种种限制性规定 ,从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权 。具体 内容包括 :辩护律师在依法调查取证时,有关单位和个人应该配合 ,对无故拒不提供证据的单位和个人 ,辩 护律师有权申请司法机关保全 、调查 、收集证据 ,并且如无正当理由,司法机关必须批准这种申请 。

第六 ,关于律师的刑事豁免权 。在我国法律中 ,没有关于律师刑事豁免权的规定 ,相反却在刑法第306条针对辩护人 、诉讼代理人规定了犯罪 。这种立法格局的直接后果是 ,刑法第  306 条实际上成了悬 在律师头上的一把“达摩克利斯之剑 ”,严重影响了律师参与刑事诉讼的积极性 。对此 ,我们认为 ,应通过立法确立律师的刑事豁免权 ,取消刑法第 306条针对辩护人 、诉讼代理人设置的毁灭证据 、伪造证据罪及妨害作证罪 。当然辩护人的刑事豁免权也并非绝对 ,其在刑事诉讼中发表的言论不能诋毁公安司 法机关的名誉 、扰乱工作秩序 ,不能诋毁法律、攻击社会主义制度和国家政权 ,否则取消刑事豁免权 。

第七 ,关于被指控之人获得法律援助权 。我国刑事诉讼法 、律师法以及司法部和最高人民法院《关于刑事法律援助工作的联合通知 》等对刑事辩护法律援助作了明确规定 ,从具体的规定看 ,我国的法律 援助制度基本符合联合国刑事司法准则有关要求。但是目前最大的问题是法律援助实行的效果并不理想 ,法律援助的对象主要还是未成年人 、盲聋哑人及可能判死刑的应当指定的几种情形 ,数量较小 。目 前法律援助经费匮乏,这严重影响了律师参与援助工作的积极性 。法官只重视指定 ,对律师援助的过程 和质量却往往不予过问,这就造成了在司法实践中刑事法律援助案件的办案质量普遍低于有偿服务案件的局面 ,使法律援助几乎变成了一种形式 。为了改变这种现状 ,从发展的眼光来看 ,应该从以下几个 方面完善法律援助立法 :一是把公民的法律援助权利作为一种宪法权利写进宪法 ,从而提高全社会对法律援助的重视程度 ,为法律援助的顺利执行提供条件 ;二是应由全国人大常委会制定一部统一的法律援 助法 ,对包括法律援助的性质 、任务 、指导原则、机构设置 、管理模式 、资金来源和管理 、主体 、对象 、范围 、程序 、权利义务和责任等进行全面和具体的规定 ;三是完善部门法中有关法律援助的内容 。此外 ,还应 通过立法和制度完善 ,组织社会各界人士 、团体积极参与法律援助事务 ; 加强同国际组织及国外法律援 助机构的密切合作 ,接受有关的国际组织和外国机构或者个人为中国法律援助提供财物和其他帮助。这样一个多途径 、多层次 、全方位的法律援助系统的形成 ,必将使我国的刑事法律援助在落实联合国刑 事司法准则方面达到较高水平 。

三 、获得公开 、独立和公正审判的权利

“获得公开 、独立和公正审判的权利 ”的程序保障要求 ,已经成为联合国刑事司法准则的重要内容 ,国 际人权 B 公约第 14条第 1款就明确而具体地规定了这一原则 ,即 :“所有的人在法庭和裁判所前一律平等 ,在判定任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时 ,人人有资格由一个依法设立的合格的 、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯 。由于民主社会中的道德的 、公共秩序 的或国家安全的理由,或诉讼当事人的私生活的利益有此需要时 ,或在特殊情况下法庭认为公开审判会损 害司法利益因而严格需要的限度下,可不使记者和公众出席全部或部分审判;但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布 ,除非少年的利益另有要求或者诉讼关系有关儿童监护权的婚姻争端。”我国的有关立法也明确规定了这一原则 ,但与上述规定相比 ,还有一些需要完善的地方 ,具体而言 :

第一 ,关于审判公开原则 。审判公开是审理公开和判决公开的统称 ,即整个法庭审判过程的公开和 法院对被告人的刑事责任所作的最终裁判的公开 。在我国 ,它既是审判工作的一项重要原则 ,也是一项宪法原则 。我国对审判公开原则的规定与 B 公约的要求基本上是相一致的 ,对于不公开审理的案件范围 ,也符合该公约的精神 。目前 ,存在问题的是第二审程序的审理公开问题 。根据刑事诉讼法第 187 条 的规定 ,二审实际上有开庭审理和不开庭审理两种审理方式 ,不开庭审理即意味着不公开审理 。二审案件如果是检察机关提起抗诉的 ,则一律开庭审理 ;如果是被告人提起上诉 ,则一般不开庭审理 。而且从 实践中看 ,绝大多数上诉案件不开庭审理,既非出于“道德的 、公共秩序的或国家安全的理由 ”,也不属于“当诉讼当事人的私生活的利益有此需要 ”等情况 ,这显然是违背 B 公约规定的 。另外 ,最高人民法 院《关于严格执行公开审判制度的若干规定 》第 3 条 ,对第二审案件的公开审理作出若干限制性规定,其中规定因违反法定程序发回重审的上诉案件和需发回重审的抗诉案件可以不公开审理 。这一规定不 符合刑事诉讼法第 187条的规定精神 ,也不符合国际人权B 公约第 14条第 1款规定。实践中的一些做 法也不符合审判公开的要求 。如案件需经庭长 、院长审批或审判委员会讨论决定 ,甚至请示上级法院意见 ,造成“审而不判”、“判而不审 ”、“审判分离 ”的状况 。

为改进以上的状况 ,促进公正审判 ,我们认为 ,主要应从以下方面加以改进 : 1. 规定“第二审人民法 院对上诉案件 ,应当开庭审理”,避免二审程序因不开庭审理而失去诉讼色彩 ,异化为行政审批程序 ,以促进审判公正 。2. 进一步强化院长 、副院长 、庭长 、副庭长的审判职责 ,探索建立新型管理模式 ,实现司法政务管理的集中化和专门化 。建立法官依法独立判案责任制 ,强化合议庭和独任法官的审判职责 。 院长 、副院长 、庭长 、副庭长应当参加合议庭审理案件。逐步实现合议庭 、独任法官负责制 。此外 ,还应 适当扩大案件运转过程中相关环节的公开范围 ,为社会全面了解法院的职能 、活动提供各种渠道 ,更好地实现审判公开原则 。

第二 ,关于审判独立 。对此 ,我国宪法 、刑事诉讼法 、人民法院组织法等都作了规定 ,并且与国际人权 B 公约的规定精神是相符的 。但也有以下不足 : 1. 我国的审判独立指的是人民法院作为一个整体独 立行使职权 ,而非法官个人。审判委员会的存在对审判独立也有影响 ,这些影响使审判权的专属性受到挑战 。2. 我国法院行政式的管理体制 ,在相当程度上影响了审判独立原则的实现 。 3. 法官尽管不直接担当追诉者的诉讼角色 ,却实施带有追诉性质的活动 ,以至于在庭审中产生较强的追诉倾向 ,这种控审 职能混淆的现象 ,直接影响了法官在审判中的中立。4. 法官身份保障措施的不完善 ,也严重制约着审判独立原则的实现 。

为建立和完善审判独立原则 ,促进公正审判 ,应从以下几个方面进行改进 : 1. 从宪法和法律的高度 规定独立审判原则 ,在党的领导方面,应强调党对法院的组织领导 ,而非具体审判工作的领导。还应制定法律 ,规范人大对审判工作的监督 ,避免因所谓的“个案监督 ”而影响审判的独立和公正 。 2. 改革法 院管理体制。对此,《人民法院第二个五年改革纲要 》( 2004 ———2008 )中对改革和完善审判组织与审判机构已作了规划 ,这种规划有助于促进审判独立原则的贯彻和落实。 3. 必须限制法官的调查收集证据 的活动 ;禁止法官在庭审前与控、辩任何一方私下接触 ;在程序的设置上 ,应将审查公诉和开庭审理设置 为由不同的法官主持的两个相对分离的程序,避免同一个法官先后主持审查公诉和开庭审理而影响法官的中立 。4. 加强法官的职务保障和惩戒等制度 ,从根本上保证审判独立的实现。

第三 ,关于公正审判 。我国近年来对此做了不懈的努力 ,得到了国家的高度重视和积极推进 。例如 ,在宪法中增加规定了保障人权的条款 ,为加强在审判中的人权保障 ,更好地实现审判公正 ,提供了根 本法上的依据 。为贯彻宪法精神 ,落实国际人权 B 公约等联合国刑事司法准则有关要求 ,目前我国有 关机关正在准备对刑事诉讼法等有关法律法规进行修改完善 。但也应该看到 ,在业已形成的公认国际标准的前提下 ,各国有自己的政治 、经济 、社会 、历史 、文化 、法律传统等方面的不同特点 ,这就要求我国 要立足国内实际 ,加强和改进各项法律制度,既要力求达到国际人权公约的要求 ,又要符合我国的国情 。

四 、不得强迫自证有罪和沉默权

国际人权 B 公约第 14条第 3 款规定了在对任何人提出任何刑事指控时 ,人人完全平等地享受以下的最低限度的保证 ,其中第 (庚 )项规定 :“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪 。”这就是不得强迫自证有罪的规定 。

不得强迫自证有罪与沉默权在权利属性 、权利刚性 、权利保障途径方面有着重要区别 。在我国刑事诉讼法中 ,不得强迫自证其罪已有明确体现 。例如 ,刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供和以非法的方法收集 证据等 ,都体现了“不被强迫自证其罪 ”的要求。而对沉默权 ,我国刑事诉讼法虽已蕴含了其部分内容 , 但就总体而言 ,有的规定明显与沉默权存在冲突。刑事诉讼法第  93 条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问 ,应当如实回答 ”。显然 ,由于第  93 条的规定 ,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时 ,往往先假定其有罪 ,然后再试图使其“如实回答 ”,这是有违无罪推定原则精神的 。另外 ,“如实供述 ”也削弱了诉讼对抗性 ,使犯罪嫌疑人 、被告人的主体地位受到贬抑 ,违反了“谁主张 ,谁举证”的举证责任规则。

为了切实维护犯罪嫌疑人 、被告人的合法权益,我们认为 ,结合 B 公约的规定精神 ,借鉴国外的有益经验 ,我国应围绕如下方面构建沉默权制度 :

第一 ,实行默示的沉默权制度 ,不实行明示的沉默权制度 。由于国际人权 B 公约中并未明确规定 明示的沉默权 ,故我国对此不规定 ,也不违反公约的精神。

第二 ,鉴于《联合国少年司法最低限度标准规则 》规定  18 岁以下未成年人涉嫌犯罪时 ,有“保持沉默的权利 ”,我国作为签字国 ,应该遵守 ,以加强对这个特殊群体的保护 ,但涉及黑社会组织和恐怖组织 犯罪的除外 。

第三 ,废除刑事诉讼法第 93条关于“如实回答 ”的规定 。

第四 ,对默示的沉默权制度规定若干例外 。即规定不适用于贪污 、受贿等职务犯罪 ,也不宜适用于 恐怖犯罪 、有组织犯罪 、黑社会犯罪 、毒品犯罪 。

第五 ,加强律师帮助制度 ,建立和完善非法证据排除规则和任意自白规则等相关制度 。

五 、非法证据排除规则

非法证据排除规则起源于美国 ,盛行于欧陆 ,迄今已有近百年的历史 。以有关国家的立法和实践为 基础 ,这一规则最终在一些国际法律文书中得以确立 。国际人权 B 公约虽然没有明确对这一规则加以 规定 ,但其关于人身自由权 、不受任意逮捕或拘禁权 、不得强迫自证其罪以及隐私权的规定 ,实际上蕴含 了非法证据排除规则 ,这体现了国际社会尊重人的基本权利不受非法侵犯的理念 ,表明了国际社会对于 违法取证的谴责和否定态度 。

我国现行的刑事诉讼法以积极态度强调了依法取证 ,严禁刑讯逼供 ,但对非法证据能否采信没有作 出明确的规定 。我国最高司法机关作出的有关司法解释对这一问题的态度是明确的 ,例如 ,“两高 ”分 别作出的有关司法解释都认为非法取得的言词证据不能作为定案的依据 。最高人民检察院《人民检察 院刑事诉讼规则 》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据 ,但却规定可以 由侦查或检察人员重新取证,也就是说已经遭受非法方法侵犯的诉讼当事人或诉讼参与人有义务协助 侦查或检察机关重新履行作证的义务 ,这种做法是有违程序公正精神的 。

如何正确对待非法证据和确立非法证据排除规则 ? 我们认为 ,对这一问题的解决 ,必须将保障人权 和控制犯罪这两个价值目标统一起来,在它们之间建立一种有效的平衡 ; 从理念上看 ,必须兼顾公正与 效益 。强调查明事实真相必须保障个人的基本人权,实现以发现事实真相为中心的证明能力问题向以 正当程序为中心的证明能力问题的转变 。基于这种认识 ,我们得出的结论是既不能对非法证据一概排除 ,又不能完全采纳 ,而应建立起相对的非法证据排除规则 。首先 ,必须将这一问题提升到宪法的高度 加以界定 ,建议性的立法条款为 :“公民的人身、住宅 、财产受法律保护 ,神圣不可侵犯 。除有法定理由 , 履行法定手续外 ,不得遭受拘捕 、搜查和扣押 。在违反法律的情况下获得的有罪证据,在刑事诉讼中应 当排除 ”。其次 ,明确规定 ,对非法获得的言词证据 ,严格予以排除 。即修改我国刑事诉讼法第  43 条的 规定,在“严禁刑讯逼供和以威胁 、引诱 、欺骗以及其他非法的方法收集证据 ”后增加“对通过以上方法 获取的言词证据一律不能作为定案的证据使用 ”。再次,对非法获取的实物证据 ,原则上应予排除 ,同 时设立若干例外 。最后 ,确立衍生证据的相对采纳原则 。为保证非法证据排除规则的适用有实际效果 , 还应建立相关制度 ,以确保落实 ,如司法审查制度 、取证监控制度 、责任制度等 。

六 、无罪推定原则

国际人权 B 公约第 14条第 2 款规定 :任何被指控犯有刑事罪行者 ,在未依法证实有罪之前 ,应有权被推定为无罪 。这一规定是被视为现代刑事诉讼程序基石的无罪推定原则的经典表述 。根据联合国人 权事务委员会第 13号一般性意见 ,这一原则的本质涵义是 :控方承担举证责任 ;证明标准为排除合理怀疑 ;疑案中应作出有利于被控人的结论 ;被控人应该享有一系列体现无罪推定精神的诉讼权利 ; 公共机 构不能预断案件的结果 。

我国刑事诉讼法第 12条规定 :“未经人民法院依法判决 ,对任何人都不得确定有罪 。”对此 ,多数人 称之为“无罪推定原则 ”。将我国立法确定的这一原则与国际标准相对照 ,可以发现以下的差距 : 第一 ,我国刑事诉讼法第 12 条规定采用的是否定形式 ,只是排除在依法判决前确定有罪的做法 ,而没有从正 面肯定无罪推定 ,显得内涵模糊 、不确定 。第二 ,“未经人民法院依法判决 ”,这一确定有罪的时间界限含糊不清 ,是判决生效前还是生效时 ,从该规定中不得而知 。因此 ,该规定与其他国家通行的做法还存在相当的差距 。第三 ,被追诉者有权保持沉默 ,不得自证其罪 ,是无罪推定的题中应有之义 ,但我国刑事 诉讼法第 93条却规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问 ,应当如实回答 。但是对与本案无关的问题 ,有拒绝回答的权利 。”这一规定 ,无疑加重了犯罪嫌疑人 、被告人的举证责任 。加之我国实践中并没有 真正排除非法取得的证据,也在某种程度上加剧了这种恶性循环 。第四 ,无罪推定原则不仅要求未证明被告人有罪的 ,应当确定为无罪 ,而且还要求不能确定被告人有罪的 ,也应当认定为无罪 ,因此刑事诉讼 中的证明应当达到排除合理怀疑的标准,如果通过现有的证据证明某项犯罪事实还存有疑问 ,则应当推 定该犯罪事实不存在 。而我国一贯坚持的“案件事实清楚 、证据确实充分”这一证明标准不仅是立案侦查的标准 ,也是提起公诉的标准 ,更是作出有罪判决的标准 ,同时这一标准对各种类型的案件整齐划一 地适用 ,过于理想化而缺乏可操作性 ,在一定程度上,影响了无罪推定原则的坚持和贯彻 。

针对我国立法的相关规定存在的问题 ,我们建议应当在以下几个方面完善国内立法 :

第一 ,总体而言 ,应当按照国际人权 B 公约第 14条的规定 ,在刑事诉讼法中确立无罪推定原则 ,即 :“凡受刑事控告者 ,在未依法证实有罪之前 ,应有权被视为无罪 。”

第二 ,确立不必自我归罪原则 ,同时 ,从维护被告人的合法权益 ,保证无罪推定原则的切实实现角度看 ,应当通过补充立法明确规定被告人享有沉默权 。

第三 ,非法证据排除规则作为无罪推定原则的核心之一 ,立法机关应当通过补充立法将该规则在刑 事诉讼法中正式确立下来,从而使无罪推定原则构成一个有机整体 。

第四 ,进一步完善我国的审前羁押制度 ,防止不当羁押和超期羁押等违法现象的出现 。

七 、对证人的质证权和免费获得翻译权

国际人权 B 公约第 14条第 3项规定 :“在判定对他提出的任何形式指控时 ,人人完全平等地有资 格享受以下最低限度之保证 :亲自或通过他人讯问对其不利的证人 ,并使对其有利之证人在与对其不利 之证人相同的条件下出庭或受讯问 ; 如其不懂或不会说法庭所用之语言,应免费获得译员之援助 。”公 约规定的这两项权利可以概括为对证人的质证权和免费获得翻译权 ,是受刑事指控者应当享有的重要 诉讼权利 。

关于这两项权利 ,我国刑事诉讼法及有关的司法解释都作了明确规定 。其中 ,“免费获得翻译权 ” 的规定与国际人权公约的要求完全吻合,同时对这项权利的行使作了保障性的规定 。就质证权而言 ,我 国有关立法和司法解释对质证的范围 、证据的性质 、质证的程序以及质证的规则作了明确规定。但与公 约要求相比 ,存在一定的差距 ,突出的问题表现在被追诉人质证权的“虚置 ”,如证人不出庭现象普遍存在 ;律师缺位以及证人庭前陈述的采纳不受限制 。对此 ,我们认为 ,我国立法应该从以下方面加以完善 :

第一 ,立法上规定证人不出庭的法律后果和制裁措施 。如果案件的关键证人没有法定理由拒不出 庭作证 ,司法机关有权强制其到庭 ;在庭审中 ,如果证人拒证,依法追究其相应的法律责任 。

第二 ,完善证人的补偿和保护制度 ,对证人及其近亲属的人身安全应进行必要的保护 ,落实证人出 庭作证的往返差旅费 、伙食费 、误工费的补偿制度,同时应保障证人相应的诉讼程序权 。

第三 ,确立直接言词原则 ,建立传闻证据规则 ,规定传闻证据不具有可采性 ,从而阻止证人庭前笔录的长驱直入 ,为证人出庭提出严格要求 。

第四 ,加强对被追诉人相关诉讼权利的保障 ,如证据开示权 、律师帮助权等 。

第五 ,实行唯起诉书主义 ,彻底切断控审之间的联系 ,唯此 ,才能保障法官的心证在庭审中形成 ,保证被追诉人的质证权发挥影响裁判形成的实质作用 。

第六 ,应该强调辩护律师的会见权 ,并赋予辩护方对证据申请保全的权利 ,以此加强辩护方的调查 取证权 。

第七 ,法官庭外调查应以核实控辩双方证据为主要目的 ,不宜扩大自行收集证据的权限 ,以有利于质证和认证 。

八 、上诉权和复审权

国际人权 B 公约第 14条第 5项规定 :凡被判定有罪者 ,应有权由一个高级法庭对其定罪和判刑依 法进行复审 。对于这项规定 ,可概括为“上诉权 ”和“复审权 ”。结合有关的解释和案例 ,这里的上诉权 只限于刑事案件 。上诉权针对的判决 ,包括未生效的判决和生效的判决 ; 在实行保安处分的国家和地区 ,还应当包括判定实施保安处分的判决 ;既包括按照普通程序作出的判决 ,也包括按照特别程序作出 的判决 ;上诉的内容包括定罪是否准确 、量刑是否恰当、刑罚执行是否适当以及程序是否正当等几个方 面 。上诉的主体系特指主体 ,即被判定有罪者 。以上内容的有机统一构成了上诉权的整体 。

我国的刑事诉讼采用二审终审制 ,刑事诉讼法主要在第二审程序和死刑复核程序中对有关上诉权 问题作了明确规定 ,其内容主要包括 :审级制度、刑事二审的全面审查原则 、上诉不加刑原则 、被告人的上诉权和辩护权以及死刑的复核程序等 。应当说 ,我国刑事诉讼法的这些规定对于被判定有罪者有效 地行使上诉权或复审权具有重要的保障作用,但与国际人权公约相比还存在着一定的差距 ,因而有必要从如下方面加以完善 :

第一 ,审级制度的完善 。我们认为 ,应该通过立法有条件地增加审级 ,可考虑实行弹性审级制度 ,即 一般实行两审终审 ,特殊情况,在二审判决宣告后的法定时间内 ,附条件地实行三审终审 。通过三审终审 ,既可以确保案件得以正确处理 ,又可以加强上级法院对下级法院的监督 。即使三审维持了二审的裁决 ,亦可以提高终审裁决的权威 ,从而大大减少申诉案件 ,有助于防止和减少冤假错案的发生 。

第二 ,全面审查原则的完善 。我们认为 ,全面审查原则存在着与程序公正和诉讼效率相矛盾的地方 ,但在我国的审判程序尚未达到法治化程度以及法律特别强调法院的判决必须忠于案件事实真相的 司法环境中 ,主张废除全面审查原则是不切合实际的,但是应当予以修改和完善 。对此 ,可考虑将刑事诉讼法第 186条修改为 :“第二审人民法院受理上诉 、抗诉案件后 ,应当就第一审判决认定的事实和适 用法律进行全面审查 ,不受上诉或者抗诉范围的限制。第二审人民法院审查后 ,如果认为上诉或者抗诉范围以外第一审判决认定的事实和适用法律有错误的 ,应当在审查后  3 日以内告知上诉人或者提起抗诉的人民检察院 。上诉人或提起抗诉的人民检察院被告知后 ,如果不追加上诉或者抗诉的 ,第二审人民 法院就上诉或者抗诉范围进行审理 。”[②]

第三 ,上诉不加刑原则的完善 。从我国的司法实践看 ,虽然被告人上诉后 ,二审法院坚持“上诉不加刑原则 ”没有加重被告人的刑罚 ,但却可依照审判监督程序加重其刑罚 。这样一来 ,最终还是变相加 重了被告人的刑罚 ,从而使“上诉不加刑原则”流于形式。针对此问题 ,我们认为 ,应当从以下几个方面 完善上诉不加刑原则 :一是改革审判监督程序 ,实行有条件的不加刑 。可以考虑规定 : 对于被告人曾经 提起过的上诉案件 ,再审程序无论如何都不得加重被告人的刑罚 ,以保证“上诉不加刑原则 ”真正落到 实处。二是增加人民检察院或者自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉案件可适用上诉不加刑的规定 。三是将适用不加刑原则的情形具体化 ,增强其可操作性 。

第四 ,上诉权和辩护权的完善 。为了准确揭示案情真相 ,保护被告人的合法权益 ,保障法律的正确 实施 ,在某些情况下应把独立上诉权赋予辩护律师 。同时,对辩护律师独立上诉的期限和方式 、独立上诉的法律后果等做出明确规定 。

第五 ,死刑程序的完善 。根据我国刑事诉讼法第 187 条规定的精神 ,死刑上诉案件的审理以开庭审理为一般原则 ,以书面审和调查讯问审为例外 。尽管最高人民法院已要求对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件 ,一律开庭审理 ,但以“通知 ”的形式对此问题做出要求 ,不具有强制性规范的效力 。我们认为 ,有必要将刑事诉讼法第  187 条修改为 :“第二审人民法院对上诉案件 ,应当组成合 议庭 ,开庭审理 。合议庭经过阅卷,询问被告人 、听取其他当事人 、辩护人 、诉讼代理人的意见 ,对事实清 楚的 ,可以不开庭审理 。对上诉的死刑案件 ,第二审人民法院应当开庭审理 。”这样 ,就可以实现上诉死刑案件开庭审理的普遍化。此外 ,还要增加死刑案件上诉审强制性指定辩护的规定 ,从而为真正实现上 诉死刑案件开庭审提供制度性的保障 。

九 、一事不再理原则

国际人权 B 公约第 14条第 7款规定 :“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者 ,不得就同一罪名再予以审判或惩罚 。”一事不再理原则是国际刑事司法的一项基本原则 ,它不但体 现在联合国的有关文件及具有代表性的地区性公约中,大多数国家也在其宪法或刑事法典中予以承认 。这一原则对于抑制审判权的滥用 、防止司法的专横 、保证诉讼参与人得到公正对待具有特殊作用 ,有利 于贯彻人权保护的精神 。

我国立法中并没有明确规定一事不再理原则 ,不仅如此 ,相关立法和司法解释甚至还存在着违背这一原则的规定 ,主要体现在如下方面 :第一 ,我国刑事诉讼法第 162条第 3款规定 :“证据不足 ,不能认定 行为人有罪的 ,应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决 。”这标志着“疑罪从无 ”在我国刑事诉讼法中得以确立 。但是 ,如果法院以证据不足为由将被告人判决无罪以后 ,侦查机关又收集到新的足以证明被告人有罪的证据 ,那么检察机关可另行起诉 。很明显 ,这是违反禁止双重危险原则的 。第二 ,二审程序一律坚持“全面审查 ”的原则 ,意味着第二审法院可以对一审法院已经查明且控辩双方不持异 议的判决部分重新发动审判 。这会使被告人受到重复追诉的危险 。第三 ,法院可以发动再审程序 ,违背了“不告不理 ”、控审分离的诉讼法理 ; 检察机关提起再审抗诉 ,既可以发动有利于被告人的再审 ,也可以发动不利于被告人的再审 。而且我国没有确立再审不加刑制度 ,在实践中各级法院通过审判监督程 序对被告人加重刑罚的现象时有发生,这就使得“上诉不加刑”原则得不到严格的遵循 ,甚至被规避 。而且 ,由法院 、检察院发动不利于被告的再审 ,客观上使被告人受到重复的刑事追诉 。被告人面临的将不再是双重危险 ,而是来自法院和检察院的多重危险 。

对于以上问题 ,我们认为可以从如下几个方面加以完善 :

第一 ,对于证据不足的情况 ,法院应当根据“疑罪从无 ”作出证据不足 、指控的罪名不成立的无罪判决 ,即使之后侦查机关收集到新的足以证明被告人有罪的证据 ,检察机关也不能另行起诉 。

第二 ,针对检察机关在法院开庭审判后可以撤诉的特权 ,法院就应该以无罪判决结案 ,以免控方撤 诉再诉给被告人带来巨大的折磨。

第三 ,将绝对的全面审查原则改为有条件的全面审查原则。即在刑事诉讼法第186 条第 1 款中增 加规定 :“第二审人民法院审查后 ,如果认为上诉或者抗诉范围以外第一审判决认定的事实和适用法律 有错误的 ,应当在审查后 3日以内告知上诉人或者提起抗诉的人民检察院。上诉人或提起抗诉的人民检察院被告知后 ,如果不追加上诉或者抗诉的 ,第二审人民法院就上诉或者抗诉范围进行审理 。”[③]

第四 ,应当限定再审程序的主体范围 ,明确规定只有原审被告人有权为自己的权利而提出再审申请 ;彻底废止以使无罪被告人受到有罪裁判 、使有罪被告人受到更加严厉惩罚的再审 。[④]

十 、少年犯罪案件的司法保障

国际人权 B 公约共有三个条文涉及少年案件的刑事司法程序 。其中第 14 条第 1项规定 ,所有的人 在法院和法庭前一律平等。对刑事案件或法律诉讼的任何判决均应加以公开 ,除非少年的利益另有要求 ,或者诉讼事关婚姻争端或儿童监护问题 。这是有关少年案件不公开审理的规定 。第 14条第 4 项规定 ,对少年之案件 ,在程序上应考虑到其年龄和促进他们社会复员的需要 ,这是关于少年案件刑事司法程序的一般性规定 。与少年刑事司法有关的条文还有第 10条第  2 项 (乙 ) ,该条规定 ,被控告的少年应与成年人分隔开 ,并应尽速予以审判 。这是少年案件审判程序中的分别关押 、尽速判决的规定 。第 6 条第 5 项是关于少年不适用死刑的规定 :“对 18 岁以下的人所犯的罪 ,不得判处死刑 。”第  10 条第 3 项是 关于已被定罪的少年处遇的规定:“少年犯罪应与成年人隔离开 ,并应给予适合其年龄及法律地位的待 遇 。”对于上述条款 ,《联合国人权委员会对公民权利和政治权利国际公约的一般评论》也指出 :“一切废止死刑的措施都是对生命权保护的改进 ; ”“少年应当享有至少与公约第  14 条所规定的对成年人保护 的同等保障 。”

　　在我国 ,涉及少年刑事司法保护的规定主要有未成年人保护法 、刑法 、刑事诉讼法 、人民法院组织 法、妇女权益保护法以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释 。纵观这些规定和做法 ,可以看出 我国的少年刑事司法基本上遵循了国际法律文件的要求,但由于一些做法并未完全上升到国家法律的地位 ,还不是严格意义上的少年刑事司法程序 ,因此有必要从以下方面加以完善 :

第一 ,建立一个相互配套的少年刑事司法体系 。首先 ,尽快制定少年法 ,明确规定少年事件的定义(主体年龄 ) 、调查 、审理程序 ,包括规定警察 、检察官在调查审理事件中的职责 、法官审理少年事件的程序 、对少年的具体保护措施等。其次,制定《未成年人刑事案件诉讼程序法 》和《未成年人犯罪处罚法 》,以形成我国统一的 、自成体系的青少年犯罪法典 。

第二 ,加强对刑后青少年的帮教工作 ,采取多层保护教育措施 ,按严重 、较轻 、轻微违法和具有不良 倾向进行区别教育,以防再犯。

第三 ,应逐渐健全教育机构 ,根据不同的对象设立教养所、重返社会训练学校等。[⑤]

On International Human Rights Covenant and Reform of Criminal Proceed in g s System in China

Lu  Jian-ping

Abstract:  The International Covenant on Civil and Political Rights,   signed  in 1998 by China,  established a  series of international norms concerning criminal proceedings.  Adhering to  the doctrine of pacta sunt servan-da,  how  to  take  reference of  international norm s  so  a s  to  boost  the  reform  and perfection of  the Criminal Proceedings L aw  in China  is a major  issue  in  the present criminal judicial reform.   This essay  studies on  the  con-sistency and differences of criminal proceedings procedures in China and  the corresponding international norm s from  the perspective of ratification and  implementation of the  International H um an Rights Covenant,  and offers suggestion on  criminal judicial  reform.

Key word s: International H um an Rights Covenant (B) ;   criminal proceedings;   reform;   suggestion

原载于《北方法学》2008年第8期

[①]本文系教育部重点研究基地重大研究项目“国际人权两公约与中国刑法的协调完善 ”( 02JA ZJD82000 )的阶段性研究成果 。

[②]樊崇义等 :《刑事诉讼法修改专题研究报告 》,中国人民公安大学出版社 2004 年版 ,第 560 页 。

[③]引前 ①。

[④]陈冬 :《刑事诉讼一事不再理原则研究 》,载《国家检察官学院学报 》2004 年第 5 期 。

[⑤]方姿 、刘俐 :《建立我国完备的少年司法制度 》,载《西昌学院学报 (社会科学版 ) 》2005 年第 4 期 。