【摘要】违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反，存在（二元）的行为无价值论与结果无价值论的对立。最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论，认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反，刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识，但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋，使得刑法处罚范围不明确，动摇罪刑法定原则；由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论，导致违法性与责任判断相混淆；许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足以使我们丢弃“公众的规范认同”的幻想；昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天“一不小心”成为“双规”对象的中国现实告诉我们，刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼，而是及时发现并依法打击犯罪，强化刑法的裁判规范功能，因而，（二元）的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。
【关键词】（二元）的行为无价值论；结果无价值论；法益侵害；行为规范违反
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、问题意识   　　在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险）；行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 [1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。 [2]   　　总体上看，如今在德国，以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流；在日本，由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势，在一定意义上，由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力，结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。日本学者山口厚还为此指出，“在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天（当然，其影响还是根深蒂固的），可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。” [3]日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论（本文以下的“行为无价值论”一般指二元的行为无价值论）的代表性学者，前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。   　　通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。 [4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧；结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡， [5]逐渐得到不少学者的响应与支持； [6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇， [7]也得到了部分学者的支持； [8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。 [9]   　　最近周光权教授撰文指出，“在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为‘激进’的主观主义退守到相对‘保守’的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以，比较务实的态度是：修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。这样的刑法立场，自然就是行为无价值论（指二元的行为无价值论——引者注）。” [10]   　　看来，周教授把行为无价值论看成是我国“社会主义初级阶段”实然选择，而结果无价值论乃人们画饼充饥的“社会主义高级阶段——共产主义”的应然选择。可是，这种调和的主张是否可取？我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的“土壤条件”？行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的“亲戚”关系？是行为无价值论还是结果无价值论，更能坚持罪刑法定主义，实现法益保护，彰显人权保障和自由主义，限制刑罚的处罚范围？都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。   　　二、行为无价值论与结果无价值论对立何在   　　行为无价值论与结果无价值论的对立究竟何在，这是首先需要回答的问题。日本学者前田雅英指出，前者主张保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为违法评价的静的对象包括主观面，后者限于客观面；前者坚持违法评价的动的对象以“行为”为中心，后者以“结果”为中心；前者主张违法评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是裁判规范的机能。 [11]国内结果无价值论提倡者张明楷教授认为，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？（3）违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说是否承认主观的违法要素？（4）违法判断的“动”的对象以什么为中心，也就是，是以结果为中心还是以行为为中心判断违法？（5）以什么时间为基点判断违法性，也就是，是事前（行为时）判断还是事后（发生结果时、裁判时）判断？ [12]国内行为无价值论提倡者周光权教授指出，问题点在于：“（1）判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？（2）违法性判断是事前的还是事后的判断？（3）判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为——结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？（4）违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？（5）判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？” [13]本文从以下几方面进行追问：   　　（一）刑法的目的是保护法益还是维护社会伦理秩序？   　　关于违法性的实质，存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说（也称法规范违反说）认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。但这等于什么也没说，因而实际上，在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反，犯罪的结果（结果无价值）不是犯罪的本质的要素，而只是客观的处罚条件而已。但现在（二元）的行为无价值论呈现出两种路径：一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害； [14]二是主张违法性判断的核心是行为规范违反，刑法为了保护法益，而设置一定的禁止、命令规范，向国民明示如何行为，违反行为规范将被科以刑罚，刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的，刑法和道德的结盟“纯属巧合”。 [15]   　　行为无价值论并不否认刑法的目的是保护法益，但与伦理道德“说不清、道不明”的关系“纯属巧合”吗？   　　首先，在没有法益侵害结果时，仅因为行为人有犯罪的意思，行为无价值论容易得出可罚的结论。例如，行为无价值论通常认为在偶然防卫的情况下，即便发生的是防卫的结果（欠缺结果无价值），也因为“刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许型才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸显规范的存在，有其独特价值”，所以成立犯罪。 [16]可是，认为偶然防卫也成立犯罪无非因为偶然防卫人“内心恶”，在伦理道德上应受谴责。假定丙正欲举刀杀死丁，甲出于杀死仇人丙的意思，在没有认识到丙正欲杀死丁的情况下，几乎在丙举刀砍向丁的同时朝丙开枪，碰巧，乙在另一方向发现丙正欲杀丁，也几乎在丙砍向丁的同时朝丙开了一枪。事后查明，甲、乙射出的子弹都是致命性的（偶然防卫案）。本案中，由于丙正欲杀丁，所以无论甲还是乙制造的都是防卫的结果、好的结果、合法的结果，欠缺结果无价值。但按照行为无价值论，却得出乙属于正当防卫无罪，而甲因为主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”的行为，构成故意杀人罪，但因为没有违法的结果而仅成立故意杀人未遂。这种结论存在疑问。甲、乙在客观行为上完全相同，不同仅在于甲有杀人的故意，处罚甲无非意味着处罚甲“恶的意思”，此其一。其二，即便成立故意杀人未遂，也应该存在侵害他人生命的危险，而且这种生命的危险是法律所要防止的，但因为丙正欲举刀杀死无辜的丁，对于丙的生命的危险显然不是法律所要防止的。既然不存在侵害法益的危险，合理结论就是未遂也不成立。关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”。既然正当防卫需要行为人有防卫的意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然既没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，只能得出无罪的结论。   　　又如，在强制猥亵的场合，认为“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备”。 [17]也就是说，即便客观上实施了侵害妇女的性的羞耻心的强制猥亵行为，若行为人不是出于性的刺激或者满足性欲的目的，而是出于报复等的目的实施的，也不能肯定强制猥亵罪的成立。 [18]可是，强制猥亵犯罪的保护法益是妇女的性羞耻心或者说性的自由，行为的法益侵害性不受行为人的主观意图所左右，只要实施了强制猥亵行为，不管行为人出于什么意图，是否出于变态心理，都不影响强制猥亵犯罪的成立。 [19]相反，若客观上没有侵害强制猥亵犯罪所保护的法益，即便行为人具有恶的动机，也不成其为“猥亵”。例如，甲是某医院的妇科专家，乙是就诊的女病人。检查前乙发现为其诊断妇科疾病的男医生甲居然是中学时因为出身农村而追求其未果的同学。乙本想提出换个医生检查，但碍于情面没有提出来。甲也一眼就认出了这位系当年貌美、聪明、出身于城市高干家庭的同学。虽然心中难免“窃喜”，但还是不动声色地对乙的乳房进行了耐心细致的检查。只要符合医疗常规，即便男医生“心潮澎湃”，也不能将医疗诊断行为评价为猥亵行为。强调行为人必须出于猥亵的意思、满足变态心理、刺激满足性欲等主观因素，才构成强制猥亵罪的，无非是因为这类主观意图在伦理上受到更多的否定评价。这种规范违反说的主张，不利于保护法益，显然不能得到法益侵害说的赞同。   　　再如，在伪证罪的场合，何谓虚假陈述？例如，证人甲记忆中认为其目睹丙杀人的时间是晚上十点钟，但为了误导司法，在法庭上有意将目睹杀人的时间说成是晚上九点；乙也是当时的目击证人，记忆中认为丙杀人的时间是晚上十点，于是在法庭上作证时一口咬定是十点。事实上丙杀人的时间是晚上九点（伪证案）。甲虽然有意违背自己的主观记忆但碰巧符合了客观事实，乙虽然没有违背自己的主观记忆，但不符合客观事实。谁的陈述是“虚假陈述”？有观点认为，不违背自己的记忆但与客观事实不符的，也不应认为是虚假陈述，因为“我们又怎么要求记忆错误的人承担与客观事实相符的陈述义务呢？”相反，不按照自己的记忆陈述但碰巧其陈述与客观事实相符的，属于虚假陈述，“是因为其本身就有一定的行为无价值，应该受到否定评价，但如果其碰巧陈述与客观事实相符，则表明其还没达到应受刑罚处罚的行为无价值。” [20]关于虚假陈述的判断，理论上存在主观说和客观说的对立。主观说认为，是否虚假应以陈述是否符合证人记忆来判断，证人根据自己的记忆做出诚实的陈述，即使该陈述与客观事实相反也不构成伪证罪。反过来，陈述与客观事实相一致，但违反证人记忆的，也构成伪证罪。而客观说认为，所谓虚假，是指违反客观事实。即陈述的内容与客观事实相反的场合，才是虚假陈述。证言的内容即使违反证人记忆，但是最终与客观事实相一致也不构成伪证。伪证罪的保护法益是国家公正审判权利的行使，与客观事实相符合的证言，对公正审判作用的发挥没有危害。周光权教授认为，“由于我国刑法将本罪作为目的犯看待，行为人主观上要有诬告陷害或者隐匿罪证的目的，否则不构成本罪。这样，主观说的合理性就更多一些。” [21]但是，“行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相相一致时，因为没有破坏国家审判活动的危险，这种场合下，也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。” [22]证人陈述可能出现四种情形：（1）证人有意违反自己的记忆，但碰巧与客观事实完全相符；（2）证人有意违反自己的记忆，所作的陈述与客观事实不相符；（3）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实不相符；（4）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实相符。第（4）种当然不构成伪证罪。第（2）种情形当然构成伪证罪。有争议的是（1）、（3）两种情形。根据结果无价值论，只有事实上误导了司法或者有误导司法危险的，才存在伪证罪的结果无价值。在第（1）情形，虽然证人有作伪证的故意，但客观上因为与客观事实完全符合，没有误导司法而是促进了公正司法，缺乏结果无价值，当然不可能构成伪证罪既遂。能否构成伪证罪的未遂呢？跟偶然防卫情形类似，行为无价值论可能会得出伪证罪未遂的结论。因为行为人“主观上有作伪证的故意，客观上实施了伪证行为，只是由于歪打正着，缺乏伪证的结果”，所以只是成立伪证罪的未遂。可是，在已经发生了合法结果的情况下，还认为存在误导司法的危险，恐怕是“睁眼说瞎话”。根据结果无价值论，无罪是当然的结论。在第（3）种情形，虽然证人无意作伪证，但客观上陈述与事实不相符合，误导了司法，造成了伪证罪的法益侵害结果，存在结果无价值，只是行为人主观上没有作伪证的犯罪故意而排除责任，不成立犯罪。所以，即便坚持陈述是否符合客观事实系判断虚假陈述的标准，在违法性判断之后，结合责任判断同样不会冤枉“诚实”的证人。相反，坚持主观说，认为有意违反记忆即使碰巧符合客观事实也是“虚假陈述”，倒有可能处罚完全欠缺结果无价值的情形。 [23]处罚这种行为，无非是因为具有作伪证的“恶的意志”，在伦理上应该受到责难。但这是规范违反说的立场，不应得到支持。   　　其次，行为人强调故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，也容易导致刑法的伦理化。自德国学者费尔巴哈以来，经过几代人的努力，法律终于与道德保持了距离。“近代刑法经过上百年的努力所确立的‘法律与道德严格区分’的原则，在行为无价值之下，岂不是要毁于一旦吗？可见，行为无价值论的观点，尽管在形式上主张刑法的出发点是保护法益，而不是维持社会伦理秩序，但在骨子里还是没有脱离伦理秩序维持说的窠臼。” [24]之所以自德国学者贝林格以来，德、日学者经过数代人的努力，构建违法性和责任分开的阶层式的犯罪构成体系，就是因为违法性相对于责任来说具有客观性，不容易受伦理评价所左右。因为伦理道德关注的是人的内心，谴责“恶的动机”、“不可告人的目的”、“恶意”等，然而人的内心往往是难以琢磨的。认为故意是违法要素、故意行为的违法性重于过失行为的违法性， [25]这正好与伦理道德上的“有意为之”比“无意而为之”受到更重评价的原则桴鼓相应。前述像强制猥亵罪这样的倾向犯，将行为人的主观动机纳入考量的范畴，无疑是在违法性判断上添加了伦理评价的因素。但这种因素的添加，无助于法益的保护。   　　最后，强调行为的样态，强调行为规范违反，强调“公众的规范认同”等，也容易导致刑法的伦理化。众所周知，伦理道德规范，相对于结果来说，更看重行为本身。即使发生了坏的结果，只要行为本身是出于善良的动机，也可能不受伦理道德的谴责。相反，即便发生了好的结果，若行为本身与伦理道德上不相容，也可能受到严厉的责难。例如，司法实践中常发生本来因为正当防卫或过失或激情杀人，但事后存在极其不人道的碎尸行为，因而由事后的行为样态反推行为人杀人情节恶劣。可是如果是正当防卫杀人，即便事后将不法侵害人碎尸万段，甚至“一锅煮了”，也顶多就是侮辱尸体的问题，绝难成立故意杀人罪，因为缺乏故意杀人罪的结果无价值。强调行为规范违反，必然是以一般人在当时会如何行为作为行为规范违反与否的标准。而这种抽象的一般人标准，通常就会堕入伦理道德评价的泥坑。强调“公众的规范认同”， [26]也无非是看此时此景一般人会如何想、如何为。可是，“许霆案”的判决是否体现了“公众的规范认同”呢？一般公众当然不会想到自动柜员机属于“金融机构”，而且在“不拿白不拿”、“不占白不占”、“不吃白不吃”、“不贪白不贪”的当下大众普遍心理下，按照刑法规范，许霆本应被判处无期徒刑的结局显然会让我们民众“大吃一惊”，就连不少民法学者和法理学专家也认为，这不过就是民法上的不当得利嘛！何以如此“当真”？！其实，业内人士都知道，以前类似案件没惊动作为“我们党和政府的喉舌”的新闻媒体，不声不响地依法就给办了。许霆运气还真不错！有媒体的“帮忙”，实现了“公众的规范认同”，仅判了五年有期徒刑，而其他与其情节相似的罪犯却将在“高强铁网”内了此残生。或许“许霆案”所实现的“公众的规范认同”，不是我们原本所希望的吧！一言以蔽之，所谓行为规范违反，所谓公众的规范认同，无非是刑法伦理化的代名词。   　　（二）应否承认主观的违法要素？   　　本来，按照大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层的犯罪论体系，一直都信奉“违法是客观的，责任是主观的”铁则。可是，行为无价值认为，（1）排除一切的主观违法要素，会导致构成要件的无限定化，不能向国民明示处罚范围，如窃取、欺诈若不考虑行为人非法占有的意思这类主观要素，就有可能将错拿他人雨伞的行为也认定为盗窃罪，反而有违罪刑法定主义；（2）故意和过失的违法性显然不一样，即使一个国家废除过失犯罪的处罚规定而作为民事违法处理，也不至于“天下大乱”，可是一旦国家废除杀人等故意犯罪的处罚规定，则社会运转必然失灵。（3）刑法中规定有目的犯，目的就是影响违法性判断的因素。 [27]周光权教授指出，违法性中包括主观要素，并不必然动摇违法的客观性。其实，如果应将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中才加以考虑，违法性和责任才真有可能发生混淆。行为无价值论赞成客观的违法性论，但认为在违法性阶段中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素。承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。 [28]需要说明的是，承认主观的构成要件要素，并不意味着因此承认主观的违法要素。例如日本学者前田雅英教授虽然承认故意、过失是主观的构成要件要素，但仍然是彻底的客观的违法性论的坚持者，否定存在主观的违法要素。 [29]   　　关于主观的违法要素，总体上看呈现出三种立场：（1）全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的心理经过等全都是影响违法性判断的因素，这基本上是行为无价值论的主张；（2）全面否定主观的违法要素，认为违法性应客观地把握，以维持违法性与责任的严格区分，这当然是结果无价值论的立场，如日本结果无价值论者中山研一、内藤谦、曾根威彦、浅田和茂、前田雅英等学者即持此主张；（3）认为违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害的有无无关的行为者的意思之类的主观的违法要素基本上不应承认，但在例外的情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观的违法要素可以得到承认，如未遂犯中既遂的故意和部分目的犯中的目的，这是部分结果无价值论者的主张，如日本学者平野龙一、山口厚坚持此立场。 [30]本文认为，肯定主观的违法要素存在疑问。   　　首先，故意、过失只是影响非难可能性的因素，不影响违法性的有无和程度。既遂犯的故意是否一般的违法性要素被认为是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。 [31]行为无价值论者通常认为，若不承认故意、过失是主观的违法要素，就不得不得出故意杀人、过失致人死亡、无过失致人死亡违法性相同的结论，而则显然违背一般人的法感情；由于故意是积极追求结果的发生，故意行为显然比过失行为侵害法益的危险性要高；即使国家废除过失犯也无大碍，但绝不可能废除故意犯罪的刑罚，这也说明故意犯的违法性高于过失犯。 [32]可是，如果承认故意和过失是主观的违法要素，由于故意和过失是大陆法系国家三阶层犯罪论体系中有责性要件的最重要的因素，如果认为故意和过失居然也是违法要素，不管行为无价值论如何辩解，将故意、过失纳入违法性判断的要素，违法性和有责性之间的区分必然扑朔迷离，因而，即便行为无价值论辩称自己也是客观违法性论的支持者，但其实与主观的违法性论只有一纸之隔。 [33]此其一。其二，危险性有无和程度只能是一种客观的判断，与行为人出于故意还是过失，出于什么故意没有直接关系。例如，甲出于杀人的故意瞄准丙的心脏射击，结果因为枪法太烂射在脚上，与此同时，乙出于伤害的故意有意朝丙脚上射击，因为没有瞄准子弹从离丙心脏仅一厘米的地方“穿堂而过”。按照行为无价值论论的观点，应该认为出于杀人故意的甲比仅出于伤害故意的乙对于丙生命法益的危险要大，但事实上是乙的射击行为对丙生命的威胁更大。其三，若认为故意杀人的违法性重于过失致人死亡的危险性，在防卫限度问题上就会得出针对过失致人死亡的不法侵害行为所允许采用的防卫强度要低于故意杀人的不法侵害行为，就会得出被害人针对过失致人死亡的不法侵害行为基本上没有行使刑法第20条第3款特殊防卫权的余地的结论。可是，在防卫当时要求被害人谨慎判断不法侵害人是出于故意还是过失，是出于杀人的故意还是伤害的故意，然后再决定采取恰如其分的防卫手段，显然不现实。质言之，即使对方是醉酒驾驶冲向人行道，只要是严重危及人身安全，在紧急情况下都可以采取包括击毙手段在内的防卫措施。根本不用考虑对方是过失“杀人”而应尽量采用温和的防卫手段。   　　其次，未遂犯中既遂的故意也不应是主观的违法要素。理论上的通常设例是，甲朝在马路上遛狗的乙射击，子弹从人、狗中间穿过，若不考虑行为人主观上是出于杀人的故意还是杀狗的故意，无法确定行为的性质。黎宏教授认为，“在本案中，行为人的主观意图是确定该射击行为性质的关键。但是，在子弹从人和狗的中间穿过的时候，无论行为人的主观意图何在，子弹从人的耳边呼啸而过，严重危及人的生命的事实是客观存在、不可变更的，绝不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。既然如此，上述场合下，不管行为人开枪的主观意图是在人还是在狗，该开枪行为客观上都有侵害他人生命的危险，要成立故意杀人（未遂）罪。” [34]笔者基本赞同该主张。不过，认为客观上有侵害他人生命的危险，就一定成立故意杀人未遂也还是存在疑问。如果不能肯定行为人具有杀人的故意，或者事后查明行为人只有杀狗的故意，则对于人只构成过失致人死亡的未遂，不受处罚而已。另外，认为既遂犯中的故意不是主观的违法要素，而认为未遂犯的故意是主观的违法要素，就会给人故意的作用在既遂和未遂中存在差别，行为由未遂发展到既遂时故意一下子就从主观违法要素中消失的奇怪感觉。 [35]不过，有学者辩解说，既遂犯与未遂犯的处罚根据不同，在既遂的场合，由于已经发生结果，不考虑既遂的故意也能客观地进行判断，而未遂的处罚根据在于侵害法益的危险，这种危险的判断离开行为人的意思通常难以判断，因而对既遂与未遂进行区别判断是由于处罚根据不同所导致的，没有什么矛盾的地方。 [36]即便未遂犯的处罚根据不同于既遂犯，危险性有无的判断，完全可以根据当时的具体情况进行客观地判断，如上述人狗事例，因而无须承认未遂犯中的故意是主观的违法要素。 [37]   　　最后，刑法中成文和不成文的目的犯中的目的通常应理解为区分此罪彼罪和罪与非罪的构成要件要素，不宜认为属于主观的违法要素。日本学者常讨论日本刑法第148条伪造货币罪中的“行使的目的”。行为无价值论当然是牢牢抓住不放松，但即便是结果无价值论者如山口厚也认为，具有行使目的的伪造货币的行为比没有行使目的的伪造货币的行为侵害货币公共信用的危险性要大，没有行使目的的伪造货币的行为虽然也会有一定的危险性，但这种危险性没有达到当罚性的程度，因而行使的目的的是决定伪造货币罪中侵害法益的危险性程度，确定伪造货币罪处罚范围的主观的违法要素。 [38]周光权教授认为，“控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事。” [39]可是，立法者将一定的目的作为构成要件要素加以规定，通常认为，（1）不具有一定目的的，还达不到值得刑罚处罚的程度，如日本刑法第148条的伪造货币罪。但现在日本专门规定了不以行使为目的的模造货币罪，说明现在立法者认识到不以行使为目的的伪造货币的行为也达到了刑事可罚性的程度，由此可以认为，不管是否具有行使的目的，即便是为了教学的道具使用，也具有侵害货币信用的危险性，也是违法行为，只是具有行使目的的场合，会导致这种货币置于流通的危险性更大，更应予以严厉取缔。（2）是否具有一定的目的决定了行为人反复持续实施的可能性大小，对法益威胁的程度的大小，如我国刑法第363条规定了以牟利为目的的传播淫秽物品牟利罪，同时又在第364条规定了传播淫秽物品罪，前者的法定最高刑是无期徒刑，后者是二年有期徒刑。对这种立法的合理解释是，具有牟利目的的传播淫秽物品的行为通常会反复持续实施，数量通常较大，通常针对不特定的对象，而不具有牟利目的的传播淫秽物品的行为通常发生在亲友之前，通常具有偶然性、传播对象特定性、传播数量少的特点。（3）具有一定的目的是区分此罪彼罪的或罪与非罪的因素。例如，盗窃罪中的非法占有目的这种不成为的构成要件要素，是为了将盗窃与盗用区分开，以及将盗窃与故意毁坏财物罪加以区别。即便没有非法占有的目的，也不能认为就没有违法性，只是达不到可罚的程度。例如，将他人物品当作自己的物品拿走，也是具有违法性的，被害人或者其他人可以对其进行正当防卫。否则，无疑就是要求行为人对盗窃犯进行防卫时必须先谨慎判断取走物品的人是否有非法占有的目的，但这种要求是过分的，不利于对被害人财产法益的保护。这种错拿别人物品的行为，是一种过失的盗窃行为，只是立法者认为没有达到可罚的程度而已。（4）目的本身就是判断故意成立的要素。例如，不具有非法占有目的的盗窃难以认为行为人具有盗窃的故意。   　　的确，有时目的的有无是影响侵害法益危险性大小的因素，但将这种目的直接纳入构成要件要素即可，不必认为目的的有无是决定违法性的要素。否则，可能得出不具有特定目的的行为，不是违法行为，他人不能对其实施正当防卫，或者在行为人实施正当防卫前必须首先查明行为人是否具有特定的目的。而且，如果行为本身是合法的行为，不会因为行为人具有某种目的，就马上由合法行为蜕变为违法行为，而只能是本身就是违法行为，只是立法者认为不具有特定的目的时，行为本身的违法性还没有达到值得科处刑罚的程度。例如，我国刑法第217条规定的侵犯著作权罪的成立条件是“以营利为目的”，我们决不能认为不具有营利目的的是合法行为，具有营利目的的是犯罪行为，而应认为，不具有营利目的的只是违反著作权法的一般侵权违法行为，具有营利目的时才可能构成犯罪。因此，即便是目的犯的目的也不是违法性判断的因素，不应承认其是主观的违法要素。   　　（三）刑法是行为规范还是裁判规范？   　　行为无价值论者通常强调刑法是行为规范，而结果无价值论者通常认为是裁判规范。但即便行为无价值论者也不会否认刑法具有作为裁判规范的机能，“在司法活动中，没有犯罪行为，没有刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，刑法是对其法外科刑权力的禁止。” [40]同样，结果无价值论者也并不否认刑法具有命令人们不实施犯罪行为以防止结果发生的机能，而且为贯彻罪刑法定原则，都强调公民对犯罪行为应当具有预测可能性，否则就是不教而诛。 [41]这说明，两派的差别仅在于强调的重点不同。   　　行为无价值论者为何恋恋不忘刑法的行为规范机能呢？为何强调评价犯罪应以行为而不是以结果为中心？为何强调违法性的事前（行为时）判断？周光权教授反复讨论了一个案例：甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人将价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均为找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给其打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称“警察被控玩忽职守案”）？周光权教授分析指出，“结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违法命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的‘透明’的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的唯一性、不变性，确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确，有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。”但是，“如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”“无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从刑法的行为指导以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无价值论，仍然能够提供关于违法性判断的客观标准，表示哪些场合刑法的介入是被允许的，哪些场合刑法的介入是让人难以接受的，这样也能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体，经营其共同生活。”“无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，刑法就是对‘神’而不是对人发出守法的‘呼吁’，刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。” [42]   　　周教授已经先入为主地认定上述“警察被控玩忽职守案”中犯罪嫌疑人甲的自杀结果属于“违法”结果，然后指责结果无价值论将根本没有预见可能性的结果评价为违法结果而殊为不当。可是，这是违法结果吗？首先，刑法理论通常认为违法客观注意义务的行为属于客观的构成要素， [43]既然认为警察的行为没有违反客观的注意义务，还能认为犯罪嫌疑人自杀结果属于违法结果吗？其次，若认为警察构成犯罪显然评价的是不作为，而不作为犯理论认为，作为义务来源包括法益保护义务，如父母保护未成年小孩免受伤害，以及危险源监督义务，如父母有义务防止患精神病的成年子女伤害他人的义务。 [44] 本案中警察不是犯罪嫌疑人的法益保护人，显然没有制止其自杀的义务，否则，只要囚犯自杀的，监狱看守都难辞其咎；即便犯罪嫌疑人属于穷凶极恶、杀人不眨眼的杀人犯，而认为其属于危险源，本案中犯罪嫌疑人甲杀的不是别人而是自己，因而，无论从哪个角度都不能认为甲自杀的结果属于违法结果。况且，一旦认为甲自杀的结果属于违法结果，则在警察能够履行结果避免义务的情况下，他人可以采用强制手段迫使警察履行，但这在本案中这是不可能的。所以，不是结果无价值论不当，而是周教授将犯罪嫌疑人自杀的结果评价为“违法”结果不当。   　　日本二元的行为无价值论代表性学者井田良教授反复讨论了十字路口闯红灯事例：X驾驶着机动车在十字路口绿灯亮时前行，这时，另一交叉道上的Y驾驶机动车无视红灯信号“勇往直前”与X相撞，Y一命呜呼。井田良教授分析指出，“根据结果无价值论，X的行为因果性地引起了Y死亡的法益侵害结果，所以X的行为违法（只是对结果的发生没有预见可能性，所以否定责任）。结果无价值论为什么如此考虑呢？为了确保处罚范围的明确性，违法性判断的重要性在于判断的明确性、可视性，而且，这也是违法判断和责任判断严格区别的需要。也就是说，结果无价值论不承认主观认识对于违法和适法的判断具有影响。在上述交通事故事例中，在行为无价值论看来，其他情况同样，只是碰巧X认识到了Y闯红灯，但仍然义无反顾地前行致Y死亡，才当然肯定故意杀人的违法性。因而，行为人的主观认识的不同可以左右违法性的判断。但是，从结果无价值论立场看来，如果X对于Y闯红灯的事实知与不知而左右违法还是适法的判断的话，违法判断的明确性、可视性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会暧昧不清。”“上述交通事故案例中，不管谁，无论如何谨慎，只要他是人而不是神，都不可能预见Y闯红灯的行为，都不存在回避结果发生的法定义务，从刑法对行动基准的提示功能来看，认为引起的是违法结果是很奇怪的。”“在上述交通事故事例中，如果无论谁，无论如何谨慎，都不可能预见Y闯红灯，都不可能采取回避结果的措施的话，让国民一般性地遵守这种内容的行为规范，对于实现刑法的目的和机能毫无意义。” [45]   　　井田良教授同样也是一厢情愿地认为结果无价值论会把闯红灯者Y的死亡结果评价为违法，然后说，无论谁，只要他是人而不是神，都没有预见可能性，都没有回避结果可能性，进而称，让国民遵守这样的行为规范，对实现刑法的目的和机能毫无意义。可是，即便是结果无价值论者，也不会认为只要发生死亡的结果就一定是违法结果，否则，法警执行死刑导致的罪犯死亡结果就也是违法结果了？而且，如果认为Y死亡的结果是违法结果，X的行为是违法行为的话，不管X当时能否预见，能否回避结果发生，既然是不法行为，包括Y在内的任何人都可以采取包括开枪杀死X在内的防卫手段，以避免Y死亡结果的发生，可是又会有谁同意这一结论呢？再说，本来按照交通规则，X在绿灯亮时前行完全是遵守行为规范的行为，让公民遵守这样的行为规范，还愁刑法的目的和机能不能实现吗？可是，二元行为无价值论却认为，“当汽车驾驶员注意到别人没有尊重自己的先行权时，就必须停下，而不允许在信赖原则下继续前行。” [46]为什么遵守交通行为规范的人还必须为闯红灯者让道呢？这恐怕是行为无价值论者无法合理说明的。只应根据结果无价值论所主张的利益权衡权衡原则进行说明。若闯红灯的是缺乏判断能力的幼儿、老年人，显然不能适用信赖原则，这时幼儿、老年人的生命权法益高于驾驶人员的绿灯先行权，因而，在驾驶人员认识到上述人员闯红灯还不管不顾造成死亡结果的，能够构成故意杀人罪。在其他驾驶人员闯红灯的场合，认识到了对方闯红灯事实时，这时根据绿灯先行的交通规则，遵守交通规则的驾驶员的利益显然优越于违章者。在一般的道路状况下，可以考虑适当避让违章者，但在高速公路、铁路等具有高度危险性的状况下，相对于闯入高速公路和铁道的人而言，司机的正常行使权绝对处于优先地位，不能要求司机冒着生命危险采取避让的措施。   　　由此可以看出，行为无价值论错误地把结果无价值论理解为只要发生一定结果，就是违法的，然后以此说明，让公民遵守这样的行为规范没有意义，而根本忽略了一个常识，即便结果无价值论也不会把所有损害结果都看作违法结果。   　　周光权教授反复强调，“行为无价值论特别重视揭示在行为实施的当时，行为违法、适法的界限，重视发挥违法判断的提示机能、告知机能。由此一来，对违法性的认定，就必须将行为设定为思考问题的逻辑起点，必须和规范违反相关联，通过规范来确保人不实施违法行为；以最终通过规范效力的确证来控制人的行为，从而实现法益保护的刑法任务。”“将违法性判断和特定历史时期的规范期待、公众的规范认同相关联，着眼于发挥规范对于公众的行为引导功能，是合理的理论，其对犯罪论的积极影响自不待言，对刑罚论也有深远影响。”“刑法的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。 [47]”   　　可是，没有依法裁判，何来公众的规范认同？“许霆案”宣判五年有期徒刑的裁决结果，难道是想告诉公众在自动柜员机上撞大运捞17万只需承受五年的刑罚，而入室盗窃17万必须忍受无期徒刑的牢狱之苦吗？刑法条文第383条和第386条明文规定，贪污、受贿十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重，处死刑，并处没收财产。而现实生活中绝大多数贪污受贿都没有得到处理，得到处理的个案也往往是贪污、受贿数百万甚至数千万，结果却往往仅判处数年有期徒刑。请问，哪一个贪污、受贿分子不知法禁止贪污、受贿，有的甚至就是昨天还在反贪动员大会上慷慨陈词地做反腐倡廉的报告，今天就被“双规”了！这说明，他们很清楚“规范”。不通过及时地发现犯罪，不通过严格依法裁判犯罪，所谓实现公众的规范认同不就是一句口号，一句空话吗？再说，罪犯实施犯罪的过程与我们认定犯罪的过程无疑是反向的，除非国家在所有的地方都装上摄像头，或者在每个人的身上都装上微型“探测仪”，否则，司法认定的过程只能是由果推因，是回溯性思考。行为无价值论的致命缺陷在于将犯罪发生的过程和司法认定犯罪的过程混为一谈。 [48]行为无价值论反复强调行为规范违反，强调以行为为中心判断违法性，强调行为时判断，无非是强调在行为当时一般人会如何行为，而这种一般人又是虚无缥缈的，最终就是以所谓一般人的法感觉、伦理道德感受来进行判断，这有何明确性可言！可以毫不夸张地说，为了寻求一般人的规范认同，若将法院审判的所有案件都通过新闻媒体曝光，恐怕大部分案件的判决都不是现在这个样子，难道说明我们现在大部分案件都判错了？   　　需要说明的是，日本结果无价值论的代表性学者前田雅英教授也强调违法性判断时离不开国民的规范评价，不能完全排除道德因素，但是，不管行为人主观上有多恶，也必须客观上存在值得处罚的因素，为了排除裁判官的恣意判断，在认定犯罪时首先应从客观因素进行判断。 [49]对此，日本学者山口厚批评指出，前田雅英教授“所强调的‘国民规范意识’具有给道德主义开创活路的危险性。因为什么是‘国民的规范意识’，并不存在一个客观的衡量标准，在此名义之下道德主义完全有可能卷土重来。这种见解也许有助于了解日本的最近的立法现象，但在日本的刑法学界这一观点并没有被广泛地接受。笔者认为，不应该抽象地谈论‘国民的规范意识’，重要的是对具体的问题应该怎样考虑，怎样判断。” [50]   　　以上就行为无价值论与结果无价值论的对立点进行了详尽地分析，二元的行为无价值论是否应是中国刑法的基本立场呢，则是需要进一步探讨的问题。   　　三、（二元）的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场   　　周光权教授认为，二元的行为无价值论是适合中国目前“社会主义初级阶段”的从主观主义向结果无价值论过渡的最佳立场选择， [51]但果真如此吗？   　　（一）行为无价值论会不当扩大刑法处罚范围   　　日本学者井田良形象地指出，违法性判断相当于犯罪论的发动机，而责任的功能是对处罚范围进行限制，相当汽车的刹车（制动器），购车人在选择汽车时，显然关注的是发动机的性能，而不会将制动器的好坏作为评判车辆质量好坏的标准。 [52]的确，要是“发动”不了，自然也无须“制动”了。应该说，井田良教授的这一比喻还是很恰当的。从责任主义处罚，即便造成了法益侵害的违法结果，具备了发动刑罚的契机，但如果对行为人没有非难可能性，即不具有责任而不应对其发动刑罚。但是，认为“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能”， [53]就存在很大疑问。从理论上讲，在行为和结果两方面均无价值时才发动刑罚的话，的确可能比仅要求结果无价值的主张处罚范围更小。但事实上恰好相反，即使不具有结果无价值，只是具有行为无价值就发动了刑罚。如前述偶然防卫和违背主观记忆而碰巧符合客观事实的情形，行为无价值论均认为行为人存在规范违反而构成犯罪。质言之，所谓限制处罚范围，是存在结果无价值时要处罚，没有结果无价值而只有行为无价值时也要处罚，这样，不仅没有限定处罚范围，反而扩大了处罚范围。 [54]   　　（二）行为无价值论的违法性判断不具有明确性，有违罪刑法定原则   　　国内行为无价值论者认为，“法益概念本身并不清晰，具有多义性。”因而，“虽然法益侵害说有一定的合理性，但是完全排除伦理道德的因素，单纯主张法益侵害说则未必能够全面地解释刑法中的问题。” [55]该学者最近还撰文为我国现行不能犯理论辩护，认为通说一向秉持的抽象危险说近年来受到了不公正的待遇，应当予以平反昭雪。 [56]值得注意的是，日本的二元的行为无价值论代表性学者井田良教授也没有采用抽象危险说，这一点受到结果无价值论者的赞赏。 [57]根据抽象危险说，误把白糖当砒霜、用空枪杀人的等客观上完全没有侵害法益危险性的行为，仅因为要是按照行为人的本来计划是有可能完成犯罪的，所以应受处罚。处罚这种不能犯的根据显然不是侵害法益的危险性，而是行为计划的危险性，说到底是行为人恶的意志在伦理道德上的应受谴责性。认为法益概念具有模糊性，难道伦理道德概念更明晰、更容易把握？死亡、伤害结果或一定数额财产的被盗等法益侵害结果不明显比“邪恶的动机”、“卑鄙下流的想法”、“刺激满足性欲的目的”等伦理评价因素更具有客观可视性？行为规范违反“作为刑法总论问题的抽象解释或许勉强可行，也难以作为刑法分则问题的有说服力的解释论通用。” [58]值得注意的是，社会相当性概念是颇受行为无价值论青睐的一个概念，认为在被害人同意的场合，若是违背善良风俗（如黑社会为谢罪而同意剁掉手指，或为骗取保险金而同意他人伤害自己），即便不存在法益侵害，也可能会认为行为因违反社会伦理规范以及社会相当性的逸脱而受处罚。 [59]由德国学者Welzel所首倡的社会相当行说认为，历史形成的通常社会生活秩序框架内的行为，即使发生了作为行为归结的构成要件的结果，这种行为也不属于该当构成要件的行为。 [60]但是，社会相当性概念被广泛批评为过于模糊而失之宽泛，不堪作为具体化的解释论上的概念使用。 [61]学界甚至认为，最不像Welzel理论的就是所谓的社会相当性理论。   　　无论是借助社会伦理规范概念，还是社会相当性概念，抑或所谓行为规范违反，其明确性都远不如法益侵害的概念。在具有犯罪论发动机功能的违法性判断阶段，容许裁判者运用这些概念上下其手、恣意出入人罪，不能不让人不寒而栗！无论行为无价值论者如何声称其使用的概念也是明确的，比结果无价值论更能限定处罚范围，但离罪刑法定原则所要求的明确性还有十万八千里距离！   　　（三）行为无价值论不利于保护法益，而是为刑法的伦理化推波助澜   　　因为法益保护主义已成为现代刑法的基本原则，所以二元的行为无价值论者无不公开表明其也赞成保护法益的立场， [62]但行为无价值论有利于保护法益吗？一是，在该保护的场合没保护。例如，在强制猥亵罪所谓倾向犯的场合，行为人不是出于刺激满足性欲的目的，而是出于报复的目的实施强制猥亵行为的，尽管也侵害了被害妇女的性的羞耻心，但因为行为人不具有特定内心倾向而不作为犯罪处罚。日本以前的判例曾把强制猥亵罪看作倾向犯，认为出于报复目的的不构成犯罪，但这种判例主张受到结果无价值论者的广泛批评，现在判例已经改变了这一立场。 [63]二是，在没有侵害法益的场合，不是保护法益而是保护伦理。例如在偶然防卫和违反自己记忆进行陈述碰巧与客观事实相符的场合，以及在根本没有侵害法益的危险的绝对不能犯的场合，都欠缺结果无价值，处罚的根据不是因为行为人侵害或威胁了法益，而是因为行为人具有犯罪的意思，而这种犯罪的意思在伦理评价上是不可饶恕的，如果不处罚，“其他人就会竞相效仿，就不利于培育公民的规范意识。”   　　现在是一个价值多元的社会，应当容许不同价值观的人在一起共同生活。即便刑法作为道德的最低限度，从根本上说与伦理道德不存在抵牾。但用刑法来推行伦理道德观的统一，用强制手段去驯化国民使其彬彬有礼，不得不说是对刑法的过分要求。刑罚是一种重大的痛苦，只能在其他规制手段不能奏效时，才能动用。 [64]而行为无价值论强调行为规范违反，不利于法益的保护，而会推动刑法的伦理化。   　　（四）行为无价值论导致违法与责任相混淆，导致具体问题认识上的偏差   　　刑法理论上有主观的违法性论和客观的违法性论的对立，在“违法是客观的，责任是主观的”基本理念下，现在客观的违法性论是刑法理论的通说。 [65]客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫；如果将这一观点彻底化，则自然力、动物的侵害，也具有违法性。主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，对于精神病患者等无责任能力人的行为，就不能认定为违法行为。 [66]   　　虽然行为无价值论也自称并不反对客观违法性论， [67]但行为无价值论总是攻击结果无价值论不过是因果违法论，即“只要因果性地引起法益侵害结果就能被评价为违法，违法评价的对象不必要限定于人；刑法构成要件本来预定为人的行为，对于违法性评价来说也不作要求；这样即便是狗咬死了人也该当杀人罪构成要件的违法，只是狗没有责任而不受刑事处罚而已；可是，如此的话，构成要件的行为性就不再有限定，而且，会认为即便人突然跌倒而碰坏了他人的财物也具有毁坏财物的违法性，只是没有责任能力而不承担责任而已；这样思考方式根本没有考虑人不是神，在违法性判断上从因果关系进行限定变得不可能；不法根本不可能限定在作为人具有预测和回避可能的范围内；X制造某物半年后被Y买走，后来该物被Z所毁坏，这样可能导致X的当初的制造行为也是该当毁坏财物构成要件的行为；按照因果违法论，不可能存在否定这种案件中X行为具有毁坏财物罪构成要件该当性的合理基准；虽然这样的结论是毫无意义的，但按照结果无价值论只能如此思考问题。” [68]   　　从上述行为无价值论对结果无价值论的指责来看，可以看出行为无价值论主张，只有能够理解并按照规范要求控制自己行动的人的行为才具有违法性，这样，不具有规范意识的未成年人、精神病人、动物的动作所造成的结果都不能被评价为违法。尽管行为无价值论的个别学者如日本学者大塚仁，承认对幼儿、精神病人和对物的正当防卫， [69]但按照行为规范违反论者的基本立场是得不出幼儿、精神病人、动物的动作也违法的结论的。至于因为不可抗力如突然跌倒而毁坏他人财物的情形，更是不可能被评价为违法行为。这正是主观违法论的基本立场。所以，即便行为无价值论声称自己也坚持客观违法性论，其实与主观法性论只有“一纸之隔”。 [70]   　　如前所述，由于行为无价值论广泛承认故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，导致违法性与有责任几乎“二合一”。 [71]但是，认为幼儿、精神病人、动物以及不可抗力人的动作所导致的结果不是违法行为，因而不能对之实施正当防卫的行为无价值论的理论归结，是存在疑问的。显然不能要求实施正当防卫的人在“动手”之前先谨慎判断对方是否已经成年、精神是否正常、是人还是动物、是否有控制自己行为的能力，然后再决定如何应对，恐怕还没有搞清状况，就已经被对方杀死了。再说，不管对方的状况如何，也不能让受攻击人承受这种不利后果。即便是对方因为突然跌倒而扑向他人的贵重物品，物品的主人也没有忍受的义务，不应剥夺其正当防卫的权利。尽管有学者声称这类情形赋予行为人紧急避险权就可以了，可是，为什么行为人就只有适用条件受到严格限制的紧急避险权呢？显然无法给予合理的说明。所以，行为无价值论所具有的主观的违法性论的倾向，不值得赞成。   　　在大陆法系国家，由于采用构成要件符合性、违法性与有责性三阶层的犯罪论体系，而行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而有动摇违法与责任分别判断的基本立场之嫌，而受到结果无价值论的广泛质疑。在我国，虽然通说还是采用前苏联的所谓平面耦合式的四要件体系，但违法性与有责性的区分仍具有重要意义。   　　我国通说认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。” [72]关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。 [73]但是，认为有责任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说正是将违法评价与有责性评价相混淆的结果，这会导致不合理的处理结论。例如，发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。如果认为二人不构成共同犯罪，就不能适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，结果就是乙也仅成立故意杀人未遂。又如，十五岁的张三邀请十七岁的李四为其盗窃望风，若不承认二人构成共同犯罪的话，将对李四无法适用盗窃罪从犯的刑罚。   　　另外，我国刑法分则大量存在“犯罪”、“犯罪的人”、“犯罪所得”等表述，在理论上常常存在这里的“犯罪”是否必须是符合犯罪构成四要件的实打实的“犯罪”的争论。其实，这种争论是不必要的。刑法中的诸多概念的含义本来就具有相对性。有的“犯罪”就是“违法性”意义上的犯罪。因而，窝藏杀人的精神病人，收购未达到刑事法定年龄的人的盗窃所得，都构成窝藏罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为行为本身是否侵害法益，与行为人是否应该对这种行为后果“买单”，完全是两回事。   　　从上述几例可以看出，我国刑法理论的通说已经模糊了违法性与有责性的界限，导致在具体问题的认识处理上出现偏差，而行为无价值论的主观违法性论倾向，会对这种现象推波助澜。即便我们现在还不采用大陆法系的严格区分违法和责任的三阶层的犯罪论体系，但也得承认，别人不厌其烦地区分违法与责任，“誓死捍卫”这种数代刑法学人的努力成果，是有人家的道理的。   　　四、结语   　　有学者撰文提出“行为规范违反”、“公众的规范意识”、“公众的规范认同”这些似是而非的概念，远没有法益侵害概念明确，无助于明确刑法的处罚范围，危及罪刑法定原则。而且，“行为规范违反”这种规范违反说的主张，会导致刑法与道德相混淆，推动刑法的伦理化。指望刑法来驯化公民变得彬彬有礼，是对刑法的过分要求。在我们这样的国家，从幼儿园直到博士阶段，都始终受到正统马列主义的“人类最高道德”——共产主义道德——的教育，但人们的道德状况究竟如何呢？不用我在这里多说。当下最重要的，不是训练公民的规范意识，而是强化刑法的裁判规范功能，依法及时、有效地打击犯罪。贪污受贿分子往往昨天还在反贪动员大会上慷慨陈词地做反腐倡廉的“动人报告”，发表严惩腐败的“重要讲话”，今天“一不小心”就成为了“双规”的对象，难道能说他们不清楚“行为规范”吗？不是！是他们过于自信地以为这些行为规范是用来规范别人的！“许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足让我们清楚地看到什么是“公众的规范认同”！   　　大陆法系国家经过数代刑法学人的努力，创造了违法与责任先后分别判断的三阶层犯罪论体系，而二元的行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而亲和主观违法性论，有导致违法与责任无法区分的可能，因而受到结果无价值论的广泛批评。在我国虽然通说还是坚持平面耦合式的所谓四要件犯罪论体系，但将违法与责任分别判断，仍有重大的理论和实践意义。   　　二元的行为无价值论因为具有导致刑法的伦理化，致使刑法的处罚范围不明确，难以维护罪刑法定原则，而且广泛承认主观的违法要素，导致违法与责任评价相混淆，所以，（二元）的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。

【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

【注释】
[1] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第119-120页。
[2] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第242-243页。
[3] [日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
[4] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第78页；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[5] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第172页。
[6] 参见黎宏：“结果无价值论之展开”，《法学研究》2008年第5期，第109页以下；钊作俊、李勇：“结果无价值初论”，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第6期，第47页以下；阎二鹏：“共犯论中的行为无价值与结果无价值”，陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷（2007），第95页。
[7] 参见周光权：“行为无价值论之提倡”，《比较法研究》2003年第5期，第27页以下；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页以下。
[8] 参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第26页；王拓：“一元论的刑法研究范式之检讨”，《华北电力大学学报（社会科学版）》2006年第4期，第70-71页。
[9] 参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第64页。
[10] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[11] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第51页。
[12] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第170-171页。
[13] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[14] 参见 [日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第134页。
[15] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页以下； [日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第111页以下；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第139页。
[16] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[17] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第134页。
[18] Vgl. J. Baumann/U. Weber， Strafrecht Allgemeiner Teil， 1985， S. 282.；参见 [日]最判昭和45·1·29刑集24卷1号1页〔96〕。
[19] 参见 [日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第87页。
[20] 参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第66页。
[21] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第393-394页。
[22] 黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第170页。
[23] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第549-550页。
[24] 黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第167页。
[25] 参见 [日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。
[26] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[27] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5页以下。
[28] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128页。
[29] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版， 第203页、262页、53页。
[30] [30] 参见 [日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第314页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95-96页。
[31] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第9页。
[32] 参见 [日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第55页以下。
[33] 参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期， 第101页以下。
[34] 黎宏：“结果无价值论之展开”，《法学研究》2008年第5期，第124页。
[35] 参见 [日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第56页。
[36] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第96页。
[37] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第174-175页； [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》（第2版），成文堂2005年版，第82页。
[38] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页。
[39] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128-129页。
[40] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第19页。
[41] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第26、44页。
[42] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第125、126、131页。
[43] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版， 第271页。
[44] 参见 [日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第848页。
[45] [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第3、4、11、12页。
[46] Vgl. Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 4. Aufl.， 2006， S. 1070 .
[47] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第131、136页。
[48] 参见黎宏：《行为无价值论与结果无价值论：现状和展望》，《法学评论》2005年第6期，第121页以下。
[49] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第53页。
[50] [日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
[51] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[52] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第2页。
[53] 周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第124页。
[54] 参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第121页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第121页。
[55] 参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第27页。
[56] 参见陈家林：“为我国现行不能犯理论辩护”，《法律科学（西北政法大学学报》2008年第4期，第121页以下。
[57] [日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第594页。
[58] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页。
[59] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第243页。
[60] Vgl. Hans Welzel， Das deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 55 ff.
[61] Vgl.Frisch，Tatbestandsm？？iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988， S. 296.； Tag， Beihilfe durch neutrales Verhalten， JR 1997， S. 52.；L？we-Krahl， Die Verantwortung von Bankangesstellten bei illegalen Kundengesch？ften， 1990， S. 26 f.；Harro Otto，“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt？gliche Verhaltensweisen als Beihilfe， Festschrift für Lenckner，1998， S. 201 .； Hero Schall， Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrech， Ged？chtnisschrift für Dieter Meurer， 2002， S. 107.；Hans Kudlich， Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten（Strafrechtliche Abhandlungen NF Bd. 156）， 2004，S. 82.
[62] 参见 [日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版。第284页。
[63] 参见 [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（补订版），成文堂2006年版，第109页以下。
[64] 参见 [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第213页以下。
[65] 参见 [日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第131页。
[66] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第139页。
[67] 参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[68] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5-6页；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[69] 大塚仁教授认为，侵害只有在客观上是违法的就够了，而不问侵害行为人是否有责任。对精神病人和幼儿的行为，也能够进行正当防卫。关于对物防卫，虽然有观点认为只能承认紧急避险，但因为考虑到只承认是紧急避险的话，由于其需要严格的要件，就有对被侵害者的保护不充分之嫌，以及改变了对侵害的“不正”的认识，所以赞成肯定说。参见大塚仁：《刑法概说》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第325-326页。
[70] 参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期， 第102页。
[71] 参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第120页。
[72] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330-331页。
[73] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，弟85页以下。