【内容提要】刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。
　　【关键词】刑法概念 法哲学 刑法生活


一、问题的提出
　　改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。
　　首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。
　　正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念？即是这种刑法观的定义式表达。
　　其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。
　　如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传人国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。

二、可能的路径
　　常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。
　　在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]。
　　以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。
　　为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件人手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归人政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。
　　以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，⑴我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。

三、深层的结构
　　从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的？首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论（冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里）”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体”’；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。
　　不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私已性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。
　　但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私已性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。
　　在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。
　　一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以五条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]这可以被看作是一个明证。
　　另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人（主要是掌权者）常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。
　　总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”（以多数人的名义或道德的名义）伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。

四、道德的确证
　　在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。
　　情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：（1）刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；（2）而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；（3）被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；（4）而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；（5）如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”（1）、“生活情境”（3）与“司法情境”（4或5）。
　　刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。
　　在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]
　　“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。
　　在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]。文本之法在被运用于具体情境（案件）之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。
　　如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。
　　
注释与参考文献
　　⑴这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。
　　[1]N·霍恩．法律科学与法哲学导论[M]．罗莉，译．北京：法律出版社，2005：42．
　　[2]刘大椿．科学哲学[M]．北京：人民出版社，1998：63—64．
　　[3]博西格诺．法律之门[M]．邓子滨，译．华夏出版社，2002：1．
　　[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M]．郑永流，译．北京：法律出版社，2002：5．
　　[5]苏亦工．朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N]．南方周末，2007—10—25（24）．
　　[6]刘星．法律是什么[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：16．
　　[7]考夫曼．法律哲学[M]．刘幸义，等，译．北京：法律出版社，2004：46．
　　[8]本杰明·卡多佐．司法过程的性质{M]．苏力，译．北京：商务印书馆，1998．75—76．
　　[9]埃米尔·涂尔干．社会分工论[M]．渠东，译．北京：三联书店，2000．43，71．
　　[10]J·C·史密斯，B·霍根．英国刑法[M]．李贵方，等，译．北京：法律出版社，2000：5．
　　[11]林端．法律人类学简介[M]／／马林诺夫斯基．原始社会的犯罪与习俗．原江，译．昆明：云南人民出版社，2002：111—112．
　　[12]王世洲．德国经济犯罪与经济刑法研究[M]．北京：北京大学出版社，1999：132—134．
　　[13]保罗·博汉南．法律和法律制度[M]／／马林诺夫斯基．原始社会的犯罪与习俗．原江，译．昆明：云南人民出版社，2002：126．
　　[14]费孝通．乡土中国[M]．上海：上海人民出版社，2006：15，16．
　　[15]西原春夫．刑法的根基与哲学[M]．顾肖荣，等，译．北京：法律出版社，2004：35—36．
　　[16]马林诺夫斯基．原始社会的犯罪与习俗[M]．原江，译．昆明：云南人民出版社，2002：83．

刘 远
【作者介绍】南京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
【文章来源】《现代法学》2008年第4期。