司考刑法命题者重点问题解答(3)
发布日期:2011-06-11 文章来源:互联网
7.“扎货”(先买货后付款)的交易习惯越来越越广泛,行为人拆东墙补西墙,并为了拖延付款时间使用假支票、空头支票,为了筹集现金甚至以低于进货价的10%出售,但是所结货款用于堵窟窿及轮流结算拖欠的货款。此类案件能否以明知没有偿还能力仍然扎货并以亏本方式销售而认定其主观上具有非法占有的故意?如果认定构成犯罪,应当认定全部拖欠的货款还是只认定使用了假票据和空头支票的部分,即是将全部行为认定为合同诈骗罪还是认定部分行为构成票据诈骗罪?
答:诈骗罪主观上应当有非法占的目的,行为人主观内容往往很难判断,在有疑问的时候要做有利于被告人考虑,在司法实务上,很难认定为诈骗罪。
如果证据很充分,足以认定为诈骗罪的,理论上就应该把骗取的财物整体上认定为犯罪数额,不能仅仅把拖欠货款的部分认定为诈骗罪;此外,凡是使用了假票或空头支票的,认定为票据诈骗或普通诈骗都没有问题。
本案主要涉及的不是刑法问题,而是证据问题。行为人主观明知需要达到一定程度,抽象的讲要比过于自信的过失高,比直接故意要低。在理论上,犯罪故意行为人对行为结果的认识程度如何,需要结合证据严格判断。
8.刑法第213条、第215条至218条规定的罪名把“违法所得数额”作为认定犯罪的构成要件之一。但如何认定违法所得以及违法所得如何计算,刑法没有明确规定,司法解释中甚至出现过相互矛盾的情况。
目前,理论界对于违法所得数额的认定也存在分歧。有观点认为,违法所得是指非法生产、经营中所得毛利,减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用,已交税的扣除税款,剩余部分即为违法所得,因此,违法所得数额是违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额。同时又有学者指出在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时,不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。因此,如何界定违法所得数额,目前尚缺乏统一的定义和认定标准。
在实践中,确定违法所得数额也存在证据天然不足的情况,究其原因,在于犯罪嫌疑人在实施犯罪时,极少数犯罪嫌疑人有详细的犯罪投入、产出的财务账目的记录,故在侦查机关无法查获犯罪嫌疑人的犯罪成本、收入的情况下,无法查清其违法所得数额,故无法依据违法所得数额对其定罪量刑。
答:刑法第213条、第215条以情节严重为定罪标准,而不是以违法所得数额大小作为定罪的标准(第217条、第218条是以此标准定罪)。侵犯知识产权罪中的违法所得和非法经营数额是有区别的,非法经营数额是总的数目,违法所得是扣除税收、成本和各种费用以后的金额,是实际得到的金额。
实践中,对违法所得的证明很困难,被告人如果举证其违法数额很小,其应提供真实情况给法院。实际上,立法规定以违法所得来定罪量刑存在一些问题,非法销售金额只管最后卖了多少钱,如果对于刑事犯罪,什么时候都要考虑被告人有多少投入,还要扣除多少,就会导致司法陷入困境,这应该改变。因为犯罪行为的本质表现在其法益侵害性上,非法经营数额就是侵犯知识产权罪的社会危害性的体现,在行为的社会危害性已经比较清楚的情况下,考虑被告人有多少投入,还要扣除多少,与刑法的一般理论相违背。