一、监禁刑的慎重性适用
在未成年人犯罪情节较为严重，必须适用徒刑时，国际人权公约也考虑到监禁刑可能对未成年人心灵造成更大的伤害，而明确要求对未成年人犯罪尽可能少地实施关押。例如，《囚犯待遇最低限度标准规则》第5(2)规定：“青少年囚犯”，“一般而言，不应判处监禁”。此外，《少年司法最低限度标准规则》第17.1规定：“主管当局的处置应遵循下列原则：……（B）只有在经过审慎考虑之后才可对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度；（C）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”第19.1规定：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处置办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”
与之相对，在中国，历来对未成年人犯罪注重贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，立法和司法机关在将未成年人的违法行为纳入犯罪圈进行处理时都是十分慎重的；即使必须作为犯罪处理，也一直强调对未成年人犯罪从宽处罚。具体来说，刑法第十七条明确将已满14周岁不满16周岁的人的犯罪行为局限于八种情形；强调对已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时，未成年人保护法第三十八条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”
二、非刑罚处理方法
除刑罚措施外，非刑罚处理方法对于未成年人犯罪更具有天然的优势。国际人权法对未成年人犯罪非刑罚处理方法作了相当详细的规定。《儿童权利公约》第40条第4款规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”《少年司法最低限度标准规则》更是对未成年人犯罪适用非刑罚处理方法作出了非常明确的指导性规定。其中，第18.1要求：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用，这类措施包括：（a）监管、监护和监督的裁决；（b）缓刑；（c）社区服务的裁决；（d）罚款、补偿和赔偿；（e）中间待遇和其他待遇的裁决；（f）参加集体辅导和类似活动的裁决；（g）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（h）其他有关裁决。”
在中国刑法中，非刑罚处理方法是与刑罚处罚措施并列的刑事责任承担方式。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”此外，对于未成年人，刑法第十七条第四款补充规定：“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”因此，目前中国未成年人犯罪非刑罚处理方法主要包括以下七种：（1）训诫；（2）责令具结悔过；（3）赔礼道歉；（4）赔偿损失；（5）建议予以行政处罚或行政处分；（6）责令父母或监护人严加管教；（7）收容教养。
将中国刑法规定与国际人权法对照来看，可以发现，中国未成年人犯罪非刑罚处理方法存在以下两个方面的不足：首先，非刑罚处理方法缺乏系统、专门的规定。中国对于未成年人犯罪非刑罚处理方法，是按照一般情况，规定于刑法第三十七条之中的，此外，虽然刑法第十七条也针对未成年人犯罪提出了两种特别的非刑罚处理方法，但总体而言，这些方法都比较零散，缺乏系统性，更没有针对未成年人犯罪非刑罚处理方法专节、专条的规定。其次，非刑罚处理方法种类偏少、体系性不强。中国针对未成年人犯罪存在七种非刑罚处理方法，但总体而言，种类偏少，即使与《少年司法最低限度标准规则》第18条相比，一些方法如社区服务、参加集体辅导等也没有涵盖在内。不仅如此，中国刑法中针对未成年人犯罪的非刑罚处理方法，除收容教养涉及到强制性教育外，其他方法都不需要任何劳动教育或改造措施，明显强制性不够，实践中易造成一放了之的局面。而收容教养虽涉及到强制性教育改造，但是以剥夺自由为前提的，并且期限没有明确的限制，很多情况下，处罚又可能过重。因此，总的来说，各种非刑罚处理方法之间悬殊很大，没有形成一个轻重有别、逐级递进的非刑罚处理方法体系。
针对以上缺陷，以国际人权法为参照，当前，有必要进一步完善未成年人犯罪中的非刑罚处理方法。
对于完善未成年人犯罪非刑罚处理方法的立法方式，一些学者提出了在借鉴国外经验的基础上，采取单行刑法或特别刑法的做法。对此，笔者认为，在完善未成年人犯罪非刑罚处理方法的问题上，借鉴国外的经验是必需的。但是否有必要对未成年人犯罪设立专门的单行刑法则值得思考。由于中国历来奉行的是统一刑法典的做法，且统一刑法典确实有利于司法中适用刑法的便利，再加上中国绝大部分地区目前并不存在专门的少年法庭，因此，尚不存在制定专门的未成年人犯罪非刑罚处理单行刑法的必要。但是，出于将未成年人犯罪中非刑罚处理方法系统化的考虑，有必要在刑法典中设立专条、甚至专节，对未成年人犯罪的非刑罚处理方法作出规定。
此外，就立法内容而言，当前可以从以下两个方面加以努力：其一，将刑法中现有的非刑罚处理方法加以完善。具体来说：因为“训诫”、“责令具结悔过”、“赔礼道歉”完全可以同时适用，可考虑将这三种方法合并为一种；基于未成年人一般不存在行政单位的归属，可剔除“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”在未成年人犯罪中的适用；严格“责令家长或者监护人加以管教”，配以具体的监督保证措施；将“收容教养”加以司法化改造，纳入刑法规范中，定位为一种专门针对未成年人犯罪的非刑罚处理方法。其二，在借鉴国外经验的基础上，适当增设一些新的非刑罚处理方法。这些新增加的非刑罚处理方法可以包括以下一些：（1）担保释放。即由司法机关责令未成年人的父母或监护人交付给司法机关一定数额的金钱，或者由某些有固定住处，又有能力对未成年人进行监护的人员或单位作出担保，保证未成年人在一定期限内，不再实施任何违法犯罪的行为，在此前提下，免予未成年人的刑罚处罚。一旦未成年人再次犯罪，则由司法机关撤销担保释放的决定，没收担保金，或取消担保资格，并重新对未成年人适用刑罚措施。（2）监管令。是指司法机关可对未成年人发出并由其监护人监督执行，禁止未成年人在一定期限内进行某些限制性行为的书面指令。例如，监管令可要求：不得游荡社会、夜不归宿；不得脱离监护人单独居住；不得吸烟、酗酒；不得进入营业性的歌舞厅、网吧、酒吧等不适合未成年人进入的场所。同时，监管令还可以要求未成年人的监护人保证监督其行为。（3）社区服务令。即指对实施了犯罪行为的未成年人，可不予关押，而是将其置于社区之中，在特定委员会的监管下，要求未成年人必须完成一定的劳动或社区工作的一种处罚方式。（4）工读学校。工读学校在中国从上个世纪50年代起就开始出现，但是，其主要是作为一种行政处罚的手段，适用于有违法或不良行为的少年。当前，可以将工读学校纳入未成年人犯罪非刑罚处理方法中。对于某些犯有轻罪的未成年人，可以送入工读学校加以严格教育。（5）社会帮教。预防未成年人犯罪法第四十七条针对犯罪的未成年人实施帮教作出了具体规定：“未成年人的父母或者其他监护人和学校、城市居民委员会、农村村民委员会，对因不满16周岁而不予刑事处罚、免予刑事处罚的未成年人，或者被判处非监禁刑罚、被判处刑罚宣告缓刑、被假释的未成年人，应当采取有效的帮教措施，协助司法机关做好对未成年人的教育、挽救工作。”当前，有必要将社会帮教纳入刑法中未成年人犯罪非刑罚处理方法的范畴，明确社会帮教在未成年人犯罪中的地位。
中国人民大学法学院：高铭暄 张 杰
