传统犯罪构成理论是以四要件为框架的闭合式犯罪构成理论，现在学者们论述较多的是以德日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，它由该当性、违法性、有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。其中的违法性理论无疑是人们关注较多的，关于违法性的实质概念、关于违法性的功能价值，从行为无价值论到结果无价值论学界都做了较多解释，然而这些又必须置于比较法的视野下加以阐释。
一、违法性概念

（一）德日刑法理论中的违法性

在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文字面含义是“违反法的”，它的一般法律含义是“对抗法制度的行为”所具有的性质。

在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律（自然法、习惯法）对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

（二）英美刑法理论中的违法性

德文“法”这个概念，就是指英文中以“错误”为词意的一些词，例如“不正当的”，“过错”，“不道德行为”等。在英文的法律词汇中，“错误”或者“不正当的” 的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“错误”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据。从基本意思上说，“错误”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。

（三）我国刑法理论中的“违法性”

在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典在1979年《刑法典》通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。

二、违法性的价值

对违法性概念的体系性价值进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。违法性在各国刑法理论体系中的位置是不同的，因而，违法性的价值也存在差异。

（一）我国刑法理论中的违法性价值

我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。

（二）英美刑法理论中的违法性价值

在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性（更准确地说是行为所具有的错误性），用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅助性说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。

（三）德日刑法理论的违法性价值

在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性（也被日本学者翻译为行为构成该当性）之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。

江西省泰和县人民法院 周兰彬