摘 要：赃物的同一性, 主要探讨在赃物的形态发生变化时, 如经过变造、加工或商品交换后所得的物品, 其赃物性是否丧失以及在多大程度上仍可保持其赃物性的问题。基于罪刑法定原则, 从发挥刑法社会法益保护机能的角度分析, 应当将犯罪行为所得的违禁品纳入赃物犯罪的对象。原则上第三人的善意取得不能改变赃物的属性, 但应考虑赃物的种类、取得场合等区别处理。
关键词：赃物 同一性 违禁品 善意取得

我国刑法所规定的赃物犯罪中, 无论是第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪, 还是第一百九十一条规定的洗钱罪, 赃物的范围已被扩充至包括“犯罪所得及其产生的收益”。但是实践中,由于犯罪的复杂性、物品存在形式的多样性, 赃物的认定仍存在许多特殊问题。
一、赃物的同一性
所谓同一, 一般有两方面的含义: “( 1) 不同实例或事例中其基本的或一般的性质相同的状态; ( 2) 构成事物的客观现实的因素中, 仅在某种非本质的方面有所区别的状态。”[1]赃物的同一性, 主要探讨赃物的形态发生变化时, 如经过变造、加工或商品交换后所得的物品, 其赃物性是否丧失以及在多大程度上仍可保持其赃物性的问题。
国外关于赃物同一性的立法内容非常丰富。英国1968 年盗窃罪法第24 条第2 款规定, “赃物除了被盗的原物及其组成部分( 不论是否保持了其基本状态) 之外, 还包括( 1) 作为处理或变卖被盗物品的整体或其组成部分所得到的收益, 直接或间接体现为盗贼手中赃物的任何其他物品, 以及( 2) 作为处理或变卖被盗物品的整体或其组成部分所得到的收益,直接或间接体现为买卖赃物者手中的任何其他物品。”[2]奥地利刑法第164 条将隐匿赃物罪规定为“意图为自己或第三人不法取得明知系他人因财产犯罪所得之物之代价, 或以该代价购入或交换而得之物,予以占为己有者。”[3]可见, 以赃物代价而购入或交换的物也是赃物。我国台湾地区现行刑法第三百四十九条第三款规定: “因赃物变得之财物, 以赃物论。”
日本大多数刑法学者认为, 赃物的形态发生一定变化, 只要其同一性未丧失, 代替物“盗品的性质”并不随变化而必然丧失。比如将盗窃来的铅管溶解,赃物的原形就发生了改变, 被害人的所有权并不丧失; 将抢劫而来的钱币替换成支票等情况, 都不会使赃物丧失其同一性。[4]
但是, 上述立法例的内容也不统一。从法律规范的角度看, “赃”并不是物品固有的、特有的物理属性, 而是指该物品因与犯罪有关而产生的社会属性。这种社会属性不应该因物品本身物理形状、表现形式的改变而当然消失。但是, 如果对赃物变化所得之物是否具有赃物性的范围不作限制, “比如盗窃犯将所盗贵重首饰变卖为现金, 用现金购买家电, 又用家电互易为手机, 再用手机作价为现金, ⋯⋯如果向下无限延展, 均仍可成为赃物, 那么社会的交易秩序与法律秩序势必瘫痪。”[5]所以, 有学者认为, 赃物经过使用, 致使失去原形原质, 从而导致失去了其赃物的同一性时, 即认为丧失赃物性。[6]
如何认定赃物的同一性, 是司法实践中的难题,一般可以分具体情况分析: ( 1) 赃物原形变更( 这里的变更是狭义上的, 仅指赃物所发生的非根本性变形) 之物的赃物性。赃物如果仅仅在物理形状上发生变更, 比如, 销毁金块铸成金条、把盗伐的木材锯成木块等等, 仍应认为与原物具有同一性。( 2) 赃物添附、混合、加工之物的赃物性。其一, 赃物因添附、混合、加工所得之物, 如与赃物具有同一性时, 得为赃物。比如, 将盗窃所得的木材制成木炭、松节油或其他物品者, 均应以赃物论。其二, 动产赃物, 因添附而成为不动产的重要成分的, 依民法规定, 由不动产的所有人取得该动产的所有权, 该动产赃物与附和后的不动产就不再具有赃物性, 不再成为赃物。其三,动产赃物与其他动产附和, 非毁损不能分离, 或分离则花费过巨, 并且无法区分其为主物或从物的, 各动产所有人按各自动产附和时的价值共有该合成物。经附和而成的合成物仍具有赃物性。混合的情形亦同。其四, 至于对赃物进行加工的, 该加工物的所有权仍属于该材料的所有人, 所以其赃物性并不丧失。只有当加工所增之价值超过原材料的价值时, 该加工物的所有权就归属于加工人, 那么上游犯罪的被害人至此已无追求之可能, 所以该加工物已不具有赃物性。( 3) 赃物互易所得之物的赃物性。以赃物与他物互相交换, 该赃物的原形与本质虽然均已发生变更, 但仍与原物具有同一性, 所以互易所得仍具有赃物性。比如, 用盗窃得来的电脑换取手机, 将骗取的支票兑换成现金, 等等, 所得之物均为赃物。( 4) 赃物变价所得之物的赃物性。在赃物变价、作价的情形下, 如果是由赃物直接变价所得的, 仍不失赃物的同一性。比如, 用骗取的现金所购买的汽车, 以盗窃的箱包作价为现金等。但是, 由赃物变价间接所得之物, 为避免赃物的概念过度扩张, 以及保护交易的正常秩序, 不得以赃物论。比如, 窃取手表变卖为现金后, 再以该现金购买家电, 那么, 该家电即不得再以赃物论。
二、违禁品能否成为赃物
日本刑法判例以及理论对“禁制品”能否成为赃物的认识有一个发展过程。因为, 违禁品的所有者、持有者并不具有法律上的“原权”, 因此不能成为日本刑法中财产罪的客体。这是二战前的有力主张, 并受到相关判例的支持。[7]二战后, 最高裁判所判例认为, 私人所有的禁制品也可以成为诈欺罪的目的物,违禁品可以成为赃物的原理被确定下来。[8]
违禁品能否成为赃物, 我国刑法学界也有不同见解: 一种意见认为, 刑法第六十四条规定: “违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理”。违禁品和供犯罪所用的本人财物列在一起, 既然供犯罪所用的本人财物不能成为赃物犯罪的对象, 那么违禁品也不能成为犯罪的对象。[9]同时, 我国刑法对窝藏、转移、收购、销售违禁品的行为大多都规定为独立的犯罪, 如贩卖、运输毒品罪, 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等等, 因而对违禁品也不宜再作为赃物对待。[10]另一种意见认为, 违禁品可以成为赃物犯罪的对象。对于窝藏、转移、收购、代为销售违禁品的行为, 我国刑法有的规定为独立的犯罪,有的没有特别规定, 如私藏爆炸物等行为就没有规定为犯罪, 因此, 应当分别对待, 即有特别规定的, 应将其列为独立的罪行, 如私藏枪支弹药罪、窝藏毒品罪等; 法律没有特别规定的, 应定为窝藏、转移、收购、销售赃物罪, 如窝藏他人盗窃得来的爆炸物的行为, 应以窝藏赃物罪论处。[11]
笔者认为, 从法律对违禁品的规定上分析, 刑法第六十四条是司法机关对“与犯罪有关的物品”如何处理的方法规定, 并没有涉及赃物与非赃物的区分界限。对赃物的认定主要从是否为犯罪行为所得的角度, 而对违禁品的界定则是从能否为公民个人私自持有的角度, 1998 年11 月19 日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四十八条中规定: “对于赃款赃物, 除依法返还被害人的财物及依法销毁的违禁品外, 必须一律上缴国库”。由此, 可以看出违禁品也是可以被作为赃物对待的, 确认了涉案违禁品与赃物的种属关系。同时, 我国刑法所规定的赃物犯罪的对象是“他人犯罪所得”, 并不局限于财产犯罪的所得, 在赃物犯罪的本质方面不认为是妨碍了被害人对其财产返还请求权的实现, 因此, 赃物也不必是他人具有所有权的财产犯罪所得之物。所以, 违禁品对于持有人而言, 即使不具有民法上的所有权,也不能因此被排除在赃物的范畴之外。
所以, 无论基于罪刑法定原则, 还是从发挥刑法社会法益保护机能的角度分析, 都应当将违禁品纳入赃物犯罪的对象范畴。
三、善意取得对赃物性质的影响
善意取得制度是交易安全的价值观在立法上的反映。赃物的善意占有问题的立法例, 大致有四种: 第一种是不适用善意取得制度。如英国法认为, 对赃物的所有权不能转移, 即使买受人出于善意, 也不能即时取得所有权。[12]第二种是适用善意取得制度。《美国统一商法典》第2403 条规定, 只要购买人出于善意,则不论卖方的货物从何而来, 即便卖方是偷来的, 善意买受人也可以即时取得所有权。[13]第三种是对赃物原则上不适用善意占有制度, 但也有例外规定。《德国民法典》第935 条第1 款规定, “从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物, 不得适用善意取得制度。”但第2 款规定,“盗窃物、遗失物为金钱、无记名证券以及公开拍卖物时, 适用善意取得制度。”第四种是原则上承认赃物的善意占有。如日本、瑞士和我国台湾地区民法, 对于盗赃等占有脱离物,所有人在一定期间得予以回复。所有人在一定期间内不为回复时, 受让人即确定地取得动产所有权。
我国关于赃物是否适用善意取得, 有两种不同的观点。一种观点认为赃物是法律禁止流通的物, 不适用善意取得制度。另一种观点认为, 就赃物的物理属性与商品属性而言, 仍是允许自由流通的一般商品, 与其他商品之间没有什么区别。若不适用善意取得, 则不利于保护交易的安全。[14]
刑事案件中, 对赃物适用善意取得, 容易与普通大众的法感情相悖离。但是, 一概否定也明显不合理: ( 1) 不利于保护交易安全, 不利于保护善意第三人的合法权益。如果不确立善意取得制度, 在受让人善意有偿取得财产后, 因转让人的无权处分而使交易无效, 则不仅要让受让人返还财产, 推翻业已形成的财产关系, 而且会给当事人心理上造成交易上的不安全感, 这势必影响商品交换的正常进行, 使民事流转处于不稳定的状态。( 2) 不符合社会经济效益原则。如果赃物已由善意取得人投入生产、经营, 再允许原所有人予以追索, 无疑会妨碍生产、经营的正常进行, 也会造成财产的损失和浪费, 在一定程度上造成社会整体经济效益的损失, 不利于市场经济健康有序的发展。
我国的司法解释已经对赃物的善意取得有所考虑, 如1996 年12 月16 日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定, “行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的, 如果对方明知是诈骗财物而收取, 属恶意取得, 应当一律予以追缴; 如确属善意取得, 则不再追缴。”其他如最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条、票据法第十二条第一款、拍卖法第五十八条的规定, 均肯定了财产( 包括赃物) 的善意取得制度。
笔者认为, 我国对赃物的善意取得的立法应采“例外规定主义”: 原则上第三人的善意取得不能改变赃物的属性; 考虑赃物的种类而对善意取得予以区别, 赃物为金钱、无记名证券时, 应适用善意取得制度; 注意区别赃物取得场合对其性质的影响, 经由拍卖行或其他公开市场购买取得的赃物, 应适用善意取得制度; 参酌多数国家立法规定并结合我国的实际情况, 规定一定的回复期间( 建议规定为两年,以便维护交易安全) , 原所有人在此期间内得回复其物, 逾期则善意受让人即确定地取得赃物的所有权,赃物的性质也因此消失。
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作者单位：郑州大学法学院
文章来源：《人民检察》2008.第5期
张 阳