三．理性评析：违法性认识并非故意成立要件



1．违法性认识在德日刑法中的提倡与发达不是偶然的，而是与其犯罪论体系及法律文化传统密切相关。在大陆法系刑法中，违法性是继构成要件符合性之后的决定犯罪成立的第二个要件，具有连接构成要件符合性与有责性的承前启后作用，是构成犯罪的核心。正是由于其在犯罪论体系中的突出地位，故而学者们对违法性问题的研究深入而透彻。而自费尔巴哈提出违法性认识是故意的要素并被规范责任论采纳以来，近200年来关于违法性认识问题之争从未止息，至今未有定论。可以说违法性和违法性认识在大陆法系国家是一个耳熟能详的规范概念，这是违法性认识在大陆法系国家犯罪论体系中地位的国民观念基础。同时，违法性认识在大陆法系刑法中地位的确立与德日国家社会的发展、国民素质的提高、法制的现代化有密切关系。[1]正如日本学者大塚仁教授所指出的；日本“今日的社会是法律的社会，脱离法律就不能经营社会生活。法律知识普及的程度已经极为深广，即使是没有特别学习法律学的一般国民，至少在其生活领域里也有相当的法律知识。而且，由于通信的发达，一旦制定了新的取缔法规，不仅是该法规的存在，连其内容概要，也容易使国民周知。特别是对某业务活动进行规制的取缔法规，要使进行该专业活动的人有必要的了解[2]。即便如此，德日刑法中对违法性认识问题的处理的仍采取了非常谨慎的态度，在学说、立法及判例上一般并不认为违法性错误一概阻却故意的成立，而仅承认其在特定情况下影响责任。反观中国，虽然自清末法律改革以来的法律体制与大陆法系相接近，新中国成立后又全面学习前苏联刑法，而前苏联刑法是在学习、借鉴德日刑法的基础上发展起来的，因此中国刑法与大陆法系刑法具有某种亲缘性。但在犯罪构成体系上，中国刑法理论与大陆法系刑法理论则相去甚远。我国有学者曾对当今世界各国的犯罪构成体系进行过比较研究，认为大陆刑法是递进式的犯罪构成体系，英美刑法是双层次犯罪构成体系，而以前苏联和我国为代表的则是藕合式的犯罪构成体系[3]。每种犯罪构成体系都有其固定的模式与术语，同一术语在不同犯罪构成体系中可能拥有完全不同的作用与意义。相对于我国的犯罪构成体系来说，违法性认识的概念从大陆法系刑法理论中“移植”过来不过20余年的时间，学者们对其研究的深度和广度都还有待加强和拓展，加之我国所奉行的刑事政策、国民的总体素质、文化水平和法律意识都与德日等发达国家存有较大的差距，因此，其要完全融入我国的犯罪构成体系中并深入人心还缺乏必要的观念与人文基础。与此相反，社会危害性、社会危害性认识却是我国刑法中较为成熟的规范概念。它们不但是刑法理论、刑事立法和刑事司法中基础概念，就是一般国民对其含义也都基本了解。虽然有学者从不同的角度对这两个概念提出了种种诘难，并力图用一个相关的概念来取代他们，但目前看来，这种努力的效果尚不明显。因此，在我国犯罪构成体系中，违法性认识暂时还难以取得象在大陆法系刑法中那样显赫的地位，更不用说在犯罪故意的内容中取“社会危害性认识”而代之了。

2．我国刑法理论的通说认为，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的心理态度。故意的结构包括两部分，一是认识因素，一是意志因素。关于故意中认识因素的内容，1997年新刑法有明确的规定，即：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生……。”据此我们认为，我国刑法中故意的认识内容包括两部分：一是对与行为有关的事实的认识，主要包括行为人对自己行为的内容、性质（自然或物理性质）、结果及行为与结果之间因果关系的认识；二是对行为的性质即行为人对自己的行为对社会有害性的一种认识。认识行为事实是认识行为性质的前提，没有对行为事实的认识，就不可能认识行为的危害性；对行为性质的认识是行为人在认识行为事实的基础上对自己行为属性的一种规范性价值判断，它是对行为人进行责任非难的认识根据。没有对行为危害的认识，就不能构成故意的认识内容。因此，从现行刑法理论和刑事立法的角度看，故意的认识内容是社会危害性认识而不是违法性认识。这一点，就是主张违法性认识是故意的必要要件的学者自己也是承认的：“刑法规定明显是以社会危害性认识作为规范认识内容，而不是违法性认识。”但该论者又解释说：“提出违法性认识的问题，即是从理论角度对刑事立法及其理论根据进行新的认识和评价，不能以是否符合现行立法规定来裁判理论观点上的是非，不应将理论刑法学贬低到注释刑法学的层次上去研究。”[4]这里我们暂且不去讨论理论刑法学与注释刑法学的层次孰高孰低的问题，单就违法性认识是否故意的成立要件而言，如果脱离了现行实定法的规定，我们还有什么其他标准来为该问题的论证设定一个共同的基础呢？因为犯罪构成不仅仅是一个理论命题，更是一种法律规定。事实上，我国刑法学界已经基本形成共识：犯罪构成本身如果不被视为规范的、法定的，而被视为抽象的、属于范畴或概念的东西，犯罪构成及其构成要件，将会成为无法把握，毫无根据，毫无约束的东西。[5]作为犯罪构成主观要件的故意，其内容当然具备法定性，对其解释也不能脱离现行刑法的规定。我们注意到，日本学者在阐述自己在违法性认识问题上的立场时，无不使自己的解释尽量符合日本刑法第38条第3款的规定，[6]也从一个侧面证明了现行刑法规定对刑法解释的限制。

3．我国犯罪构成理论根据是否为每一种犯罪成立所必需为标准，将犯罪构成要件分为必要要件和选择要件。所谓必要要件是指每一种犯罪构成所必需的、不可缺少的要件；选择要件是指不是每一种犯罪构成所必须具有的，而只是一部分犯罪构成所必须具有的、不可缺少的要件。[7]如我们说危害行为是一切犯罪构成的必要要件，这就意味着它对所有的犯罪构成都具有绝对的决定性意义，缺少危害行为，任何犯罪都无从成立；而行为时间是犯罪构成的选择要件，它只对某些犯罪构成具有决定意义，而对其它犯罪来说，其对犯罪构成没有影响，在认定犯罪是否成立时不需要对其进行特别的考察。据此我们认为，犯罪构成的必要要件应具备两个特征：第一，它是每个犯罪构成所必不可少的，没有它，犯罪便不能成立；第二，在任一犯罪构成中都必须对其进行全面、详细的调查和确认。故意作为故意犯罪构成中主观方面的必要要件是没有争议的，而违法性认识要具备故意构成的必要要件的属性，它也必须具有上述两个特征：即第一，每一种犯罪故意的成立都必须具备违法性认识，否则，犯罪故意便不能成立；第二，对任一犯罪故意的确认，都必须对其进行全面的考察和证明。违法性认识在我国的犯罪构成体系中并不具备这种属性。因为一方面，一些传统犯罪如故意杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸等，其故意的成立只需行为人具有社会危害性认识即可，行为人没有违法性认识，并不影响故意的成立；另一方面，按照违法性认识必要说的观点：“也许只有在个别或特殊情形下，才需要判断违法性认识的有无问题，因为在很多情况下，只要行为人有对刑法所规定的行为事实的认识，就可以推定他具有违法性认识。”[8]问题在于，对于行为人是否具有社会危害性认识的判断，有一个规范的标准，那就是刑事责任能力。刑事责任能力中的辨认能力，就是指行为人对自己行为的意义、性质、后果的分辨认识能力。一个具备刑事责任能力的行为人，在认识了犯罪构成事实的情况下，我们完全可以确定他认识了行为的社会危害性，因为这是一个人具备刑事责任能力的题中之义。但对于行为人是否具有违法性认识的判断，却缺乏一个规范的标准。一个具备刑事责任能力的行为人，在认识了犯罪构成事实的情况下，却未必能够认识到行为的违法性，即使认识到行为的社会危害性，也不能必然地得出行为人具有违法性认识的结论，特别是在法定犯或行政犯的情况下。持必要说观点的学者一方面认为违法性认识是故意的必备条件，却只能依靠推定来证明其存在，同时还认为在大多数情况下对违法性认识不需要进行特别的判断，这与犯罪构成必要要件的特征是矛盾的。因此，我们认为“违法性认识是犯罪故意的必备条件”及“在一切场合，只要涉及到犯罪的成立问题，就无例外地要求行为人具有违法性认识”的观点在逻辑上是矛盾的，因而不能成立。

4．在犯罪故意中引入违法性认识而排除社会危害性认识，必将在我国刑法理论和刑事立法中引发一系列多米诺效应式的混乱。社会危害性一词作为我国刑法学的基础概念，不但是整个刑法理论的根基，也是刑事立法和刑事司法的基础观念。违法性概念的引入，不但涉及到犯罪故意概念的变化，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论大裂变，毫不夸张地说，这将意味着传统刑法理论大厦的崩溃，现行刑法典也不得不因此而作休克式的修改。“当我们要否定一种既成的理论，并试图创造一种新的理论取而代之的时候，首先要考虑新创造的理论是否比原来的理论更合理、更定善，只有当新创造的理论比原来的理论更合理、更定善的时候，这种否定和创造才是有意义的。”[9]持“必要说”观点的学者虽然力图否定通说的观点，但仅仅只是概念层面上的比较、诠释与论证，并没有建立起与之相适应的合理的理论体系，更不用说在刑事司法实践中证明其合理性了，因而这种否定与创造是无法令人接受的，此其一。其二，如前所述，将违法性认识作为故意的必备要件，必然涉及到在具体案件中对其进行认定的问题。如果坚持将违法性认识纳入犯罪故意之中，那么按照我国刑事诉讼的法定程序与证明规则，公诉机关要证明被告人的犯罪故意，必须证明其存在违法性认识，而不论被告人是否以缺乏违法性认识作为自己没有犯罪故意的辩护理由。因为代表国家指控犯罪、证明犯罪是公诉机关的法定职责，对违法性认识的证明也是其证明被告人具备犯罪故意的关键环节。如果像“必要说”的学者主张的那样在大多数情况下进行“推定”，即先想当然地认为被告人有违法性认识，如果对方不提出反对意见，则认定被告人存有犯罪故意。这实际上是一种“有罪推定”，完全违背了我国刑事诉讼法确立的“无罪推定”原则。与民事诉讼中“谁主张谁举证”的证明规则不同，我国刑事诉讼中公诉案件的证明责任由公诉机关承担，而公诉机关如果不是靠推定而是从正面证明被告人存在违法性认识是非常困难的。当公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时，审判机关只能宣告被告人无罪。果真如此，司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意，从而逃脱刑法制裁。从这个意义上说，“必要说”实际上提高了我国犯罪构成的规格，大大缩小了犯罪圈，不仅与我国现行的刑事政策相悖离，最终也将使我国刑法打击犯罪、保护人民的职能将无法到有效的发挥。对于这一点，想必是持“必可说”观点的学者也是不愿看到的。



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[1] 参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的必备要件》，《法律科学》1997年第3期。

[2] 参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第222-223页。

[3] 参见陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，《法制与社会发展》2000年第3期。

[4] 参见贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，《法律科学》1997年第3期。

[5] 参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年11月版，第106页。

[6] 日本刑法第38条第3款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚。”参见徐久生、庄敬华译：《日本刑法典》，法律出版社1998年9月版，第20页。日本学者对比作了种种符合自己观点的解释，详细内容可参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年3月版，第252-253页。

[7] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年7月版，第90页。

[8] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月，第227页。

[9] 参见高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年12月版，第458页，

谢望原 柳忠卫