【出处】《法学》2008年第6期
【摘要】现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式，造成定罪问题成为审判的中心问题，被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程参与不足、影响力不充分。只有将定罪与量刑程序完全分离开来，才能解决刑事辩护不充分的问题。只有构建专门的量刑听证程序，控辨双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程，并通过行使诉权来制约裁判权，也可以适度提升被害人的诉讼地位。
【关键词】定罪；量刑；分离；程序
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、引言

　　迄今为止，在定罪与量刑的程序关系上存在着两种模式：一是英美的定罪与量刑程序分离模式，二是大陆法中的定罪与量刑程序一体化模式。在前一模式中，刑事审判分为“定罪裁断”与“量刑听证”两个相对分离的阶段，前一阶段采取对抗式的诉讼模式，要受到证据规则的严格约束，事实裁判者通过听取控辩双方的举证和盘问，要对被告人是否构成起诉罪名的问题作出权威的裁断。[1]被告人一旦被确认为有罪的，法官会就量刑问题举行专门的听证会，由缓刑机构或社会工作者当庭发表“量刑前调查报告”，听取检察官、被告方甚至被害方的量刑意见，然后作出量刑裁决。而在大陆法的一体化模式中，刑事法庭经过完整的法庭审判，既要解决被告人是否构成犯罪的问题，又要对有罪被告人的量刑问题作出裁决。与英美模式相比，大陆模式确定由同一审判组织，经过同一审判程序，适用同一程序和证据规则，同时解决定罪和定罪后的量刑问题。[2]

　　中国1996年进行的“审判方式改革”，尽管在一定程度上引入了对抗式诉讼制度的要素，冲淡了原来的超职权主义诉讼色彩，确立了所谓的“抗辩式”或“辩论式”审判程序，[3]但在定罪与量刑的程序关系上，仍然维持了与大陆法国家相似的固有模式。按照这一模式，刑事审判程序的设置主要是围绕着控制定罪问题而展开的，对犯罪人的量刑不是法庭审判所要解决的主要问题；裁判者没有将量刑问题纳入法庭调查的对象，而最多在法庭辩论阶段将其视为附带于定罪的问题；无论是出庭支持公诉的检察官，还是被害方和辩护方，都没有太多的机会就有罪被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度，进行有针对性的举证、质证和辩论。对有罪被告人的量刑问题，主要是由法官通过一种“办公室作业”的秘密方式来完成的。

　　近年来，中国法院在量刑问题上滥用自由裁量权的问题逐渐引起社会各界的关注。在那些被告人作无罪辩护的案件中，公诉方与辩护方都只是就被告人是否构成犯罪的问题展开法庭质证和辩论，法庭根本不给予双方就量刑问题发表意见的机会。由此导致在这些案件中出现了不同程度的辩护不充分的问题。[4]而在那些被告人作有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中，法庭仍然围绕着被告人是否构成犯罪的问题而调查证据和组织辩论，对于案件的量刑基准以及各类量刑情节则缺乏必要的调查和辩论。法院判决书对量刑的理由很少给出充分的说明，这势必导致被告人、辩护人经常难以认同法院在量刑上的裁判逻辑。在大多数情况下，出庭支持公诉的检察官往往只关心定罪问题，而对于量刑问题既不发表意见，也不提出专门的证据和事实，而任由法官在法庭之外对量刑问题做出裁断。但是，法院对于越来越多的刑事案件都适用缓刑，尤其是对那些国家公职人员涉嫌渎职犯罪的案件，法院适用缓刑的比例更是高达85%以上。而对于这种裁判结论，法院在裁判文书中一般很少给出令人信服的理由。这使得越来越多的检察官对于法院的量刑裁断权提出异议，要求检察机关提出量刑意见、加强对法院量刑问题“法律监督”的声音不绝于耳。与此同时，在那些有被害人的案件中，过于重视定罪问题的法庭审理程序根本无法给予被害人参与量刑决策过程的机会，法官通过阅卷和庭外调查等方式来审核量刑问题，使得被害人被排斥在量刑程序之外，难以对法院的量刑裁决施加积极的影响。不少被害人对法院的量刑裁决都有不满之声，甚至为此走上申诉、上访之路。

　　考虑到被告人当庭作无罪辩护的案件仅占很少的比例，控辩双方在大多数情况下也很少就定罪问题发生争议，因此可以说中国刑事审判中的问题其实主要是量刑问题。而在定罪与量刑程序合二为一的诉讼框架下，控辩双方都被排除在量刑的决策过程之外，被害人也难以对量刑问题发表意见和表达异议，法官在量刑上滥用自由裁量权的问题势必会普遍出现。近年来，基于对现行刑事审判制度之缺陷的认识，一些地方的基层法院和检察院对量刑程序做出一定的改革。例如，越来越多的检察机关开始探索“量刑建议”的改革，就量刑的种类和幅度向法院提出明确的意见，法院则就量刑问题组织控辩双方进行辩论，并在裁判文书中就其量刑裁决说明理由，检察机关则根据法院采纳量刑建议的情况做出是否提起抗诉的决定。[5]又如，一些法院开始在法庭审理程序结束之后试行“缓刑听证”制度，给予控辩双方、被害方以及来自社区、学校和当事人家庭的各界人士参与听证的机会，并就是否适用缓刑问题发表意见和进行辩论。[6]再如，很多法院对少年案件开始试行“圆桌审判”制度，法官、陪审员或者社会工作者就少年被告人事先进行社会调查，并在开庭时提交并宣读“社会调查报告”，对于被告人的出身、成长、社会关系、学校教育、平常表现、前科等问题提出相应的证明，并就量刑问题进行风险评估。在此基础上，各方就最终的量刑问题展开辩论，法官在听取这些报告和辩论的基础上做出量刑裁决。[7]可以说，中国法院在量刑程序问题上出现了自生自发的改革迹象。

　　最高法院在第二个“五年改革纲要”中明确提出：“（要）研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”[8]这显示出最高法院已经意识到现行的定罪与量刑一体化的审判模式存在着根本的缺陷。有鉴于此，本文拟对量刑程序的改革问题做出简要的讨论。笔者将对定罪与量刑程序一体化的诉讼模式做出反思性评论，然后提出将定罪与量刑程序予以分离的主要理由，对定罪与量刑程序分离的制度构建提出初步的设想。

　　二、定罪与量刑的一体化模式及其缺陷

　　尽管中国与大陆法国家在刑事审判制度上存在着诸多方面的差异，但在定罪与量刑的关系上却采取了大体相似的程序模式。在以下的讨论中，笔者将对这种具体制度上的差异忽略不计，而通过与英美法中的定罪与量刑的分离模式作比较，来总结这种定罪与量刑程序一体化模式的特征，并对其做出初步的评价。

　　在英美刑事审判制度中，定罪裁判与量刑裁决所依据的事实信息被明确区分开来。缓刑监督机构的量刑前调查制度，使得大量与定罪无关的证据材料和事实信息被系统地收集起来。作为一种受法官委托从事社会调查的机构，缓刑监督机构具有相对的中立性，它所提交的量刑前报告可以涵盖各种有利于和不利于被告人的证据和信息。由于不受证据规则的限制，这些证据和信息只要有助于法官确定被告人罪行的性质、后果以及被告人的人格及其再犯可能的，就都具有可采性。甚至就连被害人都有机会将自己及其家庭因犯罪所遭受的伤害后果陈述出来，并提交给法官作为量刑的信息来源。量刑听证制度的设计，不仅给检察官、被告人、辩护律师甚至被害人提供了一个参与量刑裁决过程、影响法官量刑决定的机会，而且可以最大限度地确保法官量刑决策的合理性。因为无论是缓刑官员提交的量刑前调查报告，被害人做出的影响陈述，还是检察官、被告人、辩护律师就量刑问题所提出的证据和意见，都使得法官从不同方面获得了与量刑有关的信息来源，各方的参与还使得量刑听证具有“量刑评估”的效果。相对于大陆法国家的法官单方面地依靠听审和阅卷来确定量刑种类和量刑幅度的裁判方式，英美法官在量刑信息的取得上要更为完整和全面，他们的自由裁量权也会受到更为严密的约束。

　　当然，我们并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下，一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离，势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程，控辩双方也要前后两次出席法庭审理，参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力，导致诉讼成本投入的增加，影响诉讼的效率，而且还使控辩双方承受更大的讼累，投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓，被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判，也可能长时间地受到不适当的未决羁押。

　　相对而言，大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式，可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下，定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程，既决定被告人是否构成犯罪，又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度，职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权。大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则，那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料，法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式，因此，整个法庭审理过程既显得十分流畅，又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后，法庭在所有裁判者发表意见的基础上，依次对罪责问题和量刑问题进行投票，产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此，大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会就其裁判结论充分地阐述理由，并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法，无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。

　　尽管如此，大陆法实行的定罪与量刑一体化模式，在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来，在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定，无疑会带来一些十分棘手的问题：“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外，法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时，就量刑进行辩论。”但是，由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾，他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”，这对辩护律师来说显得尤为艰难，因为“辩护律师很难既主张被告人无罪，同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此，由于定罪与量刑在同一程序中加以决定，“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”。[9]因此，无论是职业法官还是陪审员，都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。

　　无论是英美学者还是大陆学者，都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式，具有两个基本的缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低；二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面，因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前，即调查被告人的犯罪前科问题，这容易削弱被告人的无罪辩护效果，也可能使陪审员产生被告人有罪的印象。同时，在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见，而陷入一种两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分地发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。

　　而从后一角度来看，大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注。法庭也不可能对犯罪造成的各种后果给与全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题，大陆法国家因缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与，更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。[10]

　　三、定罪与量刑程序分离的基本理由

　　根据前面的分析，大陆法所确立的定罪与量刑程序一体化模式正面临着一系列的批评。就连大陆法国家的一些学者也指出了这种程序模式的一些缺陷。中国近年来的司法实践表明，在那些被告人作无罪辩护的案件中，这种一体化的诉讼模式已经显露出越来越多的问题；而在被告人选择有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中，法庭也没有将审判的重心放在量刑问题上，而仍然将极为有限的时间投入到对定罪问题的审查之中。中国近年来的刑事司法改革试验也充分显示，一种以限制法官自由裁量权为宗旨的量刑程序改革是有相当大的生命力的，而从长远上看，这种改革最终将逐渐导向定罪与量刑程序的分离，也就是一种独立的量刑听证程序的全面构建。

　　那么，究竟为什么要将定罪程序与量刑程序予以分离呢？这种改革的正当性究竟是什么？在以下的讨论中，笔者拟从刑事辩护的充分性、公诉权的延伸、法官自由裁量权的限制、量刑信息与定罪信息的区分、被害人的诉讼参与以及刑事证据法的定位等五个方面，来对这种定罪与量刑程序分离化改革的理由加以简要的分析。

　　（一）刑事辩护的充分性问题

　　现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式，造成定罪问题成为法庭审判的中心，被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程存在着明显的参与不足、影响力不充分的问题。这在被告人作无罪辩护的案件中得到淋漓尽致的显示。[11]德国学者赫尔曼教授明确指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”[12]

　　在中国刑事审判过程中，那些选择无罪辩护的被告人、辩护人也经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查环节强调旨在证明被告人罪轻的事实和情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见势必会对前面的无罪辩护观点形成一种否决作用。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种不可兼得的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节；如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达4个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是本案引起社会各界高度关注的原因之一。

　　其实，对被告人而言，量刑与定罪属于两个同样重要的问题。即使对那些已开始打算作无罪辩护的被告人来说，在他们发现说服法庭作出无罪判决没有希望之后，也会希望有证明自己应被从轻、减轻甚至免除刑罚的机会。然而，现行的定罪与量刑程序一体化的诉讼模式，却从根本上剥夺了被告人提出新的辩护意见的机会，造成在那些被告人选择无罪辩护的案件中，辩护主张不充分、辩护理由难以全面阐述的问题。

　　而对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连检察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都予以简化的特殊程序也难以给与被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。

　　中国刑事司法的经验表明，只有将定罪与量刑程序完全分离开来，才能解决刑事辩护不充分的问题。这是因为，在定罪与量刑程序完全独立的情况下，被告人可以从容不迫地选择无罪辩护，而不必担心在以后的诉讼中无法提及量刑情节的问题；在辩护方的无罪辩护意见难以为法院所接受的情况下，被告人、辩护人可以在另一场专门的庭审中改做罪轻辩护，充分阐述旨在证明被告人应受到从轻、减轻或者免除刑罚的事实情节。而对于那些选择罪轻辩护的被告人而言，一旦自愿作出有罪供述，就意味着法院采取极为简易的方式处理定罪问题，但这并不导致量刑程序的简易化。被告人、辩护人仍然可以在量刑听证程序中充分地提出本方的辩护意见，并促使法庭就各种有利于被告人的量刑情节展开充分的调查。

　　（二）公诉权的必要延伸

　　按照现行的刑事审判制度，检察机关是以提交起诉书的方式向法院提起公诉的。所谓“起诉书”，通常又被称为“定罪申请书”，也就是检察机关据以申请法院对被告人做出有罪裁决的诉讼文书。起诉书一般会列明被告人的“犯罪事实”及其应被认定的罪名，但不会对量刑问题提出任何明确的建议。在法庭调查结束之后，公诉人通常会当庭宣读“公诉意见”或“公诉词”，除了继续解释被告人为什么构成起诉的犯罪以外，还可以对量刑问题提出一些建议，如要求法院注意那些从重或从轻量刑的犯罪情节等。一般情况下，公诉人在公诉意见中既不会建议法院适用具体的量刑种类和量刑标准，也不会提出具体的量刑幅度。

　　在近年来的量刑建议制度改革试验中，越来越多的检察机关向法院提出了具体的量刑建议。这种量刑建议通常不会是某一具体的量刑标准，如明确要求法院判处多少年有期徒刑的建议，而是较为明确的量刑幅度，如建议法院判处3年至5年有期徒刑。为说服法庭在这一量刑幅度内进行量刑，公诉人甚至会当庭陈述这样量刑的理由。法庭一般会将这一量刑建议提前告知辩护方，允许被告人、辩护人甚至被害方就此发表量刑意见。最终，法院在裁判文书中会对自己是否接受量刑建议问题陈述裁判理由。当然，很多法院的改革经验显示，检察机关的量刑在大多数案件中得到了程度不同的采纳。[13]

　　从中国近年来量刑建议制度的实施情况来看，公诉制度确实存在进一步改革的空间。在笔者看来，所谓公诉权，既包括传统的“定罪申请权”，又可以指现在的“量刑建议权”。公诉权从“定罪申请权”到“量刑建议权”的扩展，显示出公诉权范围适度扩大的改革思路。从改革试验的情况来看，将公诉权范围作这样的扩大，可带来以下几个方面的积极效果：一是公诉方通过行使诉权，对法院的量刑权施加了积极的限制，这对于防止法院在量刑上滥用自由裁量权是有益的；二是公诉方一旦提出明确的量刑建议，被告人、辩护人以及被害方就可以针对这一量刑建议发表本方的量刑意见，这有助于诉讼各方提出各自的量刑意见，从而积极有效地参与法院的量刑决策过程，提高量刑过程的公开度和透明度；三是公诉方的量刑建议通常伴随着量刑理由的具体化，这有助于诉讼各方围绕着量刑理由展开有效的质证和辩论，也有助于促使法院在裁判文书中充分说明量刑的理由；四是检察机关提出的量刑建议一旦难以得到法院的采纳，就有可能向上级法院提出抗诉，这种抗诉机制的存在可以促使法院认真对待公诉人的量刑建议，以较为理性和慎重的态度决定量刑建议的采纳问题。

　　当然，在定罪与量刑程序一体化的诉讼格局下，公诉方的量刑建议难以有较大的存在空间，而最多在法庭辩论阶段向法庭提出，并接受辩护方的质疑和辩论。只有将定罪与量刑程序完全分离，检察官才有机会在量刑听证阶段充分发表量刑意见，被告人及其辩护人也才有机会对这一量刑建议提出质疑，甚至直接提出本方的量刑意见，被害方也才可以提出自己对量刑问题的看法，并对法院的量刑施加积极的影响。

　　（三）诉权对裁判权的制约

　　迄今为止，中国司法界都同意对法官在量刑问题上的自由裁量权加强限制，但在限制这种自由裁量权的方式和途径上，许多人士不约而同地认同“建立量刑标准”的思路。一些刑法学者甚至主张借鉴美国联邦最高法院颁布“量刑指南”的做法，确立具体而具有可操作性的量刑指导意见。个别法院甚至开始探索所谓的“电脑量刑”制度。[14]然而，无论是建立“量刑指导意见”还是确立“电脑量刑制度”，都只是在实体标准的设定上对法官自由裁量权的限制，也都是有着明显局限性的。因为即便按照上述思路来进行制度设计，法官仍然难以听取检察官的量刑意见，无法获知被告人、辩护人对量刑问题的看法，更无从知悉被害方对本案量刑问题所发表的真实想法和态度。而在控辩双方以及被害方无从参与量刑决策过程的情况下，法官在量刑问题上仍然会动辄考虑本案的“社会效果”、“社会影响”、“领导指示”、“舆论压力”等因素，或者因为存在人情、关系乃至利益等方面的因素，因此滥用自由裁量权。对于限制法官自由裁量权来说，加强诉权对裁判权的有效制约，几乎成为一条不可回避的方式和途径。

　　为什么只有强化诉权对裁判权的制约，才能有效限制法官在量刑上的自由裁量权呢？这是因为，从程序正义的层面来看，只有确保控辩双方对法院量刑决策过程的积极参与，他们才可以对这一裁判形成过程施加有效的影响。假如法官在量刑问题上排斥了控辩双方的参与，那么，无论是被告方还是被害方就势必成为被动等待法院处理、消极承受法院刑事制裁方案的诉讼客体，其人格尊严和诉讼主体地位不复存在，甚至成为法院恣意司法的牺牲者和旁观者。而从实体正义的角度来说，只有让控辩双方积极有效地参与量刑决策过程，法官才可以从有利和不利于被告人的两个角度获得量刑的事实信息，而不至于偏听偏信或者偏执于一面之词，而忽略甚至无视其他足以影响量刑的事实情节。更何况，在法院不接受控辩双方量刑意见的情况下，后者可以通过司法救济途径，将量刑问题诉诸上级法院进行司法裁判。无论是公诉方的抗诉、被告方的上诉还是被害方的申请抗诉，都可以使法院在量刑权的行体上有所顾忌、有所节制，而不至于无约束地行使自由裁量权。

　　相反，假如仅仅求助于实体上的“量刑指南”或“量刑标准”，而继续排斥控辩双方对量刑决策过程的有效参与，那么，法官照样可以通过“办公室作业”的方式来进行量刑，对于检察官的量刑建议、被告方的量刑意见以及被害方的量刑方案，法官照样可以不予置评地任意拒绝采纳。其实，任何实体上的量刑标准都要通过控辩双方的有效参与才可以得到贯彻和执行，也需要通过公开的、透明的和多方参与的程序才可以真正得到落实。从这一方面来说，只有将定罪与量刑程序分离开来，构建专门的量刑听证程序，控辩双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程，他们也才可以通过行使诉权来制约裁判权。

　　（四）量刑信息与定罪信息的不对称问题

　　按照美国前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。而负责科刑的法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。特别是基于“现代刑罚哲学要求惩罚应该与罪犯的个体相契合而不仅仅是被告人所犯下的罪行”的原则而言，此点更是正确的。

　　然而，在相当多的案件中，量刑所需要的事实信息却远非定罪问题那么单纯。在几乎所有司法制度中，诸如被告人的家庭成长环境、受教育的情况、有无前科劣迹、社会关系、再犯可能等方面的事实信息，对于检察官证明被告人构成某一犯罪可能没有任何价值，却可以对法院的量刑具有举足轻重的意义。不仅如此，被告人是否自愿认罪、是否选择简易程序、是否向被害人主动提供民事赔偿、是否检举揭发他人的罪行等事实信息，更不会成为法院认定被告人有罪与否的直接证据，却可以对法院的量刑裁决产生程度不同的影响。而在定罪过程中，事实裁判者一旦接触到这些事实信息，几乎肯定会产生不利于被告人的偏见和预断，甚至导致法院作出不公正的定罪裁决。但在量刑问题上，这些对法院定罪不仅无用甚至可能有害的事实信息，却属于法院确定刑罚种类和刑罚幅度的直接依据。

　　既然法院在定罪和量刑方面需要不同的事实信息，那么，在定罪与量刑程序一体化的诉讼制度中，法院经过一场连续的审判却要同时解决被告人是否构成犯罪的问题以及有罪被告人的量刑问题，这显然会造成一种“重定罪、轻量刑”的普遍问题，使得法院对量刑问题的裁决过于受到《定罪事实信息的牵制。结果，法官在定罪方面不可避免地会受到那些量刑事实情节的不当影响，而且在量刑上也难以获得真正全面、深入的事实信息。这就导致法官在定罪方面产生预断以及在量刑方面失之随意现象的同时出现。

　　只有将定罪与量刑程序予以分离，构建专门的量刑听证程序，才能真正摆脱这种尴尬的局面。在定罪程序中，事实裁判者不需要接触那些与定罪无关的事实情节，而专注于犯罪构成要件事实，从而避免受到诸如被告人犯罪前科等信息的不当影响。而在量刑听证程序中，法官既可以对各种足以影响量刑的事实信息进行全面的调查，也可以听取公诉方、被告方以及被害方的各自量刑意见。不仅如此，法院在选择刑罚种类、确定刑罚幅度以及适用缓刑方面，还可以在这一专门程序中进行有针对性的风险评估。通过这种风险评估过程，法官就可以结合被告人的个人情况，作出较为科学、精确和适当的刑事处罚。而没有这种专门针对量刑的听证程序，法官既可能在量刑方面滥用自由裁量权，也有可能做出难以契合被告人情况和未必产生遏制重新犯罪效果的量刑裁决，诸如罪刑相适应、刑罚个别化、刑罚谦抑化等各种刑法理念，就永远难以在量刑程序中得到真正的贯彻。

　　（五）刑事被害人的诉讼参与问题

　　现代刑事诉讼制度是以国家与被告人的关系为中心而建立起来的。而这种法律关系的核心问题就是防止法院的错误定罪，避免被告人受到不公正的定罪。无论是无罪推定，还是程序正义，几乎都是围绕着这一目标而设置的。正因为如此，嫌疑人、被告人作为国家刑事追诉的对象，要在定罪程序中获得较为完善的程序保障。然而，法院的定罪活动一旦完成，被告人一旦从法律上无罪的人被宣告为有罪的人，那些为规范和约束定罪活动所设立的各项程序保障也就失去了发生作用的基础。不仅无罪推定、程序正义的重要性有所降低，而且就连被告人的各项程序保障也都不再发挥作用。在确定刑罚的程序环节上，刑事诉讼关系已经由国家与被告人的关系转化为两种法律关系：一是国家与犯罪人的关系；二是国家与被害人的关系。前者主要体现在被告人好使转化为有罪的人，也应参与法院的量刑过程，以便对最终的量刑结论施加积极的影响。后者则意味着法院应对被害人的利益给与充分的关注，允许其对量刑问题发表本方的观点，从而使量刑结果体现出被害人的自由意志。相对于定罪阶段而言，量刑阶段不应再将被告人的权利保障奉为最重要的价值目标，而应当适度提升被害人的诉讼地位，使得国家追诉机构和被害方都对法院的量刑问题拥有同等的影响力。

　　在定罪与量刑一体化的诉讼程序中，被告人始终是诉讼的中心，防止被告人受到任意定罪属于刑事诉讼程序所要解决的关键问题。正因为如此，对被害人的权利保护始终面临着一种“瓶颈效应”--对被害人的过多保护会对被告人的权利保障造成损害，以至于使被告人受到更为不利的程序对待。而只有将定罪与量刑程序加以分离，被告人与被害人的权利保护才可能得到较为妥当的协调。因为只有在专门的定罪程序中，诸如无罪推定、程序正义、无罪辩护等诉讼理念才可以有实施的空间，被告人的权利保护也才有一席之地，对被害人的诉讼保障也可以保持在适中的位置。而在专门的量刑听证程序中，法院已经对被告人作出有罪裁决，被告人已经被确认为犯罪人，对被告人的程序保护不再属于诉讼的中心问题，不仅无罪推定没有太大的意义，就连诸如证据能力规则、司法证明规则也都失去了发生作用的机会。但是，对于被害人而言，量刑听证程序恰恰为其提供了充分参与量刑决策过程的机会，其诉讼主体地位由此可以得到大大的强化。在这种量刑听证程序中，被害人可以与被告人拥有完全平等的诉讼地位，都既可以对检察官的量刑意见提出质疑，可以提出本方的独立量刑意见，也可以参与各种量刑事实情节的调查和质证，从而对法官的量刑裁决施加积极的影响。

　　四、定罪与量刑程序分离的立法设想

　　在论证了定罪与量刑程序分离的理论正当性之后，提出这种程序分离的立法设想就不是一件困难的事了。其实，英美刑事审判制度已经为我们提供了一种可供借鉴的程序分离样本。

　　首先，应当区分被告人作无罪辩护和自愿认罪的两种情形，并据此设计两套程序体系。对于被告人拒绝认罪或者当庭作无罪辩护的，法庭审判应当明确分为事实裁断--定罪程序与量刑听证程序。而在被告人自愿认罪的案件中，法院适用简易程序或者“认罪案件普通程序”，也就是一种以量刑听证为中心的简易程序，真正需要简化的不是量刑环节，而是事实裁断环节。

　　其次，定罪与量刑程序分离的典型场合下，法院合议庭首先裁决被告是否构成起诉罪名的问题。为此，通过建立相对完善的证据规则，确立口供自愿法则、传闻证据规则、非法证据排除规则、交叉讯问规则，甚至可以考虑吸收英美证据法的制度设计，建立品格证据规则，使得被告人的前科、劣迹、不良品格以及其他容易导致裁判者对其有罪产生预断的材料，不具有证据能力。这些证据规则只能在定罪程序中适用。在这种事实裁断程序中，各种可能影响定罪公正性或者可能给法官带来预断、偏见的事实信息均不得被允许出现在法庭上。

　　一旦定罪程序结束，法庭判定公诉方指控的罪名成立，那么，法院要专门组织量刑听证程序。在量刑听证过程中，法院可以委托社会工作者或者社区矫正机构提供专门的社会调查报告，报告人需要出庭作证，当庭陈述该项社会调查报告，然后听取检察官、被害方以及被告人及其辩护人的意见。检察官可以提出量刑建议，并为此充分阐述理由；被害方可以对检察官的量刑建议发表意见，也可以提出独立的量刑意见；被告人及其辩护人也可以对检察官的量刑建议提出质疑，并且提出本方独立的量刑意见。在诉讼各方发表意见的过程中，法官可以组织各方围绕各种量刑事实情节和信息进行辩论，并对适用某一刑罚的可能风险进行必要的评估。最后，法官的量刑裁决必须对各方的量刑意见做出必要的回应，并且详细阐述量刑的理由和根据。在这一方面，近年来的少年司法改革和量刑建议制度改革，可以提供可供借鉴的经验。

　　再次，根据德国处罚令制度的经验，对于被告人自愿认罪并选择简易程序的案件，可以考虑省略有关定罪问题的法庭审理过程，而将其改造成一种专门的量刑听证程序。按照这一设想，现行的简易程序和普通程序简便审模式，就应当侧重就有罪被告人的量刑问题组织法庭审理程序。而对被告人是否构成犯罪的问题，法官只需要简要地审查检察机关移送的案卷材料，确定被告人的认罪具有自愿性，认定被告人有罪的结论具有合理的事实基础，就可以做出有罪裁断了。只要在审查中发现被告人具有不构成犯罪的可能性，法官就不应继续适用简易程序，而应将案件转化为普通程序--也就是定罪与量刑程序分离的普通程序。

　　未来的简易程序和被告人“认罪案件的普通程序”,应当被改造成为专门的量刑听证程序。具体的制度设计前面已经有过分析，这里不再赘述。不过，笔者需要强调指出的是，目前在简易程序和“认罪案件普通程序”的立法思路上，存在着一个值得警惕的误区：定罪程序与量刑程序全部得到简化了。其实，在这些特别程序中，真正需要简化的只应限于定罪程序，量刑程序不仅不应简化，反而应当走向正式化和严格化。假如这种立法思路能得到立法者接受的话，那么，检察官就不应在简易程序中继续放弃出庭支持公诉的职责，而应回到法庭上，参与量刑听证过程。事实上，在一些基层法院的现行少年司法程序中，检察官对于适用简易程序的案件仍然在坚持出庭支持公诉的做法，这其实就说明对于在定罪问题上已没有任何悬念的这类案件，检察官出庭参与量刑决策过程在中国是具有现实基础的。

　　另外，既然简易程序和“认罪案件普通程序”不再过多地关注事实裁断问题，那么，未来的证据法或者证据规则显然就主要不适用于这些程序之中，也当然不会适用于被告人拒不认罪案件的量刑听证程序之中。让证据法主要适用于未来的专门事实裁断--定罪程序之中，这显然可以为证据法的制定提供更为现实的平台。

　　五、结论

　　本文对于定罪与量刑的程序分离问题做出了一项对策研究。尽管笔者近年来对这种“对策法学”研究提出了很多批评，并倡导引入社会科学的研究方法，但是，对策法学研究本身也并非完全一无是处。既然要参与讨论“中国刑事诉讼往何处去”的问题，那么，我们不可避免地要触及立法对策和改革设想的问题。

　　中国刑事审判制度历经十余年的改革，至今仍然存在诸多令人困惑的问题。甚至在经历了“审判方式改革”、“司法体制改革”以及“证据立法运动”之后，诸如法庭审判流于形式、法官滥用自由裁量权、证据能力规则难以扎根的问题，至今仍然在相当大的范围内存在着。而迄今为止，几乎所有主流的刑事诉讼理论仍然奠基在无罪推定、程序正义、正当程序、辩护等基本原则之上，对于90%以上的刑事审判活动缺乏基本的解释力。因为在这些刑事审判活动中，被告人都做出了有罪供述，放弃了无罪辩护，也拒绝与国家追诉机构进行“理性的对抗”，结果，不仅无罪推定、程序正义无法适用于这些刑事审判过程，就连那些以证据能力和合法性为基础的证据规则也没有适用的空间和前提。

　　可以说，中国的刑事审判既存在法院滥用定罪权的问题，也包括法院在量刑上滥用自由裁量权的问题。而考虑到在大多数案件中控辩双方对定罪问题并不存在明显的争议，却对量刑问题具有尖锐冲突的立场，因此，我们有必要将刑事审判制度改革的突破口转移到量刑程序方面。

　　而在定罪与量刑程序一体化的传统诉讼构造下，法院更为注重定罪问题，量刑其实成为定罪问题的附带问题，就像民事侵权之诉被淹没在刑事诉讼之中那样，量刑程序没有从传统的以定罪为中心的刑事审判程序中独立出来。只有将定罪与量刑在程序上做出分离化的改造，刑事审判制度的改革才能真正突破“瓶颈效应”，而进入“柳暗花明又一村”的境界。这种程序分离一旦成为现实，被告人的无罪辩护将获得新的生命力，公诉权的范围将得到适当的扩大，法官的自由裁量权才可以受到诉权的制约，法官在量刑方面才可以获得更多、更全面的事实信息，刑事被害人的有效参与也才具有可能性。
 

【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院，教授。


【注释】
[1]参见（英）麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页。另参见（美）斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2001年版。第567页。
[2]参见（德）托马斯·；魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2003年版，第145页。另参见（美）菲尼、（德）赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第352页。
[3]有关中国1996年的“刑事审判方式改革”问题，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第110页。
[4]例如，在近期引起社会各界关注的许霆案件中，广州市中级法院前后两次对许霆涉嫌盗窃金融机构的案件进行了开庭审理，第一次判处被告人无期徒刑，而在该项判决引起社会各界高度关注和激烈批评之后，广东省高级法院以“事实不清”为由将案件发回重审，广州中院在对案件事实没有做出任何改变的情况下，维持了对被告人盗窃罪的定罪结论，但将量刑改为5年有期徒刑。而在两次开庭审理过程中，公诉方都坚称被告人盗窃“金融机构”，构成盗窃罪，辩护方则认为被告人利用银行ATM机出现故障的机会多取款的行为，最多不过是民法上的“不当得利”。控辩双方就此展开了激烈的争辩。但是。无论是在第一次开庭还是在重新审判过程中，广州中院都没有给予控辩双方就量刑问题提出意见和进行辩论的机会，法庭量刑所依据的证据与定罪所依据的证据几乎完全一致。具体内容参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
[5]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，《检察日报》2001年2月12日。
[6]参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，《南方都市报》2003年6月26日。
[7]参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，《青少年犯罪问题》2005年第6期。
[8]陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，《人民法院报》2005年10月26日。
[9]同前注[2]，菲尼、赫尔曼、岳礼玲书，第384～385页。
[10]正因为大陆法这种一体化模式存在着如此严重的缺陷，国际刑事法学界早在上个世纪60年代就呼吁大陆法各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分。参见Clans Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第470页。
[11]同前注[2]，托马斯·；魏根特书，第145页。
[12]同前注[2]，菲尼、赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
[13]赵阳：《中国量刑建议制度八年探索历程披露》，《法治时报》2007年11月30日。
[14]参见郭新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，《民主与法治时报》2006年9月11日。