未成年人刑事和解——基于中国实践的考察和分析
发布日期：2009-06-04 文章来源：互联网
目前，对于我国未成年人刑事和解的实践，学术界缺乏必要关注。本文从规范与经验角度来探寻其中国特色，以期为未来的立法实践提供一个初步的分析框架。
一、制度展开与实践效果
（一）制度展开
在我国，刑事和解实践从起步到较为全面展开仅用了短短四五年时间。与此同时，作为刑事和解的一个重要领域，我国未成年人刑事司法中的刑事和解制度也得以迅速发展。随着未成年人刑事和解的展开，其已从单纯的具有试验性质的司法改革实践上升为地方政策，进而得到最高司法机关认可，在全国范围内推行。总体上，现行未成年人刑事和解制度的展开呈现以下特征：
1、制度与实践同步展开
2002年，北京市朝阳区检察院制定《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，首开我国刑事和解制度之先河。但从全国范围看，大规模的未成年人刑事和解试点出现在2003年之后，北京、上海、重庆、湖南、四川等九个省级政法机关都出台了相关规定，全国至少有24个省、自治区、直辖市都有关于未成年人刑事和解的试点。具体情况如表-1所示。
[③]
表1 2003—2008年我国各级政法机关制定相关规范文件数量（单位：件）
尽管最高检察院和最高法院出台了相关文件，但总体上较抽象、原则，且不具有强制性，加上各地政治、经济、社会条件的差异及认识水平的不同，未成年人刑事和解制度的发展状况参差不齐，缺乏统一，体现了明显的地方化特征，主要以县、市两级为试点区域。如图-2所示，县、市两级地区的试点占了81%。只有9个省级政法机关制定了统一的文件，即使在这些地区，下级政法机关也可以根据实际情况出台相关规定。
图2 我国实行未成年人刑事和解制度行政区域分布
3．多样化的规范制定/实施主体与检察机关的突出作用
从现有情况看，未成年人刑事和解规范的制定主体一般就是实施主体。
[⑤]此方面呈现的主要特征是，制定/实施主体覆盖全部司法机关，检察机关作用较为突出。如表-2所示，56个未成年刑事和解项目中，有的由政法委制定，有的由公、检、法机关自行制定并实施，还有由公、检、法、司联合制定并实施。在多样化的制定/实施主体中，检察机关似乎最为积极。在全部项目中，检察机关自行制定并实施的有33个，联合其他司法机关制定并实施的有14个，共计47个，占全部项目的83．9%。
表2 相关主体制定未成年人刑事和解规范数量（单位：件）
尽管教化回归与被害补偿都是未成年人刑事和解的重要目标，但实践的观察发现，两者很难并重。一般而言，专门程序与教化回归相联系，而被害补偿是混合程序的主要功能。由此可以确定两种实际的模式，即专门/教化模式和混合/补偿模式。
（二）专门/教化模式
所谓专门/教化模式，乃基于未成年犯罪嫌疑人或被告人之身心特殊性，由专门的机关或人员主持和解程序，在功能上侧重于教化，以“教育、感化、挽救”未成年犯罪嫌疑人或被告人。实践中，不少地区如北京、上海、重庆、
[⑨]湖南、广东等地司法机关的和解程序都或多或少呈现了专门/教化模式特征。它们或者有专门性规范，或者在实践中已经形成比较制度化的做法。前者如上海市金山区司法局和区人民检察院联合制定了《关于办理未成年人刑事案件使用刑事和解程序的若干规定》，后者如北京东城法院推出未成年人轻微刑事案件和解制度、重庆市沙坪区法院少年审判庭的刑事和解制度、广州市对未成年人犯罪适用刑事和解等。
总体上，专门/教化模式具有以下特征：
1．程序主持机关（人员）的专门性
在专门/教化模式下，未成年人刑事和解程序由办理少年刑事案件的司法机关（人员）主持，充分体现了程序专门性特征。尤其体现在审判阶段，由少年法庭或专门法官主持和解程序。如，在重庆市沙坪区法院，未成年人刑事和解由专门的少年法庭的法官主持；在广州市法院系统，未成年人的刑事和解由负责少年刑事审判的法官主持。
[⑩]检察机关的未成年人和解程序虽然在主持主体的专门性程度有所不如，但也大多指定由专门人员负责处理。但无论是法官还是检察官，主持程序的人员都应熟悉未成年人身心发展特点，善于做未成年人思想教育工作。
[11]
2．程序目的/功能上的教化性
专门/教化模式未成年人刑事和解中，程序设计的目的主要是为了实现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊司法保护，使其回归社会。这在各地未成年人和解的制度与实践中均有体现。
在制度层面，不少地区司法机关制定的未成年人刑事和解的规范性文件大都以预防未成年人再犯罪、促使其回归社会为根本目标。如，湖南省检察院制定的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第1条明确制定本规定的目的是“为了维护社会稳定，预防未成年人犯罪，提高诉讼效率，构建社会主义和谐社会。”。上海市检察机关在未成年人案件中推行的刑事和解制度，其目的也是“加强对涉案未成年人的特殊司法保护，促使他们早日‘康复’。”
[11]北京市法院系统在未成年人刑事审判中探索刑事和解制度，则是“贯彻‘教育、感化、挽救’的方针和‘教育为主、惩罚为辅’的原则。”
[12]
在专门/教化模式下，未成年犯罪嫌疑人、被告人被视为特殊对象予以看待，和解程序的出发点与归宿都是为了使其更好地认罪悔过、重新回归社会，实现特殊预防的刑罚目的。与此同时，专门/教化模式并不排斥加害人对被害人的补偿，但赔偿损失的最终意义并不在于如何有效地保被害人的利益，而是借此教育加害人认识自己的过错，为减轻处罚创造条件。
3．适用范围的扩展性
我国目前的刑事和解实践一般将其适用范围限于轻微刑事案件（轻伤害案件），即可能判处三年以下有期徒刑刑罚的轻微刑事案件。而专门/教化模式的案件适用范围较宽，根据地区不同，主要有三类：其一是轻微刑事案件，但刑期超越了“三年”界限。如北京市东城区法院规定，未成年人刑事和解适用于“被告人为未成年人的、且宣告刑期为五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件”。
[13]其二是适用于罪行虽然重大，但主观恶性程度并非十分严重的案件。如泰州市检察院、市司法局联合发布的《关于刑事和解“检调”对接工作的实施意见》规定“对未成年人犯罪案件……除主观恶性大、社会危害严重的外，可适用该意见”。
[12]其三是只要属未成年人刑事案件就可适用刑事和解。如《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第四条就明确规定未成年人刑事案件适用刑事和解；无锡市公、检、法、司四机关联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》也规定，未成年人犯罪适用刑事和解，并未限制案件范围；
[13]上海、昆明、广州也有类似规定。
虽然实践中未成年人刑事和解主要适用于轻微刑事案件，但也较多地适用于较严重的刑事案件。如上海市检察机关在运用刑事和解处理的32 件未成年人案件中，案件种类不限轻微刑事案件，还涉及抢劫、故意伤害（致人重伤）等严重刑事案件，其中，抢劫案件有12起，所占比例高达37.5%。
[14]
在专门/教化模式下，未成年人刑事和解的适用范围之所以较广，应与其制度目的或功能设定有关。在某些后果较严重、依法应当判处较重刑罚的未成年人犯罪案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人主观恶性不深，如果排斥和解程序的适用，可能不利于特殊预防目的的实现，长远看，也不利于社会的稳定与和谐。故刑事和解实践中，司法机关对未成年人犯罪案件给予了特殊的对待。
4．和解教化过程的情景性
由于主持机关和人员的专门性，以及制度目的的教化性，专门/教化模式的展开显示了较强的情景性特征，不仅被害人与加害人之间，主持人与加害人之间也有很强的互动，从而全面强化了教化效果。实践中，不少个案的和解过程显见当事人之间、检察官与被告人之间的积极互动。其中，检察官通过“面对面”与“背对背”的斡旋、沟通、训导方式发挥的作用尤其突出。教化功能得到充分体现。
5．相关措施的配套性
实行专门/教化模式的地区，大多有相关措施与刑事和解相配套，以巩固刑事和解取得的效果，确保未成年犯罪嫌疑人、被告人或罪犯顺利回归社会。如重庆市和广州市在推行未成年人刑事和解同时实行社会调查制度，上海市则同时推行刑事污点限制公开制度。
[14]上述措施尽管在性质上并不属于刑事和解制度的组成，而属于少年司法体系的内容，但这正是专门/教化模式的特色所在，即将未成年人刑事和解制度纳入专门的少年司法体系范畴，通过与其他制度的相互配合、支持，促进未成年人刑事和解的专门化效果。
（三）混合/补偿模式
所谓混合/补偿模式，是指以被害人保护为中心，由司法机关在处理日常案件过程中，通过刑事和解的形式解决被害人补偿问题。与专门/教化模式比较，这种模式所保护的基本价值不是未成年人的身心特点，而是被害人利益，其基本特征也不再是程序的专门性和功能的教化性，而是程序的混合性与功能的补偿性。就表现形式而言，如果说专门/教化程序是属于少年司法的范畴，那么，混合/补偿模式则与普通司法无异。
作为一对理论分析的概念，混合/补偿模式与实践也并非完全对应。但我们仍然发现，安徽、浙江、四川、山西等地的一些司法机关所适用的刑事和解程序中，包含了混合/补偿模式的基本要素。具体特征表现为：
1．程序主持者的非专门性
程序主持者的非专门性指主持未成年人刑事和解程序的主体并非专门从事少年司法工作的部门或人员。实践中有两类主体：一类是非专门化的司法人员，即负责处理未成年人刑事和解的司法人员并不是专门的少年司法人员，其日常工作并不是专门处理未成年人的刑事案件。与专门/教化模式下的专门司法人员相比，非专门司法人员对未成年人身心特点的熟悉程度有所不足，处理案件的经验也有所不如。在混合/补偿模式下，主持人员大多属于此类。另一类是非司法人员，包括人民调解员或其他受托参与和解程序的人员。如太原市检察院规定，可以由人民调解组织或者其他单位调解达成刑事和解；
[15]四川省人民检察院规定，检察机关在和解程序中，可以提请司法行政机关进行人民调解。
[16]实践中，上海、浙江等地均出现由司法机关委托人民调解的情形，偶尔司法机关也会考虑案件的特殊情况邀请学校代表参与和解。
2．程序目的的补偿性
在中国式刑事和解的语境中，被害恢复是第一位的，而加害恢复是第二位的。这是因为，补偿被害人损失有利于化解被害人及其亲属对社会的不满，减少申诉、上访，从而有效地解决案件并促进社会的和谐。混合/补偿模式完全顺应了这种需要，从而与专门/教化模式有着根本的区别。如太原市检察院在发布刑事和解相关规定后解释称，“人民检察院在办理轻微刑事案件中适用刑事和解突出对被害人利益的保护，促进犯罪嫌疑人的悔过自新和回归社会，有利于体现以人为本的思想；修复受到破坏的社会关系，化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐，有利于构建社会主义和谐社会。”
[15]补偿优先的逻辑源于刑事附带民事判决执行率极其低下，于是，解决被害人的赔偿问题就成为普通刑事和解的首要目标。
[17]
3．案件适用范围的有限性
在混合/补偿模式下，未成年人刑事和解制度的案件适用范围与成年人刑事和解制度一致，都体现为“轻微刑事案件”，即“最高刑期为三年以下或者可能判处三年以下刑罚”的案件。如太原市人民检察院规定，“刑事和解适用于符合下列情形之一的轻微刑事案件：……（三）犯罪嫌疑人系未成年人、老年人或在校学生的。”
[18]四川省人民检察院规定，“刑事和解的案件限于刑法规定告诉才处理的犯罪，或刑法分则第四章、第五章规定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪，不属于严重危害社会秩序和国家利益的犯罪，以及交通肇事等最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的轻微刑事案件。”
[19]在此，未成年人犯罪也包含其中，未与成年犯罪主体相区分。此外，安徽、浙江、山东等省均有类似规定。可见，在案件的适用范围上，混合/补偿模式一般将其限定在轻微刑事案件，未成年人刑事案件只是其中的一种类型。
4．和解过程的功利性
相对于专门/教化模式，混合/补偿模式的和解程序单调，基本围绕如何补偿这一主题进行。和解过程的基本脉络大致是：经主持人员居中协调，犯罪嫌疑人及其亲属同意补偿，被害人及其亲属同意从轻、减轻或免除处罚，司法机关据此作出处理。当和解是针对未成年人进行时，他不会享受到专门/教化模式下的特殊待遇。只要作出补偿，无论其是否真诚悔罪，司法机关基本都会考虑对未成年犯罪嫌疑人、被告人从轻处理。可见，无论是从当事人还是司法机关角度，该模式的和解过程都具有很强的功利性。
三、模式解读
（一）为什么由国家控制
尽管存在两种不同运作模式，但考察发现，两种不同模式均以国家控制为原动力。从未成年人刑事和解制度的建立到实践，从和解程序的启动、展开直至和解结果的确认，司法机关都发挥了控制性作用。在此，制度与实践均呈现国家权力“独领风骚”的一元化特征。导致这种特征的因素是什么呢？是否必然？为此，需要考察司法权力控制模式赖以生存的“本土资源”。
1．根源：国家与社会之强/弱关系
在中国，随着改革开放后经济领域的市场化，催生了社会领域的自治化需求。传统的国家与社会的关系处于渐进式瓦解和建构中，社会得到了很大的发展，但是远未强大到可以与国家相抗衡或者在需要国家与社会共同参与的公共事务中发挥主导作用的程度。至少在当下，两者关系还没有发生实质性变化，国家与社会的分立依然未完成，国家的主导作用照旧，且在基层政权的社会控制力度方面还有强化趋势。在此背景下，“强国家、弱社会”的局面得以延续。一方面，国家垄断或控制了大部分的社会资源，政府强势、政府控制的政治经济模式作为传统得到延续并在新的社会历史条件下获得正当性和合法性，导致政府在做出和推行社会政策时掌握强势主动权而呈现典型的国家中心主义特征。另一方面，社会的力量依然弱小且在与国家分立的过程中体现很强的“官方”色彩。
[20]在（未成年人）刑事和解领域，国家与社会的强/弱关系表现为国家在刑事和解政策的制定、执行、评估领域都掌握了强势的主动权，混合/补偿模式中人民调解的有限介入在很大程度上也是作为基层政权的协助者发挥作用的，并非代表真正意义的社区。
2、司法权力控制：司法权力一体化之传统与现实
更进一步，未成年人刑事和解实践为何不是审判机关的独有权力，而是公、检、法机关均可进行，甚至协作实施？从司法机关权力配置角度，可归因于司法权力一体化之传统与现实。所谓司法一体化是“在把刑事诉讼作为国家维护统治阶级的根本利益而展开的追究、惩罚犯罪活动的前提下，主张国家机关广泛和深入地介入刑事诉讼，形成一体化的司法体制以有效惩罚犯罪”。
[16]（144）在这种体制下，侦、诉、审不同职能尽管由不同机关分工负责，但更讲究互相配合、协同作战，全面、深入地调查案情，了解事实真相，一切与犯罪有关的刑事司法活动都被纳入国家控制范畴，一旦进入诉讼领域国家便牢牢掌握了控制权和处分权，即使在自诉案件中自诉人撤诉也需经人民法院审查后方可准许。当前，我国正处于转型时期，改革开放和社会主义市场经济的不断发展，工业化、城镇化和经济结构调整的加速，社会组织形式、社会结构变革的加快，使我们面临着一系列亟待解决的突出矛盾和问题，人民内部矛盾凸现，刑事犯罪进入高发期。如何正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各方利益，有效平息矛盾纷争，遏制、预防和减少犯罪，最大限度地减少不和谐因素，成为政法机关为构建社会主义和谐而承担的“重大历史使命和政治责任”
[21]。在这一现实境况和政治语境下，一切有利于解决矛盾和纠纷、维护社会稳定的纠纷解决机制都被政法机关纳入决策视野并通过刑事政策等方式体现。由此，刑事和解作为解决未成年人犯罪引发的刑事纠纷的有效途径而获得“垂青”。
以法院系统为例。最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中指出，“以化解社会矛盾为切入点，以确保社会稳定为着力点”，“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制……拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度……”，其目的是“为了更好地贯彻党中央的战略部署，充分发挥人民法院的职能作用，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障”。随后，最高人民法院出台《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，将刑事和解的政治功能尽量放大。
这样，在司法一体化的权力关系格局下，各司法机关不但积极尝试并试图扩大刑事和解适用，同时，不少地区甚至由多个司法机关通过联合发布相关文件等形式共同推进这一实践，将其纳入司法权力的运作体系中。
[22]
（二）为什么存在路径分歧
同样是基于中国国情的实践，为什么未成年人刑事和解会有两种不同的运作方式呢？究其原因，既与司法组织体系的地方化特点有关，也与司法决策机关对多元价值的偏向有关。
1．司法组织体系的地方化
司法组织体系的地方化是造成未成年人刑事和解呈现专门与混合模式两种不同形态的根本原因。根据我国宪法和人民法院组织法、人民检察院组织法规定，一方面，地方法院受最高法院监督，下级法院受上级法院监督，地方检察院受最高检察院领导，下级检察院受人民检察院领导；另一方面又规定地方司法机关在组织结构上从属于地方权力机关，由地方权力机关产生并对其负责纳入地方政府机关体系。这种制度安排决定了地方司法系统隶属于地方的客观属性，地方司法系统的人、财、物大权都掌握在地方手中，呈现“地方化”色彩。
在地方政府主导的经费和人事管理体制约束下，虽然《未成年人保护法》第55条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件……根据需要设立专门机构或者指定专人办理”，法院、检察院和公安机关也专门出台相关规定明确办理未成年人刑事案件应当设立专门机构或由专人办理，
[23]但办理未成年人刑事案件专门化在不同机关、地区并没有同步发展，有的地区实现了专门化的少年司法，有的则与成年司法不分，并未真正建立专门化的审判机构及确定专门的审判人员。在法院和检察院之间，少年司法体系也呈现不均衡的发展态势，总体上，检察系统内部的少年司法体系建设落后于法院系统。由此对未成年刑事和解制度与实践产生的现实影响是，法院系统多倾向于专门模式，检察系统则不得不选择混合模式。
2．多元价值的抉择
如果说专门与混合形态是两种模式的表征区别，对未成年人刑事和解多元价值的不同倾向和偏重则是存在专门/教化模式与混合/补偿模式更深层次原因。有的司法决策机关倾向于未成年人保护，有的则更看重被害恢复与社会和谐。
以司法职能的专门化、专业化和司法结构的分化为表征的少年司法制度和恢复性司法是专门/教化模式的生存土壤。未成年人犯罪的特殊性决定了未成年人刑事司法不同于成年人刑事司法。首先，司法理念上，《未成年人保护法》第54条明确规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。在这一理念指导下，不管未成年人所犯罪行大小，都须坚持这一政策。也正是这一理念影响，刑事和解被纳入少年司法体系中。作为这一理念的体现，专门/教化模式的适用范围才超出了一般刑事和解的范围，突破轻罪限制，有些地区甚至以未成年人这一犯罪主体确定适用范围。其次，制度设计上，为了更好实现“教育、感化、挽救”的目标，国家要求司法机关内部设立专门职能部门或指定专人办理未成年人刑事案件。这个因素的存在，使得专门/教化模式的程序主持者与一般刑事和解主持者呈现多元化的特征不同，基本上由检察人员或法官主持。当然，专门/教化模式作为刑事和解的一种实践，并没有忽略被害人主体地位，实现补偿功能，但由于其为了或实现了与少年司法的契合，突出了两者的共同目标——对少年权利的特殊保护，凸显教化功能。以检察院相关规定为例：作为贯彻宽严相济刑事政策的中“宽”重要形式，《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确规定“对未成年人犯罪案件依法从宽处理”，使未成年人刑事和解在此背景下获得了正当性。
[24]《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》也将刑事和解作为涉嫌犯罪未成年人轻刑化、缓刑化或非罪化的重要途径，体现对未成年人的司法保护。
[25]
混合/补偿模式是现阶段未成年人刑事和解的基本模式。它体现了刑事和解的基本要素——以被害人利益为中心，同时注重加害恢复，在和解过程中，将被害人利益置于中心地位。在此背景下，未成年人犯罪仅作为可以适用刑事和解案件的一种类型，而没有或没必要给予更多的关注。同时结合转型时期我国刑事司法所面临的主要现状：大量的刑事案件尤其是轻微刑事案件主要由人民内部矛盾引发，附带民事诉讼执行难，被害人救助制度缺失，使得被害人的利益往往成为“法律白条”，得不到充分保障。这样的一种困境既是我国刑事和解产生的一个根本性因素
[26]，也决定了刑事和解中对被害人补偿功能的凸现和强化。实践中包括未成年人刑事案件在内的和解大都体现“物质补偿”为基本导向的特征，便是这一模式的真实写照。因此，不难想象“补偿”模式在这一背景下所获得的旺盛生命力。至于未成年人犯罪主体，尽管需要被关照，但在更加严峻的形势面前，能够给予的只能是刑事和解中对加害人所应给予的必要关照，而非特殊关怀。此外，混合/补偿模式的存在还跟刑事和解作为轻微刑事案件快速解决机制有关，如《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第四条就规定“当事人双方已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解的”轻微刑事案件“应当依法快速办理”，目的是为了“提高诉讼效率，节约司法资源”。重庆市检察院在召开有关《关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》新闻发布会时也指出刑事和解制度形成背景是“我国正处于刑事犯罪的高发期，大量的人民内部矛盾引发的轻微犯罪案件在刑事案件中占有相当大的比例”，刑事和解“有利于节省司法成本，提高诉讼效率能快速、合法、有效地解决大量轻微的刑事案件，使司法机关能够集中精力重点办理对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件”。
[17]在这一方针指导下，其关注焦点是轻微刑事案件，而非未成年人犯罪案件，很难要求其给予未成年人更多的关照。这也是这一模式将案件适用范围限于轻微刑事案件的一个重要因素。
四、未来展望与制度建构
（一）未来展望：国家主导
基于前面的分析，我们发现，一种制度的存在与未来的发展方向，不单受制度本身的影响，更重要的变量因素可能来自于制度发展所处的社会结构。从此角度，中国的基本国情在短期内不可能发生骤变，在今后相当长的一个时期内，国家权力在刑事和解中都将扮演极其重要的角色。但必须关注的是，随着市场经济的发展，孱弱的“社会”正在逐渐成长，并在与国家的分立、互动中获得了一定的话语权。体现在未成年人刑事和解领域，则表现为“社会”的参与并发挥了应有的作用，尤其在青少年的社区矫正方面，取得了很大成效，只不过这种作用的发挥还局限于一种协助作用，而无力与国家共享承担主导刑事和解的重任。可以预见，随着“社会”的不断成长并成熟，国家控制的垄断格局将被持续打破，但非一朝一夕之功。因此，一个基本的判断：中国未成年人刑事和解的发展方向应是由国家控制模式逐渐过渡到国家主导模式，即“国家主导下的社会参与”模式。
（二）制度建构
在“国家主导、社会参与”这一框架下，建构我国未成年人刑事和解制度可遵循如下思路：
首先，我国未成年人刑事和解制度必须在少年司法框架下建构。具体建议是：第一，应在科学论证的前提下出台具有全国普适性的未成年人刑事和解法，改变现在地方上各自为政，规则制度杂乱不一、屡有冲突的局面。第二，应明确未成年人刑事和解是一项对少年犯罪人权利的特殊保护机制，应当符合“教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。关注未成年人犯罪人本身的恢复，将其作为制度建构的出发点，逐步深化未成年人刑事和解所应具有的恢复性司法色彩。同时，必须关注被害人的利益。
其次，应当明确未成年人刑事和解领域国家的主导地位。在制度建构上，应当尽可能地发挥国家司法机关的影响力，对程序的启动、运作、结果的确认都应当赋予完善的权力，特别是对于检察机关主持下达成的和解协议应当赋予法律效力，而不应再绕路求助于人民调解组织。
最后，社会尤其是社区力量必须逐渐参与到刑事和解的过程当中。应当看到，我国正处于国家力量与社会力量二元对峙结构的初成期。社会力量的觉醒必将导致国家不可能垄断对未成年人刑事和解制度的影响，应充分挖掘社会/社区力量、为社区的参与创造条件。尤其在和解协议已经达成需要进一步履行的后续阶段，必须借助社区力量的督促作用，这可以借鉴目前社区矫正制度的发展经验。
【作者简介】
苏镜祥（1983—），男，福建人，四川大学法学院07级诉讼法学硕士研究生； 马静华（1970—），男，四川人，四川大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向诉讼法、司法制度。
【注释】
[①] 本课题系马静华副教授主持四川省社科基金规划项目“刑事和解：以未成年人保护为中心的研究”（项目编号SC07B037）最终成果之组成部分。
[②] 苏镜祥（1983—），男，福建人，四川大学法学院07级诉讼法学硕士研究生； 马静华（1970—），男，四川人，四川大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向诉讼法、司法制度。
[③] 由于制定/实施的主体具有同一性，制定/实施规范性文件的数量其实就是刑事和解项目的实施数量。下文中，笔者将根据不同的语境分别使用文件数量或项目数量这两个术语。
[④] 2008年数据主要截至2008年6月。
[⑤] 在56份规范性文件中，只有2件由政法委制定，公、检、法三机关共同实施。其余54项文件均由特定的司法机关制定并实施。
[⑥] 详见《2006年度最高人民检察院检察理论研究课题立项公告》，载最高人民检察院网站；《全国“刑事和解与和谐社会构建”研讨会在无锡召开》，载中国江苏网。
[⑦] 相关报道可参见胡峥：“‘刑事和解’有待立法破题”，载《民主与法制时报》2008年8月11日。
[⑧] 相关报道可参见禹志明：“湖南：开刑事和解先河 半年多373人受益”，载新华网。
[⑨] 此处指重庆市法院系统，而检察院系统与我们所说的专门/教化模式至少在案件适用范围上存在差异。详见徐勤：“三年以下刑事案件可私了”，载《重庆商报》2008年9月18日。
[⑩] 相关报道可参见雨田：“刑事和解：在司法实践中悄然破冰”，载《重庆法制报》2007年4月25日；吕锐、钟冠兴：“在未成年刑事审判重中探索刑事和解——广州中院判决陈子华等十三人故意伤害案”，载《人民法院报》2007年4月30日。
[11] 参见《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第5条，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第8条。
[12] 详见泰州市检察院、司法局《关于刑事和解“检调”对接工作的实施意见》。
[13] 详见无锡市公、检、法、司《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。
[14] 相关报道可参见刘鹏、朱薇：“重庆设立未成年人案件综合审判庭”， 载新华网；杨晓梅：“广州强化对未成年被告人的司法保护”， 载中青网；董启元：“为了‘污点少年’顺利回归 上海推行未成年人刑案和解制度”，载《民主与法制时报》2006年11月27日。
[15] 《太原市人民检察院办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定（试行）》第8条。
[16] 《四川省检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策的实施办法（试行）》第15条。
[17] 相关报道可参见“多年来崇文区法院附带民事判决执行率为零”，载《法制早报》2005 年8 月22 日；景田：“东莞法院：我们为什么探索‘刑事和解’”，载《民主与法制时报》2007年7月9日。
[18] 《太原市人民检察院办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定（试行）》第7条。
[19] 《四川省检察机关于贯彻落实宽严相济刑事司法政策的实施办法（试行）》第15条。
[20] 相关论述可参见郁建兴、吴宇：“中国民间组织的兴起与国家—社会关系理论的转型”，载《人文杂志》2003年第4期；李琳：“政策供给与社会转型——对1978年后中国社会发展的一种分析”，载中国博士学位论文全文数据库；翟桂萍：“公共空间的历史性建构：上海社区发展的政治学分析”，载中国博士学位论文数据库。
[21] 参见《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》。《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》皆有类似话语。
[22] 《关于在检查工作中贯彻宽严相济刑事司法政策性是司法政策的若干意见》规定“各级检察机关应当加强与公安机关、人民法院、司法行政机关等部门的联系与协调，建立经常性的协调配合工作机制，共同研究在刑事诉讼活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的具体工作措施，及时解决在贯彻宽严相济刑事司法政策中出现的问题”。
[23] 参见《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第6条，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第6条。
[24] 详见该《意见》第8、10、11、12条等。
[25] 详见该《规定》第21、31条等。
[26] 相关报道可参见景田：“东莞法院：我们为什么探索“刑事和解”，载《民主与法制时报》2007年7月9日。
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[15] 参见“刑事和解制度公布请市民提意见[N]. 山西青年报，2007年8月28日.
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年份
2002年
2003年
2004年
2005年
2006年
2007年
2008年 [1]
数量
1
1
4
3
11
30
6
( [1] 2008年数据主要截至2008年6月。)
在最高司法机关一级，最高人民检察院于2006年12月连续发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，规定了检察机关适用未成年人刑事和解制度的原则、程序和方式。此前，最高人民法院于2005年12月公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，重申“教育为主、惩罚为辅”的原则，规定符合刑法第七十二条第一款规定条件，同时“积极退赃或赔偿被害人经济损失的”未成年罪犯，应当宣告缓刑。虽然没有直接规定未成年人刑事和解制度，但通过对和解结果的合法性、有效性的确认，为未成年人刑事和解的制度实践提供了“准立法”层次的权威依据。 实践中，各地试点也积极展开。2006年1月至2007年7月，上海市各基层检察机关共在32件未成年人案件中运用刑事和解，涉及未成年犯罪嫌疑人41人。 [1] 2004年1月至2007年12月，浙江省检察机关已对500余名轻伤害案件嫌疑人在刑事和解基础上作出相对不起诉决定 [2]，其中当然包含未成年犯罪嫌疑人。无锡市检察机关开展刑事和解工作两年来，教育挽救未成年人41人。 [3] 2、地方特色显著 试点未成年人刑事和解制度的地域非常之广，如图-1显示，从发达的东部，到崛起的中部，再到相对不发达的西部，都有刑事和解制度和实践的展开，覆盖了我国大部分地区。 图1 我国实行未成年人刑事和解制度地理区域分布
尽管最高检察院和最高法院出台了相关文件，但总体上较抽象、原则，且不具有强制性，加上各地政治、经济、社会条件的差异及认识水平的不同，未成年人刑事和解制度的发展状况参差不齐，缺乏统一，体现了明显的地方化特征，主要以县、市两级为试点区域。如图-2所示，县、市两级地区的试点占了81%。只有9个省级政法机关制定了统一的文件，即使在这些地区，下级政法机关也可以根据实际情况出台相关规定。
图2 我国实行未成年人刑事和解制度行政区域分布
3．多样化的规范制定/实施主体与检察机关的突出作用
从现有情况看，未成年人刑事和解规范的制定主体一般就是实施主体。
[⑤]此方面呈现的主要特征是，制定/实施主体覆盖全部司法机关，检察机关作用较为突出。如表-2所示，56个未成年刑事和解项目中，有的由政法委制定，有的由公、检、法机关自行制定并实施，还有由公、检、法、司联合制定并实施。在多样化的制定/实施主体中，检察机关似乎最为积极。在全部项目中，检察机关自行制定并实施的有33个，联合其他司法机关制定并实施的有14个，共计47个，占全部项目的83．9%。
表2 相关主体制定未成年人刑事和解规范数量（单位：件）
制定主体
政法委
检察院
法院
公、检、法
公、检、法、司
检、司
公、检
文件数量
2
33
6
3
5
6
1
检察机关的主导作用很可能与两方面的因素有关：一是及时有效地解决未成年人轻罪案件的需要。这部分案件所占比例不低，但长期以来由于相对不起诉的适用条件较为严格，因而适用率较低。其后果是，难以避免犯罪“标签”的不利影响，妨碍其回归社会，且大量消耗了司法资源。二是与检察系统自上而下的学术动员与舆论宣传有关。从2006年开始，最高人民检察院就全力倡导研究检察环节的刑事和解制度，包括未成年人刑事和解制度。体现为课题研究和学术研讨会两方面。 [⑥] 4．试错机制的不断尝试 各地的探索，大都沿着“基层个别司法机关试点——上级司法机关推行——较大范围试点”的改革路线，采用“先行实践—建立制度——推动实践——完善制度”的试错机制。以湖南省各级检察机关未年人和解制度的试点为例。宁乡县检察院于2004年底在部分轻伤害案件中尝试开展刑事和解工作。探索实践两年后，于2006年出台了《关于办理轻伤案件适用法律若干问题的意见（试行）》。以此为蓝本，湖南省检察院于2006年10月出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，在全省检察机关试行刑事和解。以省院规定为依据，2008年3月，长沙市岳麓区检察院和区司法局联合出台《关于建立刑事和解与人民调解对接机制的实施办法（试行）》，探索借助人民调解力量推进刑事和解。 [4]上海市的刑事和解制度也是沿着这样路线发展的。 [⑦] 需要说明的是，各地改革试点机制并未严格区分成年人/未成年人刑事和解，但在实施中，相当比例的适用对象都是未成年人。因此，这种改革试点在性质上也可被视为未成年人刑事和解制度的探索。 （二）实践效果 从实践效果角度，已有的考察或相关报道相当有限。如缺乏当事人满意率等相关数据，对于其他效果的考察也不全面。尽管如此，基于有限的资料，我们亦能观察未成年人刑事和解运行效果的某些侧面。 1．协议的达成率和履行率 考察发现，进入和解程序的协议达成率和履行率通常较高，而一旦达成和解协议后，很少有当事人申诉、上访或反悔的情形。如，上海市杨浦区从2002年1月至2007年5月调解1094起轻伤害案件中，其中只有70件没有调解成功。在调解成功的1024起案件中，1020件都得到履行，只有4起反悔。上述案件中，有相当比例为未成年人犯罪案件。 [5]至2007年5月，广州市白云区检察院共促成35起案件的38名犯罪嫌疑人与35名被害人达成刑事和解协议，其中大多数嫌疑人为未成年人。和解协议达成后，无一名当事人申诉或上访，协议履行率达100%。 [6] 2．再犯率 再犯率是衡量未成年人刑事和解预防功能的技术性指标。在此方面，相关媒体报道显示，适用刑事和解的未成年人再犯率很低。从2006年1月至2007年7月，上海市基层检察系统适用刑事和解的41名未成年犯罪嫌疑人中，无一例再犯罪。 [7]然而，再犯的情形也实际存在。如成都市武侯区检察院办理的被告人谢某等5人抢劫案，谢某曾于2006年5月16日犯抢劫罪经刑事和解，被武侯区法院从轻判处有期徒刑一年，缓刑二年，同年9月24日又伙同他人持刀实施抢劫，重新走上犯罪道路。 [8] 3．回归社会的情况 未成年人回归社会的情况则反映了刑事和解对于促进社会和谐与发展的长远效益。经过刑事和解后的未成年人一般需要回到学校继续求学，或者顺利就业，以回归社会。这方面缺乏数据统计，个案报道则显示，刑事和解在促进未成年人回归社会方面确有作用。 [⑧] 二、司法权力控制下的运行模式 （一）模式分类 关于我国刑事和解模式，主要有两种观点：一是根据主持刑事和解的主体将其分为加害方—被害方自行和解模式、司法调解模式、人民调解委员会调解模式； [9]二是根据公、检、法机关在刑事和解中的作用划分为被动确认模式、主动促成模式和委托确认模式。 [10]此外，笔者根据实践中刑事和解发生阶段不同，还可将其分为立案阶段的和解、侦查阶段的和解、审查起诉阶段的和解、审判阶段的和解等等。大体上，未成年人刑事和解的运行机制也可按照上述标准进行分类。 相对于已有的理论分类，国家/社会分析框架可以为我们提供另一种认识路径。初步考察发现，在我国，未成年人刑事和解的基本模式既不是国家主导模式，也不是社会主导模式，而是国家控制模式。在这种模式下，司法机关不仅负责制定相关规范，且程序的启动、运行基本都由司法机关单向推进。某些情况下，社区虽然会参与（如委托人民调解），但非常有限：一方面，社区的参与仅仅发生在为数不多的情形下，并且完全取决于司法机关的主动邀请；另一方面，更重要的是，参与刑事和解的“社区”非国家/社会二元框架下的“社区”，不具有真正的自治性，相反却代表着最基层的政权。在此意义上，国家（司法）权力对我国未成年人刑事和解运行机制进行控制的范围与程度远远超过西方的国家主导模式。因此，只能在国家权力控制的框架内认识我国未成年人刑事和解运行机制的特征。 从权力运作技术——即程序的结构与功能——角度进行的分类更有助于深入认识我国未成年人刑事和解运行机制中的国家权力特点。根据未成年刑事和解程序中司法权力的组织形态特点，可以分为专门模式与混合模式。专门模式是指，和解程序仅适用于未成年人，并由专门机关或部门主持，以适应未成年人的身心特点；混合模式是指，和解程序不分对象（成年人和未成年人），主持机关并不具有专门性。根据未成年人刑事和解程序的功能特点，可划分为教化模式与补偿模式。教化模式以“教育、感化、挽救”未成年人为基本功能需求，而补偿模式以被害人利益为中心，通过赔偿被害人以恢复其所遭受的损失。如图-3所示，以程序结构为一端，以程序功能为另一端，未成年人刑事和解可以有四种理论模式：专门/补偿模式；专门/教化模式；混合/补偿模式；混合/教化模式。 图3 我国未成年人刑事和解模式的理想类型
尽管教化回归与被害补偿都是未成年人刑事和解的重要目标，但实践的观察发现，两者很难并重。一般而言，专门程序与教化回归相联系，而被害补偿是混合程序的主要功能。由此可以确定两种实际的模式，即专门/教化模式和混合/补偿模式。
（二）专门/教化模式
所谓专门/教化模式，乃基于未成年犯罪嫌疑人或被告人之身心特殊性，由专门的机关或人员主持和解程序，在功能上侧重于教化，以“教育、感化、挽救”未成年犯罪嫌疑人或被告人。实践中，不少地区如北京、上海、重庆、
[⑨]湖南、广东等地司法机关的和解程序都或多或少呈现了专门/教化模式特征。它们或者有专门性规范，或者在实践中已经形成比较制度化的做法。前者如上海市金山区司法局和区人民检察院联合制定了《关于办理未成年人刑事案件使用刑事和解程序的若干规定》，后者如北京东城法院推出未成年人轻微刑事案件和解制度、重庆市沙坪区法院少年审判庭的刑事和解制度、广州市对未成年人犯罪适用刑事和解等。
总体上，专门/教化模式具有以下特征：
1．程序主持机关（人员）的专门性
在专门/教化模式下，未成年人刑事和解程序由办理少年刑事案件的司法机关（人员）主持，充分体现了程序专门性特征。尤其体现在审判阶段，由少年法庭或专门法官主持和解程序。如，在重庆市沙坪区法院，未成年人刑事和解由专门的少年法庭的法官主持；在广州市法院系统，未成年人的刑事和解由负责少年刑事审判的法官主持。
[⑩]检察机关的未成年人和解程序虽然在主持主体的专门性程度有所不如，但也大多指定由专门人员负责处理。但无论是法官还是检察官，主持程序的人员都应熟悉未成年人身心发展特点，善于做未成年人思想教育工作。
[11]
2．程序目的/功能上的教化性
专门/教化模式未成年人刑事和解中，程序设计的目的主要是为了实现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊司法保护，使其回归社会。这在各地未成年人和解的制度与实践中均有体现。
在制度层面，不少地区司法机关制定的未成年人刑事和解的规范性文件大都以预防未成年人再犯罪、促使其回归社会为根本目标。如，湖南省检察院制定的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第1条明确制定本规定的目的是“为了维护社会稳定，预防未成年人犯罪，提高诉讼效率，构建社会主义和谐社会。”。上海市检察机关在未成年人案件中推行的刑事和解制度，其目的也是“加强对涉案未成年人的特殊司法保护，促使他们早日‘康复’。”
[11]北京市法院系统在未成年人刑事审判中探索刑事和解制度，则是“贯彻‘教育、感化、挽救’的方针和‘教育为主、惩罚为辅’的原则。”
[12]
在专门/教化模式下，未成年犯罪嫌疑人、被告人被视为特殊对象予以看待，和解程序的出发点与归宿都是为了使其更好地认罪悔过、重新回归社会，实现特殊预防的刑罚目的。与此同时，专门/教化模式并不排斥加害人对被害人的补偿，但赔偿损失的最终意义并不在于如何有效地保被害人的利益，而是借此教育加害人认识自己的过错，为减轻处罚创造条件。
3．适用范围的扩展性
我国目前的刑事和解实践一般将其适用范围限于轻微刑事案件（轻伤害案件），即可能判处三年以下有期徒刑刑罚的轻微刑事案件。而专门/教化模式的案件适用范围较宽，根据地区不同，主要有三类：其一是轻微刑事案件，但刑期超越了“三年”界限。如北京市东城区法院规定，未成年人刑事和解适用于“被告人为未成年人的、且宣告刑期为五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件”。
[13]其二是适用于罪行虽然重大，但主观恶性程度并非十分严重的案件。如泰州市检察院、市司法局联合发布的《关于刑事和解“检调”对接工作的实施意见》规定“对未成年人犯罪案件……除主观恶性大、社会危害严重的外，可适用该意见”。
[12]其三是只要属未成年人刑事案件就可适用刑事和解。如《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第四条就明确规定未成年人刑事案件适用刑事和解；无锡市公、检、法、司四机关联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》也规定，未成年人犯罪适用刑事和解，并未限制案件范围；
[13]上海、昆明、广州也有类似规定。
虽然实践中未成年人刑事和解主要适用于轻微刑事案件，但也较多地适用于较严重的刑事案件。如上海市检察机关在运用刑事和解处理的32 件未成年人案件中，案件种类不限轻微刑事案件，还涉及抢劫、故意伤害（致人重伤）等严重刑事案件，其中，抢劫案件有12起，所占比例高达37.5%。
[14]
在专门/教化模式下，未成年人刑事和解的适用范围之所以较广，应与其制度目的或功能设定有关。在某些后果较严重、依法应当判处较重刑罚的未成年人犯罪案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人主观恶性不深，如果排斥和解程序的适用，可能不利于特殊预防目的的实现，长远看，也不利于社会的稳定与和谐。故刑事和解实践中，司法机关对未成年人犯罪案件给予了特殊的对待。
4．和解教化过程的情景性
由于主持机关和人员的专门性，以及制度目的的教化性，专门/教化模式的展开显示了较强的情景性特征，不仅被害人与加害人之间，主持人与加害人之间也有很强的互动，从而全面强化了教化效果。实践中，不少个案的和解过程显见当事人之间、检察官与被告人之间的积极互动。其中，检察官通过“面对面”与“背对背”的斡旋、沟通、训导方式发挥的作用尤其突出。教化功能得到充分体现。
5．相关措施的配套性
实行专门/教化模式的地区，大多有相关措施与刑事和解相配套，以巩固刑事和解取得的效果，确保未成年犯罪嫌疑人、被告人或罪犯顺利回归社会。如重庆市和广州市在推行未成年人刑事和解同时实行社会调查制度，上海市则同时推行刑事污点限制公开制度。
[14]上述措施尽管在性质上并不属于刑事和解制度的组成，而属于少年司法体系的内容，但这正是专门/教化模式的特色所在，即将未成年人刑事和解制度纳入专门的少年司法体系范畴，通过与其他制度的相互配合、支持，促进未成年人刑事和解的专门化效果。
（三）混合/补偿模式
所谓混合/补偿模式，是指以被害人保护为中心，由司法机关在处理日常案件过程中，通过刑事和解的形式解决被害人补偿问题。与专门/教化模式比较，这种模式所保护的基本价值不是未成年人的身心特点，而是被害人利益，其基本特征也不再是程序的专门性和功能的教化性，而是程序的混合性与功能的补偿性。就表现形式而言，如果说专门/教化程序是属于少年司法的范畴，那么，混合/补偿模式则与普通司法无异。
作为一对理论分析的概念，混合/补偿模式与实践也并非完全对应。但我们仍然发现，安徽、浙江、四川、山西等地的一些司法机关所适用的刑事和解程序中，包含了混合/补偿模式的基本要素。具体特征表现为：
1．程序主持者的非专门性
程序主持者的非专门性指主持未成年人刑事和解程序的主体并非专门从事少年司法工作的部门或人员。实践中有两类主体：一类是非专门化的司法人员，即负责处理未成年人刑事和解的司法人员并不是专门的少年司法人员，其日常工作并不是专门处理未成年人的刑事案件。与专门/教化模式下的专门司法人员相比，非专门司法人员对未成年人身心特点的熟悉程度有所不足，处理案件的经验也有所不如。在混合/补偿模式下，主持人员大多属于此类。另一类是非司法人员，包括人民调解员或其他受托参与和解程序的人员。如太原市检察院规定，可以由人民调解组织或者其他单位调解达成刑事和解；
[15]四川省人民检察院规定，检察机关在和解程序中，可以提请司法行政机关进行人民调解。
[16]实践中，上海、浙江等地均出现由司法机关委托人民调解的情形，偶尔司法机关也会考虑案件的特殊情况邀请学校代表参与和解。
2．程序目的的补偿性
在中国式刑事和解的语境中，被害恢复是第一位的，而加害恢复是第二位的。这是因为，补偿被害人损失有利于化解被害人及其亲属对社会的不满，减少申诉、上访，从而有效地解决案件并促进社会的和谐。混合/补偿模式完全顺应了这种需要，从而与专门/教化模式有着根本的区别。如太原市检察院在发布刑事和解相关规定后解释称，“人民检察院在办理轻微刑事案件中适用刑事和解突出对被害人利益的保护，促进犯罪嫌疑人的悔过自新和回归社会，有利于体现以人为本的思想；修复受到破坏的社会关系，化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐，有利于构建社会主义和谐社会。”
[15]补偿优先的逻辑源于刑事附带民事判决执行率极其低下，于是，解决被害人的赔偿问题就成为普通刑事和解的首要目标。
[17]
3．案件适用范围的有限性
在混合/补偿模式下，未成年人刑事和解制度的案件适用范围与成年人刑事和解制度一致，都体现为“轻微刑事案件”，即“最高刑期为三年以下或者可能判处三年以下刑罚”的案件。如太原市人民检察院规定，“刑事和解适用于符合下列情形之一的轻微刑事案件：……（三）犯罪嫌疑人系未成年人、老年人或在校学生的。”
[18]四川省人民检察院规定，“刑事和解的案件限于刑法规定告诉才处理的犯罪，或刑法分则第四章、第五章规定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪，不属于严重危害社会秩序和国家利益的犯罪，以及交通肇事等最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的轻微刑事案件。”
[19]在此，未成年人犯罪也包含其中，未与成年犯罪主体相区分。此外，安徽、浙江、山东等省均有类似规定。可见，在案件的适用范围上，混合/补偿模式一般将其限定在轻微刑事案件，未成年人刑事案件只是其中的一种类型。
4．和解过程的功利性
相对于专门/教化模式，混合/补偿模式的和解程序单调，基本围绕如何补偿这一主题进行。和解过程的基本脉络大致是：经主持人员居中协调，犯罪嫌疑人及其亲属同意补偿，被害人及其亲属同意从轻、减轻或免除处罚，司法机关据此作出处理。当和解是针对未成年人进行时，他不会享受到专门/教化模式下的特殊待遇。只要作出补偿，无论其是否真诚悔罪，司法机关基本都会考虑对未成年犯罪嫌疑人、被告人从轻处理。可见，无论是从当事人还是司法机关角度，该模式的和解过程都具有很强的功利性。
三、模式解读
（一）为什么由国家控制
尽管存在两种不同运作模式，但考察发现，两种不同模式均以国家控制为原动力。从未成年人刑事和解制度的建立到实践，从和解程序的启动、展开直至和解结果的确认，司法机关都发挥了控制性作用。在此，制度与实践均呈现国家权力“独领风骚”的一元化特征。导致这种特征的因素是什么呢？是否必然？为此，需要考察司法权力控制模式赖以生存的“本土资源”。
1．根源：国家与社会之强/弱关系
在中国，随着改革开放后经济领域的市场化，催生了社会领域的自治化需求。传统的国家与社会的关系处于渐进式瓦解和建构中，社会得到了很大的发展，但是远未强大到可以与国家相抗衡或者在需要国家与社会共同参与的公共事务中发挥主导作用的程度。至少在当下，两者关系还没有发生实质性变化，国家与社会的分立依然未完成，国家的主导作用照旧，且在基层政权的社会控制力度方面还有强化趋势。在此背景下，“强国家、弱社会”的局面得以延续。一方面，国家垄断或控制了大部分的社会资源，政府强势、政府控制的政治经济模式作为传统得到延续并在新的社会历史条件下获得正当性和合法性，导致政府在做出和推行社会政策时掌握强势主动权而呈现典型的国家中心主义特征。另一方面，社会的力量依然弱小且在与国家分立的过程中体现很强的“官方”色彩。
[20]在（未成年人）刑事和解领域，国家与社会的强/弱关系表现为国家在刑事和解政策的制定、执行、评估领域都掌握了强势的主动权，混合/补偿模式中人民调解的有限介入在很大程度上也是作为基层政权的协助者发挥作用的，并非代表真正意义的社区。
2、司法权力控制：司法权力一体化之传统与现实
更进一步，未成年人刑事和解实践为何不是审判机关的独有权力，而是公、检、法机关均可进行，甚至协作实施？从司法机关权力配置角度，可归因于司法权力一体化之传统与现实。所谓司法一体化是“在把刑事诉讼作为国家维护统治阶级的根本利益而展开的追究、惩罚犯罪活动的前提下，主张国家机关广泛和深入地介入刑事诉讼，形成一体化的司法体制以有效惩罚犯罪”。
[16]（144）在这种体制下，侦、诉、审不同职能尽管由不同机关分工负责，但更讲究互相配合、协同作战，全面、深入地调查案情，了解事实真相，一切与犯罪有关的刑事司法活动都被纳入国家控制范畴，一旦进入诉讼领域国家便牢牢掌握了控制权和处分权，即使在自诉案件中自诉人撤诉也需经人民法院审查后方可准许。当前，我国正处于转型时期，改革开放和社会主义市场经济的不断发展，工业化、城镇化和经济结构调整的加速，社会组织形式、社会结构变革的加快，使我们面临着一系列亟待解决的突出矛盾和问题，人民内部矛盾凸现，刑事犯罪进入高发期。如何正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各方利益，有效平息矛盾纷争，遏制、预防和减少犯罪，最大限度地减少不和谐因素，成为政法机关为构建社会主义和谐而承担的“重大历史使命和政治责任”
[21]。在这一现实境况和政治语境下，一切有利于解决矛盾和纠纷、维护社会稳定的纠纷解决机制都被政法机关纳入决策视野并通过刑事政策等方式体现。由此，刑事和解作为解决未成年人犯罪引发的刑事纠纷的有效途径而获得“垂青”。
以法院系统为例。最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中指出，“以化解社会矛盾为切入点，以确保社会稳定为着力点”，“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制……拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度……”，其目的是“为了更好地贯彻党中央的战略部署，充分发挥人民法院的职能作用，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障”。随后，最高人民法院出台《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，将刑事和解的政治功能尽量放大。
这样，在司法一体化的权力关系格局下，各司法机关不但积极尝试并试图扩大刑事和解适用，同时，不少地区甚至由多个司法机关通过联合发布相关文件等形式共同推进这一实践，将其纳入司法权力的运作体系中。
[22]
（二）为什么存在路径分歧
同样是基于中国国情的实践，为什么未成年人刑事和解会有两种不同的运作方式呢？究其原因，既与司法组织体系的地方化特点有关，也与司法决策机关对多元价值的偏向有关。
1．司法组织体系的地方化
司法组织体系的地方化是造成未成年人刑事和解呈现专门与混合模式两种不同形态的根本原因。根据我国宪法和人民法院组织法、人民检察院组织法规定，一方面，地方法院受最高法院监督，下级法院受上级法院监督，地方检察院受最高检察院领导，下级检察院受人民检察院领导；另一方面又规定地方司法机关在组织结构上从属于地方权力机关，由地方权力机关产生并对其负责纳入地方政府机关体系。这种制度安排决定了地方司法系统隶属于地方的客观属性，地方司法系统的人、财、物大权都掌握在地方手中，呈现“地方化”色彩。
在地方政府主导的经费和人事管理体制约束下，虽然《未成年人保护法》第55条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件……根据需要设立专门机构或者指定专人办理”，法院、检察院和公安机关也专门出台相关规定明确办理未成年人刑事案件应当设立专门机构或由专人办理，
[23]但办理未成年人刑事案件专门化在不同机关、地区并没有同步发展，有的地区实现了专门化的少年司法，有的则与成年司法不分，并未真正建立专门化的审判机构及确定专门的审判人员。在法院和检察院之间，少年司法体系也呈现不均衡的发展态势，总体上，检察系统内部的少年司法体系建设落后于法院系统。由此对未成年刑事和解制度与实践产生的现实影响是，法院系统多倾向于专门模式，检察系统则不得不选择混合模式。
2．多元价值的抉择
如果说专门与混合形态是两种模式的表征区别，对未成年人刑事和解多元价值的不同倾向和偏重则是存在专门/教化模式与混合/补偿模式更深层次原因。有的司法决策机关倾向于未成年人保护，有的则更看重被害恢复与社会和谐。
以司法职能的专门化、专业化和司法结构的分化为表征的少年司法制度和恢复性司法是专门/教化模式的生存土壤。未成年人犯罪的特殊性决定了未成年人刑事司法不同于成年人刑事司法。首先，司法理念上，《未成年人保护法》第54条明确规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。在这一理念指导下，不管未成年人所犯罪行大小，都须坚持这一政策。也正是这一理念影响，刑事和解被纳入少年司法体系中。作为这一理念的体现，专门/教化模式的适用范围才超出了一般刑事和解的范围，突破轻罪限制，有些地区甚至以未成年人这一犯罪主体确定适用范围。其次，制度设计上，为了更好实现“教育、感化、挽救”的目标，国家要求司法机关内部设立专门职能部门或指定专人办理未成年人刑事案件。这个因素的存在，使得专门/教化模式的程序主持者与一般刑事和解主持者呈现多元化的特征不同，基本上由检察人员或法官主持。当然，专门/教化模式作为刑事和解的一种实践，并没有忽略被害人主体地位，实现补偿功能，但由于其为了或实现了与少年司法的契合，突出了两者的共同目标——对少年权利的特殊保护，凸显教化功能。以检察院相关规定为例：作为贯彻宽严相济刑事政策的中“宽”重要形式，《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确规定“对未成年人犯罪案件依法从宽处理”，使未成年人刑事和解在此背景下获得了正当性。
[24]《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》也将刑事和解作为涉嫌犯罪未成年人轻刑化、缓刑化或非罪化的重要途径，体现对未成年人的司法保护。
[25]
混合/补偿模式是现阶段未成年人刑事和解的基本模式。它体现了刑事和解的基本要素——以被害人利益为中心，同时注重加害恢复，在和解过程中，将被害人利益置于中心地位。在此背景下，未成年人犯罪仅作为可以适用刑事和解案件的一种类型，而没有或没必要给予更多的关注。同时结合转型时期我国刑事司法所面临的主要现状：大量的刑事案件尤其是轻微刑事案件主要由人民内部矛盾引发，附带民事诉讼执行难，被害人救助制度缺失，使得被害人的利益往往成为“法律白条”，得不到充分保障。这样的一种困境既是我国刑事和解产生的一个根本性因素
[26]，也决定了刑事和解中对被害人补偿功能的凸现和强化。实践中包括未成年人刑事案件在内的和解大都体现“物质补偿”为基本导向的特征，便是这一模式的真实写照。因此，不难想象“补偿”模式在这一背景下所获得的旺盛生命力。至于未成年人犯罪主体，尽管需要被关照，但在更加严峻的形势面前，能够给予的只能是刑事和解中对加害人所应给予的必要关照，而非特殊关怀。此外，混合/补偿模式的存在还跟刑事和解作为轻微刑事案件快速解决机制有关，如《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第四条就规定“当事人双方已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解的”轻微刑事案件“应当依法快速办理”，目的是为了“提高诉讼效率，节约司法资源”。重庆市检察院在召开有关《关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》新闻发布会时也指出刑事和解制度形成背景是“我国正处于刑事犯罪的高发期，大量的人民内部矛盾引发的轻微犯罪案件在刑事案件中占有相当大的比例”，刑事和解“有利于节省司法成本，提高诉讼效率能快速、合法、有效地解决大量轻微的刑事案件，使司法机关能够集中精力重点办理对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件”。
[17]在这一方针指导下，其关注焦点是轻微刑事案件，而非未成年人犯罪案件，很难要求其给予未成年人更多的关照。这也是这一模式将案件适用范围限于轻微刑事案件的一个重要因素。
四、未来展望与制度建构
（一）未来展望：国家主导
基于前面的分析，我们发现，一种制度的存在与未来的发展方向，不单受制度本身的影响，更重要的变量因素可能来自于制度发展所处的社会结构。从此角度，中国的基本国情在短期内不可能发生骤变，在今后相当长的一个时期内，国家权力在刑事和解中都将扮演极其重要的角色。但必须关注的是，随着市场经济的发展，孱弱的“社会”正在逐渐成长，并在与国家的分立、互动中获得了一定的话语权。体现在未成年人刑事和解领域，则表现为“社会”的参与并发挥了应有的作用，尤其在青少年的社区矫正方面，取得了很大成效，只不过这种作用的发挥还局限于一种协助作用，而无力与国家共享承担主导刑事和解的重任。可以预见，随着“社会”的不断成长并成熟，国家控制的垄断格局将被持续打破，但非一朝一夕之功。因此，一个基本的判断：中国未成年人刑事和解的发展方向应是由国家控制模式逐渐过渡到国家主导模式，即“国家主导下的社会参与”模式。
（二）制度建构
在“国家主导、社会参与”这一框架下，建构我国未成年人刑事和解制度可遵循如下思路：
首先，我国未成年人刑事和解制度必须在少年司法框架下建构。具体建议是：第一，应在科学论证的前提下出台具有全国普适性的未成年人刑事和解法，改变现在地方上各自为政，规则制度杂乱不一、屡有冲突的局面。第二，应明确未成年人刑事和解是一项对少年犯罪人权利的特殊保护机制，应当符合“教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。关注未成年人犯罪人本身的恢复，将其作为制度建构的出发点，逐步深化未成年人刑事和解所应具有的恢复性司法色彩。同时，必须关注被害人的利益。
其次，应当明确未成年人刑事和解领域国家的主导地位。在制度建构上，应当尽可能地发挥国家司法机关的影响力，对程序的启动、运作、结果的确认都应当赋予完善的权力，特别是对于检察机关主持下达成的和解协议应当赋予法律效力，而不应再绕路求助于人民调解组织。
最后，社会尤其是社区力量必须逐渐参与到刑事和解的过程当中。应当看到，我国正处于国家力量与社会力量二元对峙结构的初成期。社会力量的觉醒必将导致国家不可能垄断对未成年人刑事和解制度的影响，应充分挖掘社会/社区力量、为社区的参与创造条件。尤其在和解协议已经达成需要进一步履行的后续阶段，必须借助社区力量的督促作用，这可以借鉴目前社区矫正制度的发展经验。
【作者简介】
苏镜祥（1983—），男，福建人，四川大学法学院07级诉讼法学硕士研究生； 马静华（1970—），男，四川人，四川大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向诉讼法、司法制度。
【注释】
[①] 本课题系马静华副教授主持四川省社科基金规划项目“刑事和解：以未成年人保护为中心的研究”（项目编号SC07B037）最终成果之组成部分。
[②] 苏镜祥（1983—），男，福建人，四川大学法学院07级诉讼法学硕士研究生； 马静华（1970—），男，四川人，四川大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向诉讼法、司法制度。
[③] 由于制定/实施的主体具有同一性，制定/实施规范性文件的数量其实就是刑事和解项目的实施数量。下文中，笔者将根据不同的语境分别使用文件数量或项目数量这两个术语。
[④] 2008年数据主要截至2008年6月。
[⑤] 在56份规范性文件中，只有2件由政法委制定，公、检、法三机关共同实施。其余54项文件均由特定的司法机关制定并实施。
[⑥] 详见《2006年度最高人民检察院检察理论研究课题立项公告》，载最高人民检察院网站；《全国“刑事和解与和谐社会构建”研讨会在无锡召开》，载中国江苏网。
[⑦] 相关报道可参见胡峥：“‘刑事和解’有待立法破题”，载《民主与法制时报》2008年8月11日。
[⑧] 相关报道可参见禹志明：“湖南：开刑事和解先河 半年多373人受益”，载新华网。
[⑨] 此处指重庆市法院系统，而检察院系统与我们所说的专门/教化模式至少在案件适用范围上存在差异。详见徐勤：“三年以下刑事案件可私了”，载《重庆商报》2008年9月18日。
[⑩] 相关报道可参见雨田：“刑事和解：在司法实践中悄然破冰”，载《重庆法制报》2007年4月25日；吕锐、钟冠兴：“在未成年刑事审判重中探索刑事和解——广州中院判决陈子华等十三人故意伤害案”，载《人民法院报》2007年4月30日。
[11] 参见《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第5条，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第8条。
[12] 详见泰州市检察院、司法局《关于刑事和解“检调”对接工作的实施意见》。
[13] 详见无锡市公、检、法、司《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。
[14] 相关报道可参见刘鹏、朱薇：“重庆设立未成年人案件综合审判庭”， 载新华网；杨晓梅：“广州强化对未成年被告人的司法保护”， 载中青网；董启元：“为了‘污点少年’顺利回归 上海推行未成年人刑案和解制度”，载《民主与法制时报》2006年11月27日。
[15] 《太原市人民检察院办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定（试行）》第8条。
[16] 《四川省检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策的实施办法（试行）》第15条。
[17] 相关报道可参见“多年来崇文区法院附带民事判决执行率为零”，载《法制早报》2005 年8 月22 日；景田：“东莞法院：我们为什么探索‘刑事和解’”，载《民主与法制时报》2007年7月9日。
[18] 《太原市人民检察院办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定（试行）》第7条。
[19] 《四川省检察机关于贯彻落实宽严相济刑事司法政策的实施办法（试行）》第15条。
[20] 相关论述可参见郁建兴、吴宇：“中国民间组织的兴起与国家—社会关系理论的转型”，载《人文杂志》2003年第4期；李琳：“政策供给与社会转型——对1978年后中国社会发展的一种分析”，载中国博士学位论文全文数据库；翟桂萍：“公共空间的历史性建构：上海社区发展的政治学分析”，载中国博士学位论文数据库。
[21] 参见《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》。《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》皆有类似话语。
[22] 《关于在检查工作中贯彻宽严相济刑事司法政策性是司法政策的若干意见》规定“各级检察机关应当加强与公安机关、人民法院、司法行政机关等部门的联系与协调，建立经常性的协调配合工作机制，共同研究在刑事诉讼活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的具体工作措施，及时解决在贯彻宽严相济刑事司法政策中出现的问题”。
[23] 参见《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第6条，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第6条。
[24] 详见该《意见》第8、10、11、12条等。
[25] 详见该《规定》第21、31条等。
[26] 相关报道可参见景田：“东莞法院：我们为什么探索“刑事和解”，载《民主与法制时报》2007年7月9日。
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[15] 参见“刑事和解制度公布请市民提意见[N]. 山西青年报，2007年8月28日.
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[17] 渝检宣.重庆市人民检察院与市司法局联合召开刑事和解与人民调解相衔接工作机制新闻发布会［DB/OL］http：//www.cq.jcy.gov.cn/classview.asp？id=8522&classid=2
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