本文的基本观点是：在现代刑法理论中，存在（二元的）行为无价值论和结果无价值论的学派对立。在行为无价值论的基本理论构架内思考违法性评价基准问题，不仅在理论上能够自洽，而且充分吸收了法益侵害原理的合理之处，紧扣当前中国社会的现实，因而具有合理性。在当代以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论而非结果无价值论为核心来建构，从而实现刑罚积极的一般预防功能，维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同，实现刑法的价值。
一、违法性判断的对象基准
按照实质的违法论中的结果无价值论，违法性是指某种事实、状态被法给予否定性评价。如果某种行为造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危险，就可以肯定其具有违法性。违法评价的对象基准是广义的、客观存在的结果（法益侵害后果或者危险），该评价只是对一定的事态或者结果在法律上做出判断，与侵害事实是否由人所引起无关，人的行为或者物的行为，都是违法评价对象。[1]至于行为者的行为样态是什么，其对于可能发生的法益侵害事实是否知晓，这些都对行为的违法或者适法毫无影响。
与结果无价值论存在明显差异的是行为无价值论。由于将违法性仅仅界定为规范违反的观点存在很多不足，所以，一元的行为无价值论受到广泛批评。在今天，得到很多学者所赞同的是二元的行为无价值论。本文所讨论的行为无价值论也是这个意义上的理论。按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会通常观念的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，但社会如果能够容忍类似行为，那么就不能认为其违法。换言之，单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。
结果无价值论将评价犯罪的基准定位于与人的行为无关的客观结果，其主要考虑是：即便是无过失的个人行为，以及那些根本不能称得上是“行为”的人的身体动静、自然现象以及动物的举动，都可能对刑法所保护的法益有侵害，或者存在造成损害的客观危险。[2]而只要行为或者举止对一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就应当肯定其客观上造成或者可能造成一定的违法状态，对其进行违法评价就是可能的。据此见解，在客观的事态可能形成法益侵害结局之时，即便该侵害行为不是来自于人，为保护自身的利益而进行的正当防卫也能够得到肯定。所以，学者明确指出：结果无价值论可以从理论上肯定对物防卫。[3]
结果无价值论和行为无价值论在看待行为的违法性问题上，会存在很大差别。例如，甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称“警察被控玩忽职守案”）?结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违反命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的唯一性、不变性，确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确，有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。[4]
但是，行为无价值论认为，由于结果无价值论在认定行为的违法性时，完全不考虑行为的样态，不考虑行为所伴随的意思，抛弃主观要素，因此该理论并不妥当。有学者指出：“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值，而具备了行为无价值，就构成未遂；如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值，就不具备不法本身，而不出现可罚的问题”。[5]刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在日本《刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条第1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。因此，违法的行为举止是否存在，主观的意思或者认识如何，认识到行为违法还是适法，都与违法性判断有关。在前述“警察被控玩忽职守案”中，如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲自杀之心过于迫切， 自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。
我认为，在很多情况下，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准，并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，在评价犯罪的对象基准问题上，行为无价值论是合理的。例如，甲着手实施暴力准备强奸妇女乙，而丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲强奸乙的犯罪行为。丙客观上制止了甲的不法侵害，但是丙的杀害行为出于犯罪的故意而实施，其是否成立正当防卫，就是一个问题。行为无价值论要求行为人必须有防卫意思（防卫意思必要说），防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识，才能成立正当行为，从而否定偶然防卫的存在。因为在偶然防卫的场合，行为人毕竟是基于犯意而实施一定的行为，如果将这种情况认定为正当防卫会伤害国民正常的规范感觉。所以，偶然防卫成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂，则是可以进一步讨论的问题。结果无价值论则认为，违法性的实质在于法益侵害，客观上没有法益侵害的行为不具有违法性，即使行为人内心为恶，刑法也不处罚不会造成法益侵害的行为。因此，正当防卫的成立，防卫者无须具有防卫意思，只要从客观上观察，是对侵害行为进行防卫即可（防卫意思不要说）。根据结果无价值论，会得出偶然防卫不成立犯罪的结论。但是，我认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。”[6]刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸现规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，本案中的丙就应当构成故意杀人罪。
结果无价值论认为如果考虑行为，肯定行为样态以及伴随行为的主观要素，违法判断的明确性、可感性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会变得比较模糊，但这种担心是多余的。强调对行为的判断在违法性评价中的核心地位，对于保持违法性判断的客观性、明确性并没有影响。因为在（二元的）行为无价值论中，重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。刑法无论如何要让公众知晓如何行动才是法律不反对的，明确在行为时适法和违法的界限，其存在才有理由。换言之，违法性实际上就是对“行为”的基准做一种提示：某一身体动静正是因为违反了作为“一般性”的行为基准而存在的规范，才具有违法性。正是行为，以及行为的规范违反性才是评价的基础；行为能够被一般社会观念所容忍的，难言违法。[7]在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从刑法的行为指引以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无价值论，仍然能够提供关于违法性判断的客观标准，表示哪些场合刑法的介入是被允许的，哪些场合刑法的介入是让人难以接受的，这样也能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体，经营其共同生活。
二、违法性判断的要素基准
符合分则的罪状规定的行为，都是类型化的违法行为。进行罪状符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。为了准确划定作为违法类型的罪状范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，罪状的外延的确可能更加明确。但是，其代价是没有主观要素的限定，类型化的违法行为的外延也可能相应扩大。由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以最后只能依靠责任来限定处罚范围，这是该理论的一大特色。[8]例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏。按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。不过，如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。换言之，不是从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。但是，罪状是刑法规范的法律表现，而刑法规范既是裁判规范，但同时也是行为规范。那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面，难以发挥实际功能；对司法官员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。需要承认，刑法中大量的违法性要素，如“窃取”、“猥亵”等，都必然包含了主观的要素。如果对于误把他人的手表以为是自己的手表拿走的行为认定为窃取，把基于强行与妇女发生性行为的意思而实施的抚摸被害人胸部的行为认定为猥亵，从而肯定罪状的符合性，肯定行为的违法性，都可能出现违反罪刑法定原则的情况。因此，在违法性判断过程中需要考虑一些主观的要素。
不过，即便承认主观要素的存在，对于“违法是客观的”这一基本命题还是应当维持，违法性判断应该尽可能明确和直观，这是客观违法性论的当然结论，对此，（二元的）行为无价值论也不反对。但是，一方面，并不是真的如同结果无价值论所讲的那样，排除主观要素，就一定能够达到违法性判断的客观性、明确性。另一方面，违法性判断绝不可能像自然科学研究那样精确。在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。从立法者的角度看，刑法规范当然最后要作为裁判规范发挥作用，是一种评价规范。但是，从公众的角度看，刑法规范意味着对人的行为的引导，是意思决定规范，也是行为规范。在现代社会中，各种各样的冲突随时存在。为消除社会冲突，降低社会风险，保持社会平稳，产生了形形色色的社会规范。个人不能离开社会、群体而独立生活，个人作为社会中的一员，理应遵守相应的行为规范，个人生活的意义因为规范的存在而凸显出来。规范界定行为性质，塑造个人，约束个人举止。对于违反规范的行为，必须给予相应惩罚，社会秩序才能形成。法律规范与社会形影相随，刑法是一定社会中允许或者禁止公民实施特定行为的规则。[9]以这种规范为背景，违法自然就意味着对规范的违反。所以，（二元的）行为无价值论的违法性判断，是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定处罚范围而考虑主观的违法性要素。由此可以认为，故意反映了行为人从作为行为基准的规范中脱离的强度；行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素所决定的行为样态（举止的异常性、手段的极端残忍性）对于违法性的程度，也会产生重大影响。[10]
承认主观要素也是违法性判断的要素基准，就还需要进一步回答以下质疑：(1)如果承认主观要素，应当如何处理违法性和责任的关系？违法性判断的任务是确定处罚的对象，明确哪些行为值得处罚。与此相对，责任是对实施违法行为的具体行为人的意思决定进行非难，谴责其在能够形成反对动机之时，没有抵制其犯罪的意思决定。违法性中包括主观要素，并不必然动摇违法的客观性。其实，如果硬将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中才加以考虑，违法性和责任才真有可能发生混淆。行为无价值论赞成客观的违法性，但认为在违法性判断中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素。承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。[11]在犯罪论体系上，有不少学者认为，构成要件是违法类型，同时是责任类型（违法一有责类型说）。[12]但是，如果认为构成要件是违法类型，同时也是责任类型，构成要件和责任之间存在如此密不可分的关系，那么，对于犯罪成立与否，仅就构成要件是否符合进行一次判断似乎就足够了，将犯罪成立要件分为构成要件符合性、违法性、有责性的意义可能也就丧失了。此外，对于责任能力这样重要的责任要素，在构成要件要素中要加以考虑，事实上是不可能的。[13]肯定构成要件符合性，只是为责任认定提供了基础，要从论理上由构成要件该当性推导出有责性，推理过程经常会中断。因此，认为构成要件只是法律所确定的当罚类型的观点或许更为可取。[14](2)将主观要素作为违法要素是否多余？有人可能认为，故意、行为的意图、目的等主观要素可以通过对客观的法益侵害的考察揭示出来，把客观要素作为违法性要素就已经抓住了要领，再去讨论主观的违法要素属于画蛇添足。但是，认为主观要素蕴含于客观要素之中，把主观要素当作客观事实的状况证据，这只是司法实务上可以使用的推理、认定方法。在实体法上，如果某一种事实能够根据其他客观事实推定出来，那么，该事实在理论上就没有作为独立要件而存在的价值。如果认为主观要素因为依附于客观要素，而成为构成要件要素以及犯罪成立理论中的多余部分，主观要素在理论上的价值就丧失了。[15]例如，故意杀人行为是基于剥夺他人生命的故意而实施高度危险行为，与只是本着伤害意思实施的行为，在很多场合都能够区别。但是，要判断故意杀人罪的客观违法性，还是需要考虑基于故意的杀人行为的客观样态。再比如，控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪；收购赃物行为，根据事前有无通谋的行为样态，认定其违法性（盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪）。此外，对于洗钱罪，刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，而非妨害司法秩序罪中，也是充分关注了其行为样态：行为发生在金融领域，在从事金融活动中实施，最终危害司法秩序。如果不强调支配行为的目的、意思，要全面揭示作为违法类型的构成要件的内容，就可能会增加很多困难。在评价任何一起刑事案件的违法性时，对于危害后果、导致该后果的手段、支配该行为的故意、动机和目的都是在实践中合并加以分析的。 (3)承认主观的违法性要素，应当如何处理刑法和社会伦理规范的关系？将主观要素纳入违法性判断中，考虑故意、动机、目的以及与此相关的行为样态的做法，容易招致的批评是：这样的违法判断可能超越单纯的主观去考虑行为人的心情，容易演变为伦理型行为无价值判断。[16]但是，完全否认违法性具有违反社会伦理规范的侧面的观点，也很难说是一种实事求是的态度。刑法规范本身包括禁止规范和命令规范两大类，前者主要针对作为犯，后者主要针对不作为犯；无论是禁止规范还是命令规范，都是对人的义务的强调。刑法为了保护法益而设置了为数较多的规范，有的规范的存在与伦理无关，取决于立法者的政策选择，大量行政犯的规定就说明了这一点。但是，在刑法规范中，由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。司法裁判必须尊重这些伦理规范。所以，认为结果无价值论就一定迥别于社会伦理规范，并不符合事实。行为无价值论与道德的结盟并不是理论上刻意追求的结果，在很多时候“纯属巧合”。更何况，行为无价值论并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价，即只有违反社会伦理规范的法益侵害行为才属于违法。
三、违法性判断的时间基准
结果无价值论是在客观的事态发生之后，进行事后的确认，从而做出违法性判断。根据这种思路，违法性判断的时间基准是结果时，而非行为时，刑法评价总是事后的，是回溯性的思考，是向后看的，属于针对已然发生的犯罪所采取的对应措施，其不着眼于对将来的犯罪预防。[17]
相反，行为无价值论判断违法时所掌握的时间基准是行为时，其重视通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能，以回应罪刑法定的要求，同时规范地、积极地进行一般预防。藤木英雄认方，违法性判断不应当从结果发生以后才开始，更应当从事前的事实入手。所以，违法性的实质不完全是结果无价值还应包括行为无价值，危害行为的样态，其具体的选择手段、方法等都应加以评价，换言之，与社会相当性的程度相脱离并侵害法益乃是违法性实质之所在。[18]川端博则指出，刑法规范主要是作为行为规范而存在的，在违法性判断上，以一般人为对象的行为规范的特征具有重要意义。需要根据行为“时”行为人的主观来确定违法性的有无。[19]行为无价值论对行为性质的评价比结果无价值论明显有所提前。对于某种行为，如果以行为时为基准，认为其属于为满足社会生活的必需而实施的行为，就不能肯定其违反规范，不能认为是违法。离开行为时业已存在的、一般人所认可的社会生活上的基本规则，要确定行为违法是不可能的。基于伤害的意思将被害人推倒，造成重伤，自然是违法行为。但是，足球运动员、拳击队员在各自的比赛中即使偶然造成对方伤害，不能认为是违法。恋人间接吻的行为，即使有违背对方意思的成分，一般社会观念上也不认为其违法。但是，基于猥亵的动机，强行和对方接吻，就可能具有违法性。对于行为违法与否，需要根据行为当时规范被违反的程度来判断。[20]行为时已经存在的刑法规范被违反，是判断违法的重要指标。
我认为，将违法性判断的时间基准定位于行为时，而非结果时是妥当的，主要理由在于：(1)在有的情况下，以行为时为准可以缩限违法的范围。有的学者认为，在犯罪的认定上，应当坚持在违法性阶段考虑结果无价值，在责任认定阶段考虑行为无价值。由于侵害法益的结果是现实的、可以测量的，其认定相对客观，所以，首先根据客观要素确定违法性的范围，然后根据行为人的主观要素确定其责任的有无和大小，对于合理地限定犯罪成立范围，切实实现刑法保障人权的机能具有重大意义。[21]但是，我认为，坚持事后判断是否一定就能实现保障人权的目标，并非没有疑问。现代社会同时是风险遍布的社会，行为一旦实施，总是会导致或大或小的后果，以事后的法益侵害为由进行违法性判断，几乎所有的行为都会具有违法性，由此导致违法性的外延过广，可能不当干预公众的行动自由。[22]因此，在利用刑法进行违法性判断时，必须顾及社会生活的现实和规范的效力，考虑行为是否脱离要求公众为或者不为一定行为的规则，然后才能得出判断结论。认定行为的违法还是适法，不是根据观念的、利益衡量之下的超越历史的事后判断，而是结合行为本身做与社会的现实需要相适应的、经验的、事前的判断。(2)凸现刑法规范对国民行为的引导功能。不可否认，刑法规范主要是裁判规范，其行为规范的特征在现代社会应该被弱化。如果不看重刑法规范作为裁判规范的性质，司法裁判的正当性就可能受到质疑，绝大多数判决就不可能得到尊重和执行。但是，问题的另外一个侧面是：在我国，规范的重要性历来没有得到重视，为数不少的国民长期适应于过一种“特事特办”的没有规则的生活，在很多时候去通关系，走后门，而不是根据规则经营社会生活，刑法作为行为规范的功能自然难以充分发挥；在裁判活动中，任意运用裁量权的情况并不罕见，刑法作为裁判规范的机能在很多时候也被架空。但是，随着社会主义法律体系的逐步建立，为进一步推进现代法治建设进程，应该强调提高法的可感知程度，缩短公众和刑法规范之间的距离感，把刑法规范真正作为引导、规制国民行动以及国家司法机关行为的规范看待，使之能够在自己或者他人实施某一项作为或者不作为时能够切身感受到刑法规范的基本价值取向；同时对司法官员的裁判行为进行约束，以逐步实现根据规则治理国家、惩罚犯罪的目标。[23](3)和罪刑法定的要求相契合。有的人可能会认为，如果在责任阶段再考虑命令、禁止规范，就可以保持在违法性阶段只对法益侵害或者危险是否存在做事后的判断。这种观点似乎有道理，因为在有责性中的确需要考虑规范违反问题。但是，在违法性阶段考虑行为规范是否被违反，其针对的是社会一般人在规范面前是否当为的问题；而责任判断中的规范违反，则考虑的是具体行为人在特定情境中可能如何行动的问题。违法性判断中的规范违反，与行为是否在刑法上值得加以处罚有关，与行为是否该当作为违法类型的构成要件有关，最终涉及罪刑法定原则。而罪刑法定主义不是要到责任阶段才考虑的问题，行为规范的违反也就不是责任的问题。一个违法概念，如果在行为时点没有告知行为者以及可能处于该位置的公众违法、适法的界限，和罪刑法定主义以及刑法规范的一般预防要求并不相契合。行为无价值论为了满足罪刑法定的要求，为了实现一般预防的刑罚目的，要求公众遵守规范，在行为时点就提前告知公众行为适法、违法的界限究竟在哪里。换言之，行为无价值论重视行为时的判断（事前的判断）；而不是在事后，在事态逐渐明朗之后才考虑违法与否。在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，刑法就是对“神”而不是人发出守法的“呼吁”，刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。
四、违法性判断的逻辑基准
违法性判断的逻辑顺序是“由因及果”，还是反过来“由果推因”？对此，行为无价值论和结果无价值论存在争论。
行为无价值论思考问题的路径是：从对行为的考察出发，结合考虑行为的相关样态，沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。这和结果无价值论思考问题的方法是恰好相反的。结果无价值论采用逆向思维方法，从业已被发现的结果倒推，考察该结果是否存在，以及结果的大小；同时，要分析引起结果的原因是否存在，原因和结果之间是否存在条件关系。结果无价值论对问题的分析到此为止，至于引起该结果的原因是人的行为，还是物的行为，在所不问；导致结果发生的原因的主观侧面，更不在结果无价值论的考察范围之内。
我认为，基于（二元的）行为无价值论，违法性判断的逻辑线索是从行为到结果，而不是相反。因为刑法规范是专门为人所设计的，人的行为是规范意欲调控的唯一对象，如果不用规范来控制人的行为，法益保护就会经常落空。行为无价值论特别重视揭示在行为实施的当时，行为违法、适法的界限，重视发挥违法判断的提示机能、告知机能。由此一来，对违法性的认定，就必须将行为设定为思考问题的逻辑起点，必须和规范违反相关联，通过规范来确保人不实施违法行为；以最终通过规范效力的确证来控制人的行为，从而实现法益保护的刑法任务。
结果无价值论之所以强调违法性判断上的回溯性思考，主要是其担心“由因及果”的做法会导致伦理评价渗入刑法判断中，导致刑法和道德关系的混淆。我认为，对此还要辩证地加以审视。历来的行为无价值论认为，保持重要的道德规范的效力，是社会存续的基本条件，需要用刑罚的手段来确保人们遵守这样的道德规范，将社会伦理规范完全从刑法中剥离，事实上难以做到。当然，在很多时候，也并不是非得要凸现伦理道德的意义，才能要求人们遵守规范。
此外，还需要回答的是：结果无价值论逻辑思维的起点和终点是统一的，都是法益侵害或者危险，由此法益侵害说的重要性得以凸现；行为无价值论赞成“由因及果”的逻辑思考顺序，其是否有漠视法益概念，否认法益侵害说重要性的嫌疑？对此的回答是：结果无价值论重视法益侵害说，行为无价值论也并不否认法益侵害说的重要性。结果无价值论以刑法的任务是保护法益为前提，把违法性判断定位于法益侵害或者危险，为了确认法益是否需要保护，对法益侵害或者危险的判断成为对事态的事后的、客观的判断，这成为违法性判断的核心。但是，在有的场合，对法益侵害性或者危险性没有影响的事实，从周延地保护法益的角度看，在做违法性判断时也需要加以考虑：行为是否容易被他人效仿？如果允许某种行为实施，会对社会产生多大的负面影响？可能产生负面影响的行为，是否有必要确认其违法从而加以禁止？审慎对待这些与行为伴随的、在行为时已经出现的因素，从而决定是否对行为给予否定性评价，这是行为无价值论的旨趣。离开对这些与行为、结果相关的因素的评价，不可能在刑法上得出合理的结论。例如，根据我国《刑法》第133条的规定，交通肇事后逃逸的，法定刑升格。如果仅仅从法益侵害上看，交通肇事行为造成的后果已经形成，对逃逸加重处罚从法益侵害说的角度看，没有多少道理。有的人会说：如果肇事者逃逸，被害人有死亡的危险，所以应当给予较重的处罚。但是，肇事者即便未逃逸，留在现场，但不救助的，被害人也有死亡的危险；肇事者积极救助，但是现场离医院很远，送医来不及的；或者送到医院后，医生的救助来不及的，被害人也有死亡的危险。以上，对于被害人的法益侵害性（生命、身体的危险的有无、程度）可能是相同的，未逃逸的为什么不加重处罚？这从具体的法益侵害性或者危险性的角度难以做出合理的解释。实际上，行为无价值论解释类似问题就会显得比较容易：结合行为人的肇事行为、逃逸行为，可以看出行为人的违法性程度要比未逃逸者要高。而对逃逸行为的判断，需要从行为出发，结合当时其逃避法律追究、不救助被害人的意思来进行。此外，根据结果无价值论的逻辑思路进行司法判断，在实践中，容易导致一些错误。例如，对侵害人身权利的犯罪，司法人员往往从有无死亡结果发生出发，反过去看被告人是否实施有意地促成他人死亡的行为，来决定是否成立故意伤害致死，从而不当地扩大了故意伤害罪的适用范围，在一定程度上混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限，使得过失致人死亡罪基本上没有适用的空间，行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的，都可能被错误评价为故意伤害罪，这明显是不妥当的。[24]
行为无价值论如此思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。正是为了更加周延地保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范或者命令实施一定行为的规范明确地告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来控制人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。[25]因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。同时，对具有侵害法益意图的故意行为，就应该给予比其他行为更为强烈的禁止。唯其如此，刑法保护法益的目标才能最终实现。
五、行为无价值论与中国刑法学的立场
行为无价值论和结果无价值论的争论，影响深远，而绝非学术上无谓的“口水战”。事实上，“行为无价值论和结果无价值论的对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立”。[26]不必讳言，目前中国刑法学的通说对很多问题的看法，缺乏理论的一贯性，没有形成明确的理路，没有达到自觉地站在行为无价值论或者结果无价值论来看待问题的高度，而且刑法学在根子上是属于主观主义的。[27]而这是与现代法治国家所坚持的刑法客观主义立场相悖的学术定位。现代国家的刑法学从总体上看是客观主义的，行为无价值论和结果无价值论都是客观主义内部的对立学说，是西方的刑法主观主义和客观主义学派之争偃旗息鼓之后所形成的新一轮学派论争。我国刑法学通说一方面与结果无价值论之间总体上存在抵牾之处；另一方面在很多时候比（二元的）行为无价值论走得更远。在这种背景下，中国刑法学的立场定位就有一个取舍问题。
在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为“激进”的主观主义退守到相对“保守”的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以，比较务实的态度是：修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。这样的刑法立场，自然就是行为无价值论。
在当前中国，采纳行为无价值论可能带来以下积极影响：(1)刑法判断中主观要素和客观要素之间存在时分时合、极其复杂的纠缠关系，现有的犯罪构成“四要件理论”不能充分展示刑法思考的逻辑进程，不能满足分层次评价主观要素和客观要素的需要，由此带来现有的平面、封闭式犯罪成立理论需要进行“阶层化”改造的问题。(2)对刑法的存在价值可能会形成新的思考：刑法不是单纯在他人做了“坏事”以后用来施加惩罚的“大棒”，而是应当充当公众行动的“指示牌”，这样刑法对于社会和个人才是有意义的实在。(3)承认刑法作为行为规范的特征，公众就能够通过刑法的指引遵守规范，假以时日，在中国能够形成一种刑事秩序。总起来说，由于（二元的）行为无价值论在违法性判断上有很多比结果无价值论更为优越的地方，同时其能够包容法益侵害说的内容，能够回应中国当下社会发展的阶段性需要，因此，在当前以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应该立足于行为无价值论来建构。要使行为无价值论在中国立足，需要讨论行为人对于作为行为基准的规范的违反问题，需要分析法益概念在行为无价值论中的地位问题，需要强调违法性论和刑罚论之间的紧密关联问题。
（一）刑法学必须以行为的规范违反性为核心
行为是否具有违法性，直观地看是该行为是否造成损害后果。但仅仅作这样的判断还很不够。即便存在法益侵害，如果法所预定并禁止出现的一定的行为样态不存在，也不能肯定违法性，刑法就是通过这样的方法来限定处罚范围，划定犯罪圈，防止处罚面过广，这是行为无价值论的要求。例如，《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪，其法益侵害表现为损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失。但是，如果行为没有故意，不呈现捏造并散布虚伪事实的样态，违法性不具备。再比如，没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。又如，出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。此外，众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的，而且也是由行为实施的方式和方法决定的，相关犯罪种类的固有的应受处罚性恰恰存在于其中。例如，刑法对财产的保护不是针对每一种想象的损害，而只是针对特定的非常危险的犯罪种类来规定的。以欺诈方式造成的财产损害是诈骗，以强制方式造成的财产损害是敲诈勒索，以违反诚信的方式造成的财产损害是背信，刑法并没有规定一般性的侵害财产权法益就是犯罪。危害道路交通的行为除要求造成财产、人身损害外，还要求严重违反交通管理法规，并以疏忽的方式实施，如果只考虑法益侵害，这一表明犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。[28]在醉酒后擅自进入他人房间的行为，是属于非法侵入住宅，还是有盗窃、强奸或者杀人的意思，甚至是单纯走错了房间，都是行为无价值论特别强调的，仅仅根据法益侵害说或许不好解释。而行为无价值论对此的解释却变得比较容易：从明确犯罪成立范围的立场出发所做的限制，也是刑法规范自身已经内含的设定。
因此，法益侵害性远远不能囊括违法性的全部内容。违法性的核心是对行为是否违反规范加以判断，并在肯定这种违反之后，进一步对造成的客观损害进行评价。与结果无价值论相同，行为无价值论仍然强调客观地判断行为的违法与否。行为能力、是否具有行动的自由等基于个人的因素不能避免结果发生这个意义上的行为和结果的关系，对于违法性的肯定完全没有意义。这就是说，违法性判断的对象，是人能否基于其意思改变因果过程，抵制结果的发生。违法性判断对于社会一般人将来确立行为基准有帮助，使其在未来可能处于行为人的地位时，不会实施类似行为。这样的违法性论，才有助于积极的、规范的一般预防的确立。所以，要肯定违法性，就需要考虑规范被遵守（其反面就是被违反）的可能性。在这个意义上，可以说对犯罪本质的解释，也必须从规范违反说入手：犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵害。[29]
特别需要指出的是：中国社会目前仍然处于转型期，各种社会矛盾突出，确立并严格执行规范是我们目前的当务之急。在20世纪90年代中期以来中国社会正在发生某种断裂。断裂的真正含义是，社会制度框架已经不能容纳这些破碎的部分，没有办法把它们连为一体了。在这种断裂的基础上，又形成了一种以强力和不公正为特征的社会结构。由此导致公众的信任缺失。系统的信任缺失实际上是对社会秩序和规范的不信任。如果国民对规范和秩序的信任出现问题，社会生活就会处于混乱的状态。“信任结构解体之后出现的不是规则的建立，而是以强凌弱格局的出现……社会会处于一种完全没有信任结构的状态，这时候人们就需要建立规则。在普遍不信任的基础上建立的新规则，可能会有利于形成一种普遍性的信任结构的建立”。[30]规范以及规范意识的缺乏，使利益关系的确立变得不可能，法益保护自然无从谈起，此时讨论结果无价值论就显得有些文不对题。因此，需要特别强调确立国民的法规范意识，通过刑法稳定和维护规范，以彰显行为无价值论对于建设法治国家更具有特殊的价值。特别是近年来，随着市场经济的发展，竞争加剧，人口流动频率加快，生活条件发生变化，个人的生活压力增大，生存意识、价值观念乃至整个社会思潮都在发生剧烈变化，在这种情况下，传统的价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇，哪些行为可能是犯罪、哪些不是犯罪的社会通常意识可能受到冲击，出现违法性“空洞化”现象。例如，在很多地方，基层官员的犯罪化、流氓化和黑社会化并不是特例，仅仅在法益侵害后果发生后动用刑法进行惩罚，往往于事无补。为了防止特定历史时期犯罪现象的蔓延，需要在犯罪的实质评价过程中，贯彻行为无价值论，以此来培植国民的法规范意识。只有坚持规范违反说，国民才会逐步承认：因为犯罪行为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待，所以成了一种需要排除的东西。换言之，刑法最终要保护法益，但是，要达到这一目标，必须先考虑我们是否缺乏通往这一目标的桥梁，如果没有合理的渠道达到刑法目标，就必须先搭建“基础”。确立规范，培养国民的规范意识，对反规范行为进行惩处，就是最终实现法益保护目标的基本步骤。在这种前提下，刑法首当其冲的任务是使一个被规范所确定的秩序稳定化。刑法的适用表征着对事实的调查、行为人动机的确定、责任和刑罚之间关联性的判断等。刑罚表明了对有缺陷的行为的态度，承受了刑罚的无价值行为揭示了如下命题的真实性：必须普遍地把这种行动作为一种不值一提、不可再次经历的行动选择来看待。[31]
（二）将法益侵害纳入行为无价值论的范畴
法益侵害说的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一；此外，法益理论为司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。因此，法益侵害说以及结果无价值论对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。
（二元的）行为无价值论也是基于刑法客观主义立场的刑法理论，其显然不能排斥法益侵害原理，更不排斥法益概念。毫无疑问，“对于没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。”[32]换言之，行为虽然具备一定的样态，但是，刑法条文所预定的法益侵害性没有发生的，该行为不是处罚的对象。刑法在这里只对“具备违法的实质的”行为进行规范违反的评价。当然，需要指出，在行为无价值论的理论视野中，这种意义上的结果无价值、法益侵害性，都不具有独立的存在价值，都是作为决定“行为性质”的要素来看待的，其只不过是行为无价值论的有机组成部分。因此，行为无价值论自然包括客观的要素，该要素（客观的法益侵害性或者危险性）是刑法规范所设定的客观标准，是评价行为的规范前提。例如，要考虑强奸罪的规范是否被违反，就需要同时考察现实的被害人被强奸的事实是否存在，这事实上是启动违法性判断“程序”的前提。被害人以及被害的事实如果不存在，强奸罪的规范对行为人自然不能适用，考虑违法性判断就是毫无意义的事情。按照行为无价值论“规范违反性有无的判断，必须以行为时为基点进行决定（事前判断）”的思路，违法性判断归结起来就是：以法所客观设定的、现存的行为规范为前提，对该规范是否被违反，是否造成了损害事实进行事前的判断。在这里，法益侵害只是被视作判断规范是否被违反的资料、要素看待，并不具有独立意义。
（三）确立与行为无价值论匹配的积极预防理论
在我看来，任何自诩为合理的违法性论，都必须以特定历史时期的社会现实为背景，考虑合理的犯罪预防，同时兼顾处罚范围的限定与社会中存在的报应要求。结果无价值论以法益侵害性或者危险性来界定违法性，试图建构一种以不变应万变的违法论，造成刑法理论不能回应中国当下剧烈的社会转型所带来的诸种问题，从而和社会发展的要求脱节，难言妥当。虽然理论上对于（二元的）行为无价值论是否具有一贯性有各种各样的批评，但是，其将违法性判断和特定历史时期的规范期待、公众的规范认同相关联，着眼于发挥规范对于公众的行为引导功能，是合理的理论，其对犯罪论的积极影响自不待言，对刑罚论也有深远影响。通常的研究将犯罪论和刑罚论拆分开来讨论，认为其是相互关联不大的问题，但是，这是一种误解。犯罪是和刑罚对应的概念，合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连；反过来，离开对刑罚的相关问题的认识，要清晰地揭示犯罪的违法本质就是不可能的事情，因此，违法性论和刑罚论之间唇齿相依。
前述分析表明，结果无价值不但不能取代行为无价值论，而且应该被融入行为无价值论当中。结果无价值论强调报应的侧面，刑罚理论以相对报应论和特殊预防来展开。行为无价值论支持一般预防论，而且强调积极的、规范的一般预防。行为无价值论认为，刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义：刑罚是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”，是因为刑罚效果针对所有人；之所以称为“积极”，是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。[33]换言之，刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归责及处罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定。[34]这种刑罚理论，对于引导公众形成规范感觉，养成规范意识，具有重要意义，因而值得肯定。基于行为无价值论的积极预防论，在立法和实践中都得到了承认。例如，由于与犯罪既遂相比，未遂的违法性程度要低，所以行为构成犯罪，但在未遂的场合不处罚的情况也就大量存在。又如，根据共犯从属性的要求，要处罚教唆犯和帮助犯，就要求有正犯的实行性存在，正犯的行为样态决定了对共犯的处罚与否。立法的这种态度对于保证积极的一般预防的实现至关重要。而这也表明积极的一般预防的中心地位是不能被否定的，行为无价值论揭示了违法的实质，由此实施的处罚才具备前提，没有行为的规范违法性，不能实施处罚，也不能引导公众养成规范意识，不能实现规范的一般预防。在这个意义上，刑法理论应该支持积极的一般预防论。在这个大前提确定之后，为了考虑附加的要素，以及限定处罚，再来考虑结果无价值的要求，考虑报应和特殊预防的要求。当然，刑罚的报应和一般预防之间有相互制约和配合的关系。仅仅根据行为的规范违反性质来确定处罚，难言正当，结合结果无价值论来限定处罚也是需要考虑的。因为考虑了法益侵害，（二元的）行为无价值论自然不能无视刑罚论中报应的侧面，根据一定结果是否发生来肯定刑罚的正当根据也是理所当然的，由此可以保持处罚范围的相对明确。
【作者简介】
周光权，清华大学法学院教授、副院长、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员。
【注释】
[1]前田雅英：《刑法総論講羲》（第4版），東京：東京大学出版会，2006年，第50頁。
[2]结果无价值论认为，从违法性的本质是法益侵害的因果引起这样的因果行为论出发，违法判断的着眼点并不一定是人的行为。换言之，刑法中的构成要件并不仅仅是以人为原型设计的，违法性也并不仅仅是对人的行为的评价。动物、大自然所引起的法益侵害具有违法性。例如，逃出笼子的老虎将人咬死，按照因果行为论，其也符合故意杀人罪的构成要件，具有违法性。但是，从责任论上看，对动物、大自然给予命令或者禁止，进行谴责毫无意义，所以，在这些场合责任被否定。
[3]参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第122页。
[4]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，北京：清华大学出版社，2002年，第218页。
[5]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，北京：法律出版社，1998年，第47页。
[6]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第133页。
[7]井田良：《刑法総論の理論構造》，東京：成文堂，2005年，第8頁。
[8]赞成结果无价值，就应该在刑法因果关系问题上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说并不能处理案件，所以，各种修正理论出现。这些理论的出现，与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值论的思路。
[9]周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第3页。
[10]例如，使用暴力手段捂死因患有精神病而无比痛苦、治疗费用高昂且没有治愈希望的亲人的行为，和采用非暴力手段杀人，例如拔掉濒死病人的输氧管的行为，导致的法益侵害后果虽然都相同，但是，前者因为手段恶劣，违法性程度理应重于后者。
[11]福田平：《刑法総論》（第3版增補），東京：有斐閣，2001年，第137頁。
[12]大塚仁：《刑法概説総論》（第3版），東京：有斐閣，1997年，第118頁；団藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創文社，1990年，第98頁。
[13]当然，刑法中的个别罪名在构成要件中类型化地考虑了通常作为责任要素存在的期待可能性。
[14]山口厚：《刑法総論》（第2版），東京：有斐閣，2007年，第32頁。
[15]如果认为所有的主观要素都可以通过客观要素还原，那么，责任要素的故意也成了客观要件，这样，所有的犯罪要素中的主观要素都没有存在必要了。
[16]西田典之：《日本刑法总论》，第98页。
[17]坚持结果无价值论，又认为刑法能够达到预防的目的，应当是一种相互矛盾的观点。事实上，从结果无价值论的立场出发，会得出刑罚报应以及特别预防的结论。根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的，因为在其违法论内部，以及在犯罪论内部，“根据一般人的基准或者公众的认同程度来确定行为准则是否被违反”这样的判断的理论位置缺乏，规范的一般预防自然难以实现。
[18]藤木英雄、板倉宏編：《刑法的争点》，東京：有斐閣，1987年，第9頁。
[19]川端博：《違法性的理論》，東京：成文堂，1990年，第75頁。
[20]当然，此时需要附带考察法益侵害状况。
[21]黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第39页。
[22]如果法益概念无限扩张，我们甚至可能得出这样的结论：为了保护身体法益，使一个在危险的河流中漂流的人的生命、身体不会出问题，就需要在刑法上处罚漂流者的探险行为！因为法益概念本身可能是无限定的，哪些利益在生活上重要，哪些不重要，有时很难决断。我们就可以说个人必须关心自己的健康状况，努力增进健康，以确保其在更长的时间内对国家和社会作出贡献。此时，个人对国家和社会的“义务”而不是身体权利本身成为“法益”，这种“法益”的所有者就不再是漂流者本人，而是国家或者社会。在现代社会中，刑法预计要处罚的侵害、威胁“法益”的行为过多，确定一般的“法益”概念，将其作为刑事立法的界限，基本上是不可能的。所以，针对现代社会中过剩的刑事立法，法益保护原则难以发挥阻止作用，它既不可能给刑事立法划定界限，也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化问题，总是和特定时代的社会规范相对应的。
[23]对此更为详尽的分析，参见周光权：《论刑法目的的相对性》，《环球法律评论》2008年第1期。
[24]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第534页。
[25]在日本刑法学中，通说认为毁损名誉罪的公然性是指行为的公然，而非结果的公然，从而限制传播性理论的适用，认定向特定、少数人散布事实而有传播可能性的，不具有犯罪性，从而保障个人的言论自由。这种思考逻辑和行为无价值论从行为向结果进行推理的进路相符合。
[26]黎宏：《刑法总论问题思考》，第38页。
[27]例如，形式化地看待实行行为的着手、弱化实行行为的功能、限制不可罚的不能犯的成立范围、承认共犯独立性、过于看重支配行为的意思等。
[28]参见耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第295页。
[29]周光权：《刑法总论》，第44页。
[30]孙立平：《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》，北京：清华大学出版社，2004年，第120页。
[31]的确，如同有的学者所说的那样，肯定二元的行为无价值论背后隐藏着一种国家观念：一方面，是在经济高速发展之时，强调规范的意义，重视国家的作用；另一方面，在立法和司法上，也承认法益的功能，考虑保障个人的行动自由（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，第17页）。我认为，行为无价值论与国家观念之间存在这种关联对于当前中国社会的发展而言，未尝不是一件好事。
[32]参见张明楷：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社，2002年，第163页。
[33]周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第345页
[34]参见雅科布斯：《罪责原则》，《刑事法杂志》（台北）总第40卷第2期。
