【内容提要】《公民权利和政治权利国际公约》等一系列国际人权法针对未成年人犯罪处罚措施作出了特殊规定。中国目前有必要以这些规定为参照，完善刑法中未成年人犯罪的处罚措施。就刑罚措施而言，需要明确限制无期徒刑的适用，宣示监禁刑的慎重性适用；而对非刑罚处罚措施，则需要以专条、专节的形式，改造现有方法，增设新的种类，建立形式多样、轻重有序、逐级递进的非刑罚处罚方法体系，强化非刑罚处罚方法在未成年人犯罪中的适用。
　　【关键词】未成年人犯罪 死刑 无期徒刑 监禁刑 非刑罚处罚方法
　
　　鉴于未成年人⑴特殊的生理、心理特征，应当针对未成年人犯罪设置特别的处罚措施⑵，这是当今国际社会的共识。表现在国际人权公约中，在“国际人权宪章”——《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》以及专门的《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）等国际人权法中，均对未成年人犯罪规定了一系列特殊的处罚措施。
　　中国是《世界人权宣言》的缔约国之一，并且，已批准《经济、社会和文化权利国际公约》和签署《公民权利和政治权利国际公约》，同时，还批准了《儿童权利公约》⑶、《少年司法最低限度标准规则》⑷等其他一系列国际人权公约。作为负责任的大国，对条约的签署、批准必然意味着对国际标准的认可和国际义务的承担。因而，当前有必要以国际人权法为参照，切实地研究中国人权立法与国际人权公约的接轨、完善相关问题。基于这种考虑，在本文中，我们选取未成年人犯罪处罚措施这一具体问题，将目前中国刑法中有关未成年人犯罪处罚措施的立法规定与《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》等一系列国际人权法的相关内容进行比较，以寻找中国刑事立法与国际人权法之间的差距，并就如何调整中国立法以实现与国际人权法接轨等问题作一些建设性的思考。

一、刑罚措施
　　在我国刑法中，刑罚体系包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑。这些刑罚措施在未成年人犯罪中的适用，都有其特殊之处，目前刑法中的相关规定，也还存在很多亟待完善之处。在本文中，我们仅仅从国际人权法的视角出发，考察死刑、无期徒刑及监禁刑的相关完善问题。
　　（一）死刑的绝对禁止
　　国际人权法多次重申，对未成年人犯罪，不能适用死刑。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第5款就规定：对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑。此外，《儿童权利公约》第37条，《少年司法最低限度标准规则》第17．2等也有相同的规定。与此相应，中国刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。中国刑法中对未成年人犯罪判处死刑的绝对禁止，是符合国际人权法的要求的。在这一点上，甚至相比目前同样保留死刑，并允许对青少年有条件地适用死刑的美国来说，⑸中国刑法的规定显示出极大的先进性，值得肯定。
　　（二）无期徒刑的相对禁止
　　国际人权法对未成年人犯罪适用无期徒刑作出了限制性规定。《儿童权利公约》第37条指出，缔约国应确保对未满18岁的人所犯罪行不得判以无释放可能的无期徒刑。由此，在中国刑法中，对未成年人犯罪能否适用无期徒刑，就成为一个存在激烈争论的问题。
　　中国刑法典中并没有对未成年人适用无期徒刑作出特别规定，亦即依据法律，司法中可以对未成年人犯罪判处无期徒刑。而实际上，最高人民法院对未成年人犯罪适用无期徒刑也是历来持肯定态度的。晚近（2005年12月12日）通过的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条就规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”
　　将国际法与国内法对照来看，《儿童权利公约》绝对禁止的是“无释放可能的无期徒刑”，而我国刑法中的无期徒刑，由于减刑、假释制度的存在，实际上，一般都是执行15—16年左右就予以释放，因而，很难说我国刑法的规定与国际人权法构成直接冲突。但是，从国际人权法体现出的精神来看，是主张尽可能限制对未成年人适用长期监禁的，对此，2004年在北京召开的国际刑法学协会第17届大会通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》予以了清楚的印证，该决议第三节第2条说道：“（对未成年人犯罪）禁止任何形式的终生监禁、肉刑、酷刑或者其他任何不人道的待遇。监禁最长不超过15年。”⑹
　　因而，对未成年人犯罪，一般情况下，不应当适用无期徒刑，立法有必要对此作出明确的宣示。目前中国刑法在这一问题上的沉默态度，很难说真正符合国际人权公约的精神。将来修订刑法时，有必要在立法上进一步清楚地体现出对未成年人犯罪适用无期徒刑的限制性规定。 ⑺
　　（三）监禁刑的慎重性适用
　　在未成年人犯罪情节较为严重，必须适用徒刑时，国际人权公约考虑到监禁刑可能对未成年人心灵造成更大的伤害，明确要求对未成年人犯罪尽可能少地实施封闭性的关押。例如，《囚犯待遇最低限度标准规则》第5（2）规定：“青少年囚犯”，“一般而言，不应判处监禁”。此外，《少年司法最低限度标准规则》第17．1规定：“主管当局的处置应遵循下列原则：……（B）只有在经过审慎考虑之后才可对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度；（C）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”第19．1规定：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处置办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”
　　国际人权公约的这种规定，体现出的精神是：首先，对未成年人的违法行为，应慎重地纳入刑法圈进行处理；其次，即使必须作为犯罪进行处理时，也应尽可能不加以监禁刑。以此为标准，可以看到，在中国，历来对未成年人犯罪注重贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，立法和司法机关在将未成年人的违法行为纳入刑法内进行处理时都是十分慎重的；即使必须作为犯罪处理，也一直强调对未成年人从宽处罚。具体来说，刑法第17条明确将已满十四周岁不满十六周岁的人的犯罪行为局限于八种情形⑻；强调对已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时，《未成年人保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”此外，最高司法机关还通过一系列司法解释，尽可能将未成年人实施违法行为构成犯罪的范围作限制性解释。⑼这种对未成年人慎加犯罪“标签”的做法是与国际人权公约的精神相一致的。但就第二个方面而言，对未成年人的行为必须作为犯罪进行处理时，应尽可能慎重地适用监禁刑，在当前我国立法中却体现并不明显。实际上，监禁刑对未成年人的影响，远远大于成年人。美国学者指出，被监禁的未成年人，可能受到三重伤害：首先，（在整个监禁过程中），社会中的不公正因素将通过成年人间接地影响到未成年人；其次，未成年人不仅在监狱中将承受来自成年人的歧视、剥削，而且，还在今后的生活中因有过监禁的经历而在教育、住房、交际等各方面都将受到更多不公平的对待；第三，未成年人在监狱中，可能受到更多的虐待、性侵犯、折磨等。之所以出现上面三个方面的状况，是因为社会中总是倾向于剥削弱者，而监狱里，未成年人显然是最明显的弱者。[1]这样的分析，虽然未必全面，却也未尝不深刻地反映出监禁刑对未成年人造成的阴影，远远大于成年人。因而，对未成人犯罪适用监禁刑，不可不慎，在我国刑法立法中，对此应有明确的体现，将来修订刑法时，可进一步考虑加以补充规定。

二、非刑罚处罚方法
　　与对死刑、自由刑等刑罚措施的禁止性、慎重性态度相对，国际人权法对未成年人犯罪中的非刑罚处罚方法却持支持、鼓励的态度，这是由非刑罚处罚方法对未成年人犯罪相对刑罚措施天然的优势所决定的。
　　所谓非刑罚处罚方法，又被称为“非刑事处理方法”、“免予刑事处理方法”，我国刑法学界通常认为，非刑罚处罚方法是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。[2]与刑罚措施相比，非刑罚处罚方法不剥夺或不完全剥夺未成年人的人身自由，可以在相对自由的环境中对未成年人加以教育、改造，不会影响未成年人应当正常进行的文化学习、技能培训，能够尽量减少刑事处罚在未成年人身上留下的阴影，因而，非刑罚处罚方法是当今世界各国处理未成年人犯罪中最为常用的手段，并在国际人权法中受到高度重视。
　　（一）国际人权法的相关规定
　　国际人权法对未成年人犯罪非刑罚处罚方法作了相当详细的规定。《儿童权利公约》第40条第4款规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”《少年司法最低限度标准规则》更是对未成年人犯罪适用非刑罚处罚方法作出了非常明确的指导性规定。其中，第18．1要求：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用，这类措施包括：（a）监管、监护和监督的裁决；（b）缓刑；（c）社区服务的裁决；（d）罚款、补偿和赔偿；（e）中间待遇和其他待遇的裁决；（f）参加集体辅导和类似活动的裁决；（g）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（h）其他有关裁决。”
　　由这些规定可以看出，联合国主张对未成年人犯罪适用形式多样的非监禁措施，以尽可能避免监禁刑在未成年人犯罪中的适用。
　　（二）中国刑法的现状及缺陷
　　在中国刑法中，非刑罚处罚方法是与刑罚处罚措施并列的刑事责任承担方式。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”此外，对于未成年人，刑法第17条第3款补充规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”因此，目前中国未成年人犯罪非刑罚处罚方法主要包括以下七种：（1）训诫；（2）责令具结悔过；（3）赔礼道歉；（4）赔偿损失；（5）建议予以行政处罚或行政处分；（6）责令父母或监护人严加管教；（7）收容教养。
　　将中国刑法规定与国际人权法对照来看，可以发现，中国未成年人犯罪非刑罚处罚方法存在以下两个方面的不足：首先，非刑罚处罚方法缺乏系统、专门的规定。中国对于未成年人犯罪非刑罚处罚方法，是按照一般情况，规定于刑法第37条之中的，此外，虽然刑法第17条也针对未成年人犯罪提出了两种特别的非刑罚处罚方法，但总体而言；这些方法都比较零散，缺乏系统性，更没有针对未成年人犯罪非刑罚处罚方法专条、专节的规定。其次，非刑罚处罚方法种类偏少、体系性不强。中国针对未成年人犯罪存在七种非刑罚处罚方法，但总体而言，种类偏少，即使与《少年司法最低限度标准规则》第18条相比，一些方法如社区服务、参加集体辅导等也没有涵盖在内。不仅如此，中国刑法中针对未成年人犯罪的非刑罚处罚方法，除收容教养涉及到强制性教育外，其他方法都不需要任何劳动教育或改造措施，明显强制性不够，实践中易造成一放了之的局面。而收容教养虽涉及到强制性教育改造，但却是以剥夺自由为前提的，并且期限没有明确的限制，很多情况下，处罚又可能过重。因此，总的来说，各种非刑罚处罚方法之间悬殊很大，没有形成一个轻重有别、逐级递进的非刑罚处罚方法体系。
　　（三）中国刑法的立法完善
　　针对中国刑法的缺陷，以国际人权法为参照，当前，有必要进一步完善未成年人犯罪中的非刑罚处罚方法。对这一问题，可以从立法完善方式与立法内容完善两个方面分别加以论述。
　　1．立法完善方式
　　对于完善未成年人犯罪非刑罚处罚方法的立法方式，一些学者提出了在借鉴国外经验的基础上，采取单行刑法或特别刑法的作法。有论者更是在详细考证的基础上指出，当前世界上许多国家，例如德国、美国、英国、日本等均存在专门针对未成年人犯罪非刑罚处罚措施加以详细规定的《青少年刑法》、《少年法庭法》、《少年儿童法》、《少年法》等，这种立法方式、立法经验值得我国借鉴。[3]
　　对于这种观点，我们认为，在完善未成年人犯罪非刑罚处罚方法的问题上，借鉴国外的经验是必需的。但是否有必要对未成年人犯罪设立专门的单行刑法则值得思考。由于中国历来奉行的是统一刑法典的作法，且统一刑法典确实有利于司法中适用刑法的便利，有利于在现有的司法水平下更好地实现罪刑法定的要求，因而，主张将刑法典加以分立，设立诸如未成人刑法、金融刑法之类的单行刑法观点是值得商榷的。更何况，从我国诉讼体制、法院建制来说，目前中国绝大部分地区并不存在专门的少年法庭，未成年人犯罪案件，仍是由人民法院刑事审判庭加以审理的，在这种情况下，专门制定未成年人刑法的必要性就更小了。当然，目前虽不需要制定专门的未成年人犯罪单行刑法，但是，出于将未成年人犯罪中非刑罚处罚方法加以系统化整理的考虑，有必要在刑法典中设立专条、甚至专节，对未成年人犯罪的处罚措施，特别是其中的非刑罚处罚方法作出专门性规定。
　　2．立法内容完善
　　就具体内容而言，以国际人权法为参照，立足中国国情，目前，可以从改造、完善刑法中现有规定与适当增设一些新的方法两个方面对我国刑法中的未成年人犯罪非刑罚处罚方法加以完善。
　　首先，完善现有的未成年人犯罪非刑罚处罚措施。如前所述，我国刑法规定的现有的可以适用于未成年人犯罪的非刑罚处罚措施主要是训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或者行政处分、责令父母或监护人严加管教、收容教养等七种。对于这些非刑罚处罚方法的完善，具体来说，可以从以下几个方面着手。（1）训诫、责令具结悔过、赔礼道歉三种措施可以合为一种。训诫、责令具结悔过、赔礼道歉三种非刑罚处罚方法，处罚力度都很轻微，而且，在实践中，三种方法也常常并列适用。因此，可以将这三种方法合为一种，在这种新的非刑罚处罚方法中，可以由司法机关对实施了犯罪的未成年人予以批评教育，同时，还应当要求未成年人作出书面保证，并且，在存在被害人的情况下，还可以由司法机关责令未成年人当庭对被害人作出赔礼道歉的举动。至于合并后新的非刑罚处罚措施的名称，可称为“司法警告”、“法庭悔过”，诸如此类。（2）剔除建议主管部门予以行政处罚或行政处分的非刑罚处罚方法。理由很简单，行政处罚或行政处分，一般适用于成年人犯罪，未成年人通常没有行政单位的归属，因而行政处罚或行政处分在未成年人犯罪中几乎没有现实意义。（3）将收容教养加以司法化改造。收容教养是当前存在问题较多的一种非刑罚处罚方法。1982年，公安部发布了《公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》，对收容教养的期限、审批机关、执行场所等问题作出了全面的规定。这是有关未成年人收容教养最早的系统性文件。1993年，随着《未成年人保护法》的颁布实施，公安部又制定了《公安部关于对不满十四周岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》，重申了对不满十四周岁的少年适用收容教养的问题。此外，1986年，司法部颁布了《少年管教所暂行管理办法（试行）》。这些法律法规就是目前规范未成年犯罪人收容教养的基本法律规范。在这些法规中，显然是将收容教养定位为一种行政处罚措施。然而，2000年全国人大通过的《中华人民共和国立法法》规定：“限制公民人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。因此，收容教养从根本上说，是与《立法法》要求存在冲突的，其法律根据不足，法律地位极为尴尬。对其进行改造，最基本的就是应当将其纳人刑法的规范之中，将其定位为一种司法处罚方式。在将收容教养定位为一种司法处罚手段后，随之而来，收容教养的决定机关，也不应当再是目前的公安机关，而应是人民法院在判决中加以决定，公安机关加以具体执行。
　　其次，适当增设一些新的未成年人犯罪的非刑罚处罚种类。针对目前我国刑法中未成年人犯罪非刑罚处罚方法种类过少的缺陷，有必要在借鉴国外经验的基础上，适当增设一些新的非刑罚处罚方法。这些新增加的非刑罚处罚方法可以包括以下一些：（1）担保释放。即由司法机关责令未成年人的父母或监护人交付给司法机关一定数额的金钱，或者由某些有固定住处，又有能力对未成年人进行监护的人员或单位作出担保，保证未成年人在一定期限内，不再实施任何违法犯罪的行为，在此前提下，免予对未成年人的刑罚处罚。一旦未成年人再次犯罪，则由司法机关撤销担保释放的决定，没收担保金，或取消担保资格，并重新对未成年人适用刑罚措施。（2）监管令。即指司法机关可对未成年人发出并由其监护人监督执行，禁止未成年人在一定期限内进行某些限制性行为的书面指令。监管令可要求未成年人：不得游荡社会、夜不归宿；不得脱离监护人单独居住；不得吸烟、酗酒；不得进入营业性的歌舞厅、网吧、酒吧等不适合未成年人进入的场所。同时，监护令还可以要求未成年人的监护人保证监督其不为禁止行为。⑽（3）社区服务令。即指对实施了犯罪行为的未成年人，可不予关押，而是将其置于社区之中，在特定委员会的监管下，要求未成年人必须完成一定的劳动或社区工作的一种处罚方式。⑾（4）工读学校。工读学校在中国从上个世纪50年代起就开始出现，但是，其主要是作为一种行政处罚的手段，适用于有违法或不良行为的少年。当前，可以将工读学校纳入未成年人犯罪非刑罚处罚方法中。对于某些犯有轻罪的未成年人，可以送人工读学校加以严格教育。（5）社会帮教。《预防未成年人犯罪法》第47条针对犯罪的未成年人实施帮教作出了具体规定：“未成年人的父母或者其他监护人和学校、城市居民委员会、农村村民委员会，对因不满十六周岁而不予刑事处罚、免予刑事处罚的未成年人，或者被判处非监禁刑罚、被判处刑罚宣告缓刑、被假释的未成年人，应当采取有效的帮教措施，协助司法机关做好对未成年人的教育、挽救工作。”当前，有必要将社会帮教纳入刑法中未成年人犯罪非刑罚处罚方法的范畴，明确社会帮教在未成年人犯罪中的地位。

三、结语
　　以国际人权法为视角，考察中国刑法中未成年人犯罪处罚措施，可以看出，国际人权公约的一些规定，在中国刑法中得到了一定程度上的体现。但是，差距仍然存在。当前，有必要在刑法中通过立法明确限制对未成年人犯罪适用无期徒刑，表明在未成年人犯罪中，监禁刑慎重性适用的态度。同时，有必要通过专条、专节的方式，建立起未成年人犯罪中形式多样、轻重有序、逐级递进的非刑罚处罚方法体系，强化非刑罚处罚方法的适用。最终，实现中国刑法中未成年人犯罪处罚措施与国际人权公约相关规定的接轨。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴本文中，未成年人是指不满18周岁的人。
　　⑵区别于处遇措施，处遇措施还包括未成年人犯罪后刑罚执行措施，未成年人犯罪后刑事诉讼过程中的强制措施等。本文中的处罚措施，仅仅限定于立法中针对未成年人犯罪规定的刑罚措施与非刑罚处罚方法。
　　⑶1990年8月29日正式签署，1992年3月2日全国人大批准，1992年4月1日正式对中国生效。
　　⑷又称《北京规则》，我国于1985年11月29日批准。
　　⑸美国目前仍有部分州，如德克萨斯州等，允许对不满18周岁的未成年人适用死刑，对此，许多美国学者从国际人权法的视角进行了抨击和批评。参见Christian A．Levesque：The International Convent on Civil and Political Rights：A primer for raising a defense against the juvenile death penalty in federal courts，The American University Law Review February，2001；D．Kirk Morgan：The International Convent on Civil and Political Rights：A new challenge to the legal of the juvenile death penalty in the United States？The Catholic University Law Review, Fall, 2000．等。
　　⑹该决议虽然不属于国际公约、条约，没有法律上的拘束力，但代表了国际刑法学界对未成年人刑事责任的共同看法，具有重要的参考价值。
　　⑺当前我国立法没有明确表明对未成年人犯罪适用无期徒刑的态度，也导致理论上长期对未成年人犯罪适用无期徒刑，是否与刑法第17条第3款，“已满14周岁未满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”相冲突的问题存在争论（参见林亚刚：《论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定》，《吉林大学社会科学学报》2005年第3期）。而对这一问题，我们的看法是，由于我国刑法分则中绝大部分无期徒刑都是以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的形式出现的，而未成年人不能适用死刑，因此，对未成年人判处无期徒刑，很难说实现了从轻处罚。
　　⑻即刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种情形。
　　⑼如2005年12月12日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6-10条排除了对未成年人偶尔与幼女发生性行为、情节轻微的抢夺、盗窃、强行索要行为的犯罪性，并对未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺后为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力转化为抢劫罪作了限制性解释。最高人民检察院2007年8月新修改的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》中，亦将“未成年犯罪嫌疑人主观恶性较小、社会危害不大”，作为五种相对不起诉情形之一。
　　[1]Maria Grahn-Farley. A Child Perspective on the Juvenile Justice System[J]，The Journal of Gender，Race & Justice，2002（Fall）．
　　[2]马克昌．刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社，2001：731．
　　[3]张忠斌．未成年人犯罪的刑事责任研究[A]，武汉大学博士学位论文，2005：134．
高铭暄 张 杰

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长，特聘顾问教授，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，研究方向：中国刑法学，国际刑法学；中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：中国刑法学，比较刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2008年第1期。