犯罪故意中的认识因素到底是要求危害性认识还是违法性认识?历来是国内外刑法学界聚讼的焦点，但国内学术界一贯主张社会危害性认识的学者占大多数，这使得对违法性认识进行深入的研究成为必要。?
一、违法性认识概说?
什么是违法性认识?或者说应当认识什么意义上的违法性?这是讨论违法性认识价值的前提。关于这一问题，学者间有不同的见解。?
其一是刑事违法性说，主张行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规，也就是要认识到自己行为的犯罪性。在以前的刑法学说中未见有学者明确持此观点，但在最近的德日刑法理论上已成为一种有力的主张。此说认为，仅仅认识到行为违法是不够的，只有那种包含“可罚的刑法违反内容”的具体可罚性的认识，才是违法性认识的内容。 有学者指出，我国有些观点把社会危害性认识与刑事违法性认识共同视为犯罪故意的认识内容，等于要求犯罪故意必须具有犯罪性的认识。?
其二是实质违法性说，主张行为人以认识到行为对整体的秩序的危害，即对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反为已足。这种学说的早期主张者是德国的李斯特和迈耶。李斯特把违法性分为形式的和实质的两类，认为形式的违法性是指行为违反国家规范的法秩序的命令或禁令的；实质的违法性是指违反规制社会生活的法秩序的目的，使法益受到的侵害或危险。迈耶又进一步试图从违反规范本身中找出违法性实质，将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范，交易和职业上的规范等等。 实质违法性说在日本是一种比较有力的主张。如小野清一郎认为，“所谓违法性意识（即违法之认识）者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即认识违反国家所承认之伦理的规范或条理也”，又认为，“所谓违法性之意识，乃系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。” 我国台湾也有学者认为：“实质意义的法律，指社会伦理规范，如公共秩序、善良风俗、诚实信用方法，凡此皆为违法性评价的规范。” 我国刑法学界，持此说者居于通说地位。例如：“故意犯罪中的‘明知’，包括行为人对自己行为是否违法的认识。……不过，这种认识，只要求主体意识到行为是不道德的，或不合法的就够了。” ?
其三是违反整体法规说，主张行为人应当认识到违反的法律规范，不限于刑事法律规范，但也不包括非法律的伦理道义规范。此说被认为是现在德日刑法上的通说。例如，木村龟二认为：“违法性之认识，因系行为在法上不能容许一事之认识，故必须与自宗教、道德、社会等见地而不予容许或视为有害之认识相区别。换言之，即必须与普通所称之‘违反义务之认识’、‘行为反社会的意义之认识’以及‘社会有害性之认识’相区别，且应与行为之‘违反法律性之认识’及行为之‘当罚性或可罚性之认识’相区别。此外，违法性之认识，亦应与认识对于自己行为所适用之条文或认识对于自己的行为所科之刑罚相区别。” 我国台湾学者多采这种主张，如林山田认为：“不法意识之内涵，并非对其行为触犯特定刑法条款有所认识，亦非对于行为之可罚性的认识，而是人了解其行止有违法规范之禁止或诫命。因此，行为人只要知道其行止系违背法律规范，而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具不法意识。至如行为人只有伦理违反性之意识，则尚不能认定已具不法意识。” 我国学者也有类似主张，例如“违法意识的涵义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规，也包括其他法规，如民事法规、行政法规等等。” 又如：“这里讲的违法性认识，是指行为主体认识的自己的行为违反了一般法律秩序的要求。” ?
关于违法性认识内涵的上述三类观点，各有其立论的依据。?
（一）刑事违法性说强调犯罪行为的违法性与普通违法行为的违法性之区别，注意到了认识到行为的刑事违法性，与只认识到行为的民事违法性或行政违法性等，在行为人主观责任根据方面的不同意义。这种关注是有合理性的，但它在司法实践中缺乏可行性。?
当今社会是法制社会，各种法规特别是行政法规层出不穷，随手弃置果皮纸屑即可构成违反卫生法规，如此意义上的“违法”与构成犯罪意义上的“违法”，自有天壤之别。若以存在对普通行政违法的认识，而追究行为人故意违反刑法的责任，当然存在明显的非合理性。而且从严格意义上的主客观相一致原则的要求出发，自然推导出的结论理应是刑事违法性认识的要求。明知自己的行为违反刑法而公然对抗刑法，与认为自己的行为可能违反行政法，将受到罚款之类的处罚，但仍以违反行政法的故意予以实施，行为人在主观恶性上是有区别的。这正是区分违反刑法的犯罪行为与违反行政法的一般违法行为之间不同责任的主观根据。所以从理论上讲，刑事违法性说的主张自有其合理内涵。?
但从司法实践的角度来看，刑事违法性说的主张很难付诸实施。整体上说来刑事违法确实与一般违法有着根本区别；但具体行为是否违反刑法构成犯罪的判断，则是一个具有相当专业性的工作。特别是某些介乎罪与非罪、刑事违法与一般违法之间的行为，专家观点尚有分歧，更难免具体行为人判断上的失误。如果以刑事违法性认识作为构成犯罪故意必备要件，必然会因为无法证明许多行为人是否具有刑事违法性认识而不能确认其犯罪故意成立。也就是说，刑事违法性认识的要求在实践中不具备可行性。?
更重要的是，尽管只有一般违法性认识而缺乏刑事违法性认识的场合可能影响到行为人主观恶性的轻重，但不会影响对主观恶性存在的认定。?
刑事违法性认识的观点能够在德日成为有力的主张，说明在具备认定可能性的情况下，刑事违法性认识的意义会受到人们的重视。德日能够有刑事违法性认识说的存在，与德日国家社会的发达、国民素质的提高、法制文明的现代化有着密切关系。如日本学者大冢仁指出：
日本“今日的社会是法律的社会，脱离法律就不能经营社会生活。法律知识普及的程度已经
极为深广，即使是没有特别学习法律学的一般国民，至少在其生活领域里也具有相当的法律
知识。而且，由于通信的发达，一旦制定了新的取缔法规，不仅是该法规的存在，连其内容
概要，也容易使国民周知。特别是对某业务活动进行规制的取缔法规，要使进行该业务活
动的人有透彻的了解。” 在这样的社会条件和国民素质下，自然可能有刑事违法性说存在的余地。
而在我国现实的条件下，主张刑事违法性说的观点是不现实的。?
（二）实质违法性说除在违法性概念的表述上即已混淆了违法性与违反道德的界限这一点外，本质上与我国刑法理论中“社会危害性认识”的通说相一致，在理论上和司法运作上都存在问题。笔者将在后文中对此进行分析。?
(三)违反整体法规说的主张具有合理性和适当性，但在表述上也要防止引起歧义。?
第一，从违法性本身蕴含的原意来说，它指的就是违反法规和法秩序的行为，而不违反道德规范、社会条理的行为，扩张的解释不应超出使事物本质发生变化的临界点。?
第二，对行为人违反整体法规或法秩序认识的要求，是比较合理的，也是比较符合社会实际的。一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，生活在正常社会环境里的人，完全可以从总的性质方面了解自己的行为在法律上是否被许可。同时，违反整体法规说也注意了行为人并非都是法学专家，不可能确认自己的行为具体违反什么法规、在法律上到底属于刑事违法、行政违法还是经济违法的实际。这一点是这种观点优越于刑事违法性说之处，可以避免司法机关为无法证明许多具体行为人是否具有违法性认识所困扰。?
第三，虽然具有违反整体法规说意义上的违法性认识，还不能象具有刑事违法性认识那样准确具体地说明使行为人承担故意犯罪责任的主观根据，但在说明行为人具备承担法律责任的主观根据这一点上，一般违法性认识是充分的，不致象社会危害性认识说那样，完全不足以说明行为人承担法律责任的主观根据。违反整体法规说的优点，就在于明确分清了道德责任与法律责任的主观根据。在上述的无法确认行为的刑事违法性认识的前提下，确认其违法性认识不失为最适当、最接近合理的选择。?
第四，违反整体法规说的内容，应当解释为关于“行为不被法律所准许”或“不合法”这样的概然性认识。解释为具备违反任一法律规范的表述，不太符合大部分情况下行为人进行规范评价的实际，也容易引起歧义。实际中，行为人一般是以平时长期的生活经验来判断自己的行为“合法”或“不合法”，这里的法是比较抽象的“法秩序”意义上的概念，很少有关于自己的行为是否违反某某具体法规的判断，也不致于出现确认自己的行为违反某一行政法规而绝不致违反刑法的情形，法规之间互相渗透、相互衔接的实际情况，决定了行为人不太可能出现上述的明确认识。当然，按照违反整体法规说的主张，如果真出现上述认识，是不应该影响违法性认识成立的。?
综上所述，笔者认为，所谓违法性认识，是指行为人对自己的行为被法律所禁止或不允许的认识。?
二、违法性认识应是犯罪故意的必备条件?
（一）外国关于违法性认识之价值的学说、立法及评价?
关于成立犯罪故意是否要求具备违法性认识的问题上，刑法学理论界学说纷呈。从其基本主张来看，可以大致分为不要说必要说和各种折衷的主张。各国立法上分别也都有相应反映。?
１?违法性认识不要说?
不要说认为，违法性认识不是故意的要件，法律的错误不阻却故意的成立，法律的不知或误解不影响刑事责任。?
不要说的主要理由是：?
（１）“不知法有害”、“人人要知法”这些法律格言都是从罗马法时代流传至今的；
（２）法律是他律性的规范，受其适用的人不必知道该规范的内容；?
（３）国民均应该知法；责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要；?
（４）把违法意识作为故意的要件，这等于是公认无罪，国家自动放弃生存权。因此忽视法律上（违法性）的错误是出于国家的需要，是以国家处罚的必要性作为依据的。 德国学者洛克思（lucas）认为，如果把违法性的意识作为处罚国民所需要的一般条件，就
等于国家为轻率者、梦想家、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了
自己的生存权。 ?
违法性认识不要说的上述理由是缺乏说服力的。第一个理由中关于“不知法有害”的格言，据宾丁解释，只能在罗马司法有限的范围内适用。而且，不论宾丁的解释正确与否，单靠法律格言是不能成为学说基础的。第二个理由是极端的国家权威主义的观点，忽视了国民人格的尊严，将行为人单纯作为法律调整的客体。这种权威主义立场是与现代民主法制的观念格格不入的。同时，它也忽视了法律规范不仅作为社会的事后评价规范，而且作为行为人事先的意思决定规范的价值。第三个理由只是一种法律上的拟制，并无可靠根据。而且，即使这种拟制有一定合理性，也只能作为确认行为违法性认识的一种出发点，并不能解决行为人成立故意应不应当具备违法性认识的问题。第四个理由也被认为是片面强调国家的权威，轻视个人的价值。按照该说的观点，对于行为者来说，即使可能没有违法意识，仍应追究作为故意犯的刑事责任，实际上这是否定责任主义的根本原则。 ?
违法性认识不要说曾经是英美判例法中严格贯彻的主张，“不允许法律的错误”、“不允许法律的无知”，是英、美的判例所确定的原则。“每个人都必须被认为知晓法律，否则，很难说要无知到什么程度才能以不知晓法律作为辩护理由。几乎每个案件都会提出这个问题。”“按照这个规则，即使一个外国人证明他错误地认为自己的行为是合法的，在英国也不能免除其刑事责任。” 在英国曾有巴洛勒特案的著名判例。法国人巴洛勒特在英国参加了杀人决斗，尽管他当时认为杀人决斗在法国不受处罚，并且误认为英国的法律也是同样规定的，英国法院仍然以“不允许法律的错误”为由判决他有罪。在美国，也有关于安索妮案的判例。在纽约州的法律还没承认妇女具有投票权时，安索妮却在纽约州国会议员的选举中投了票。但投票前安索妮听律师说纽约州的法律违反了宪法，而且选举监督官也告诉她有选举权。尽管如此，安索妮还是被判决为有罪。关于坚持“不允许对法律的无知”这一原则的根据，曾有法院判例指出：“‘不允许对法律的无知’的原则是适用于所有刑事诉讼的原则，是刑事诉讼中最古老、最有价值的原则之一。没有这一原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件中适用这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明、甚至无法想象对这一原则的修正。” ?
意大利刑法第５条明文规定：“不得因不知法律而免除刑事责任”。加拿大刑法第１９条、土耳其刑法第４４条、美国亚利桑那等州的刑法也有同样的规定。日本刑法第３９条第３项规定：“不得因不知道法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”第二次世界大战之前日本的判例上，在由于地震、火灾使交通隔绝而不知道发布了某法令的场合、在刑罚法令于公布的同时就被施行因此无暇认识其所规定的行为的违法性的场合，以及在相信律师的意见而认为是被允许的而侵入他人住宅的场合，都被判决为存在故意。 ?
但是，违法性认识不要说的观点随着历史的发展在逐渐没落，现在持此说的学者在日本几近于无。过去主张不要说的庄子邦雄已改为必要说，刑法大家牧野英一也不得不将原来主张的不要说修改为自然犯、法定犯区别说。 该说对于刑事立法与判例的影响也趋向式微。如１９８８年３月１８日意大利宪法法院，以正式判决对其刑法第５条关于不得因不知法律而免除刑事责任的规定作了变通解释：“对刑事法律的无知不构成免罪的理由，但是，当这种无知是不可避免的除外。” 第二次世界大战后，美国的一些判例中出现了不适用“不允许对法律的无知”原则的例外。如在１９４９年关于被告人龙格重婚案的审理中，由于被告人在事先就其离婚是否有效、能否第二次结婚向律师咨询，并得到肯定回答，最高法院推翻了原审法院的有罪判决。最高法院认为，被告人在实施行为之前曾作了善意的努力，为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下是最适当的手段，在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下，将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正的。 二战后英国也有法律承认“不允许法律的不知”原则在适用上的例外。 日本则是通过对法律的理解使“不允许法律的不知”失去存在的余地。较为通行的理解是：刑法第３８条的该项规定意味着故意的成立未必定要知道各种法律的明文规定，它与违法的意识无关。现在日本的刑法预备草案把该项内容规定为：因不知道自己的行为为法律所不允许而实施了行为的人，如有充分理由的，不予处罚。 ?
２?违法性认识必要说?
违法性认识必要说，又称违法性认识要件说，严格故意说。此说主张，犯罪故意的成立，必须具备违法性的认识。而对一般法律上所谓“不得以不知法律而认为没有犯罪的故意或免除责任”的规定，以为系指不以具体刑罚法规的认识为成立故意之必要。至于违法性认识的具体内容，则各学者间存在见解分歧，有认为是指对整体法秩序的违反的，有认为是对作为法律规范基础的道义规范、社会条理的违反者，已如笔者前述，不再重述。?
持违法性认识必要说的学者，在德国有宾丁（Binding）、贝林格（Beling）、Kohlrausch
等，在日本有泷川幸辰、小野清一郎、齐藤金作、平场安治、大冢仁等。
必要说的主张者从各种责任论的立场论证其观点。?
其一是道义责任论。小野清一郎认为：“故意，作为道义责任的一种形态，其本质特点不在于对犯罪事实的认识，而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情，即在于竟以违法的意识实施行为。过失作为道义的责任，也与违法性的意识相关联。过失通常被认为是由于不注意而没有认识犯罪事实，但是，更确实地说，过失是应该意识行为的违法而没有意识。这样考虑，可以明确道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的。” ?
其二是规范责任论。齐藤金作认为：“向来仅以有事实性认识为已足，无须意识事实性所存在之违法性。亦即如有事实性之认识，因在事实性之中存在有违法性，即可加以处罚。但如自规范的责任论的立场言，所以追问行为人之责任者，在于其‘意识违法性而敢然出于一定之行为’一点。” ?
其三是人格责任论。当前日本严格故意说的有力主张者大冢仁认为，“故意犯和过失犯的区别，作为现行刑法中犯罪的区别是极重大的，以这种认识为基础，那么为了区别重大的犯罪，仅仅以构成要件或者违法性中所谓事实的故意、事实的过失为基准，还不能说充分。在这里，不可缺少的是对行为人人格性非难的考察，即，要考察指向犯罪的行为人的人格态度本身是积极还是消极的。所以，对责任论中责任故意及责任过失的不同必须进行充分的探讨，”“作为区别故意犯和过失犯的标准，有必要考虑行为人行为当时是否具有违法性的意识。故意犯表明的是行为人想犯罪、趋向犯罪的积极的人格态度，过失犯则是以行为人不注意而陷入犯罪这种消极的人格态度为基础的。两种犯罪中这种行为人人格态度的差异，仅从是否表象、认容犯罪事实而行为的一面来区别是不充分的，而且，只考察行为人是否基于犯罪事实的表象、认容而存在违法性认识的可能性，也不充分。为了能够说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、认容为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性。” ?
违法性认识必要说的主张在一些国家的刑事立法和司法中得到了某种程度的认可。例如，瑞士刑法第２０条规定：“行为人如有充分理由确认其行为合法时，法官得依自由裁量减轻或免除其刑。”联邦德国法院在其刑事判例中曾经十分清楚的论述过违法性认识的必要性：“刑罚以责任为前提条件，所谓责任就是非难可能性。……责任非难的内在根据在于，人被赋予了自由地进行有责的伦理性自我决定的素质，因而有能力决定服从法律、反对不法，使自己的行态符合法律上当为的规范，避免实施被法律所禁止的事。……在人是自由地进行有责的伦理性自我决定中，能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。知道自己自由地决定的事情是不法的人却实施了不法，就是有责地实施了行为。……行为人不能识别自己行为的不法时，就缺乏对不法的认识。这种情况下，行为人的不知是不可避免的命运的产物，对此，不能非难行为人、使其负担责任。” ?
应当说，违法性认识必要说在理论上的论证是有力而充分的。但是反对的主张还是提出了种种的批评。例如，常习犯因为其犯罪行为的常习性而磨钝了规范的意识，往往没有感到规范意识的抵抗作用，也就是说，很少或干脆没有意识到行为的违法性，如果按照严格故意说，常习犯就是不可罚的，更何以说明法律上加重常习犯责任的根据?又如，激情犯系因一时激情而实施犯罪，很难说其能清醒地意识到自己行为的违法性，如果按照严格故意说，就会产生不可罚的可能性。再如，确信犯一般都确信自己的行为具有正当性，而不存在违法性意识，按照严格故意说也不能说明其可罚性。还有，大量的行政犯都可能因为缺乏违法性意识而失去可罚性，等等。 总之，反对的立场主要表现了出于实际的一种强烈的忧虑，即，如果要求把违法性的意识作为的要件，几乎所有的犯人都会提出自己没有意识到违法性，就不可能作为故意犯来处罚。?
实际上上述的批判意见是很容易反驳的。第一，对于常习犯来说，与其说其规范意识磨钝，规范意识的反对动机微弱，不如说其克服反对动机选择违法的意志比常人更强烈，比常人更加蔑视法律规范的命令和禁令，因而在主观上具有更大的可责难性。第二，对于激情犯来说，只要是精神发育正常的行为人，一般并没有充分根据说明其行为时完全不了解自己行为的违法性，或者说完全来不及对自己的行为进行规范评价。激情犯与预谋犯的区别只不过在于，后者是经过深思熟虑决定实施违法的行为，而前者是在短时间内受激情支配而置行为的违法性于不顾，也正是在这种意义上，预谋犯比激情犯具有更大的可责难性。某种行为是否违法的意识是在长期的社会生活经验中形成的，而不是在面临某一行为选择时需要再三斟酌才能判定的，因而违法性认识的有无与行为决意形成时间的长短，并不存在必然的联系。第三，对于确信犯来说，只要不把违法性认识理解为社会危害性认识、实质违法性认识等内容，就不存在无法确定其违法性认识的问题。违法性认识在其本意上——行为是否为现行法律所许可的认识，对确信犯来说应当是最容易确认的。确信犯正是最自觉地违反现行法秩序的行为人。第四，在现代文明社会的条件下，推断说有许多行为人不能了解自己的行为是否为法律所许可，并没有充分的事实根据。即使有关行政犯的禁止法规，虽然民众不一定都能了解具体法规的存在和内容，但对那些自己的生活与该种法规有关的人来说，起码了解自己的行为在法律上被禁止的性质，并不是一个很高的要求。第五，行为人有无违法性认识，是由司法人员根据有关证据事实来判断的，而不是由行为人自己说了算的。第六，从根本上说，违法性认识的问题首先是应不应当要求的问题，其次才是如何认定的问题，以认定的困难来否定违法性认识在成立故意中的必要性是不合理的。只要理解了法律上区分故意犯罪与过失犯罪、并且予故意犯罪以远远重于过失犯罪处罚的原理所在，承认主客观相一致的刑事责任理论是定罪与量刑的根据，是不难接受违法性认识必要说的。?
鉴于违法性认识不要说与违法性认识必要说的尖锐对立，又对违法性认识必要说在实施上有可能带来的副作用感到担心，学理界产生了各种折衷的主张。总的说来，论者对违法性认识必要说均采基本肯定的立场，但从不同的角度对之进行了一些限定。?
３?违法性认识可能性说?
违法性认识可能性说，或称违法可能性必要说，或称限制故意说。此说主张，“虽不知自己的行为系法所不容许，但可能知道自己的行为系法所不容许”为故意成立的要件。按照此说，认定违法性认识，不一定要求行为人具有现实的违法性认识，仅以一般人应有的违法性认识为己足。主张违法性认识可能性的学者，有德国的弗兰克（Frank）、希贝尔（Hippel）
、迈耶（Mayer），日本的团藤重光、井上正治、藤木英雄、正田满三郎、板仓宏等。 ?
违法性认识可能性说主要是从人格责任论的立场出发论证其观点。例如团藤重光指出，故意责任的本质“不是意识到规范并想违反它的意思，而是人格态度的直接反规范性”，“既然表象了犯罪事实，行为人就直接面临着规范的问题。在正确地回答这一问题并且违反它的情形和错误地回答这一问题结果违反它的情形之间不存在本质的差异。” 基于违法性认识可能性说的立场，迈耶认为，故意的成立，以有认识违反义务或认识违反文化规范之可能性为已足，并认为在此所重要的，在于行为者认识违反义务或能认识违反义务，而不在于认识该义务是否为法律上的义务；判断责任最重要的，在于行为者认识自己的行为系违反某种前法律的规范。认识自己违反义务而为行为，理应受非难；则可能认识自己的行为系违反义务的，也当然应受非难。因为不关心自己的义务，不能成为免却责任的理由。认识违反义务的可能性，是责任成立所必要的“最小限度”，也就是最基本的责任条件。 ?
违法性认识可能性说也在一些国家的立法中被采纳，如前西德刑法第１７条规定：“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误为不可避免者，其行为无责任。如系可避免者，得依第４９条第１项减轻其刑。”奥地利刑法第９条，希腊刑法第３１条，西班牙刑法第６条a项３号、葡萄牙刑法第１７条、挪威刑法第５７条、美国模范刑法典２４
条３项、韩国刑法第１６条，都有同样的规定。?
违法性认识的可能性说即限制故意说的最大优点，是为司法实务提供了一个认定故意的便宜标准，因而它是目前日本的通说。但它的致命弱点是理论上不彻底性和自相矛盾。故意责任的责难根据，在于行为人基于认识行为的违法性而有放弃违法行为的自由、竟不顾反对动机决意实施违法行为。而在存在违法性认识的可能性，但行为人竟没有认识的场合，就不可能基于认识而形成反对动机，何以认定行为人积极违反刑法的人格态度?如限制故意说的论者所说，存在违法性认识的可能性而没有认识违法性，行为人存在过失，应当追究其责任。但存在过失就只能追究过失责任，怎么可能把它纳入到故意责任中去呢?而且，笔者认为，违法性认识的可能性并非主观认识的内容，无论这种可能性是否存在，行为人在主观状态上仍是无认识。从我国刑法理论的特点考虑，违法性认识可能性说的价值，可能会在如何认定违法性认识的阶段有借鉴意义。?
４?背反法律性说?
背反法律性说或称法敌对性说。此说为德国学者迈兹格所倡导。迈兹格认为，违法性认识系成立故意的内容要素，所以当欠缺违法性认识时，原则上不成立故意，且阻却责任，但对此需要加以特别的限制，即当能认定行为人具有“背反法律性”的情形时，应与具有违法性认识的情况同等对待。至于“背反法律性”的内涵，迈兹格解释为“因欠缺健全之良知者所能为合法与不合法之辨别，致无违法性之认识而为行为时，虽或欠缺故意；但此种情形，仍系背反法律性，应与有故意的情形作同样的处理。” ?
背反法律性说的出发点，在于避免因欠缺违法性认识而一律否定故意的责任的不当。但此种主张，一是并没有阐明违法性认识必要说到底有何“不当”，二是其所谓“背反法律性”的概念并无确切定义，尤其在司法上缺乏可操作性，很难令人赞同。?
５?自然犯与法定犯区别说?
自然犯与法定犯区别说，是主张自然犯及刑事犯不以违法性认识为必要，法定犯及行政犯以违法性认识为必要的学说。持此说的有日本的牧野英一、木村龟二等学者。?
牧野英一从社会责任论的立场主张区别说。他指出：“犯意乃系反社会的意思；一定的意思
是否系反社会的意思，乃先于法律之规定。换言之，一定的行为，因系反社会的，故在法律上加以处罚。因此，纵令不知法律有处罚之情形，然行为者如知悉其反社会的事实而敢然为其行为，则当然可加以处罚。自此一立场，余拟区别自然犯与法定犯。在自然犯之情形，一定的行为系犯罪一事，虽系先于法律的（即自然犯的行为，当然是反社会的行为，并非由于法律规定才成为犯罪——笔者注）；然在法定犯之情形，一定的行为，因法律视为犯罪之故，始成为犯罪。因此，余考虑犯罪与社会通念之关系，而主张一定的犯罪，如系法定犯罪的情形，在理论上应认定为刑法第３８条第３项所规定‘不得以不知法律为无犯意’之例外。”
认为自然犯、刑事犯不需要违法性认识但法定犯、行政犯需要违法性认识的主张，是基于这样的基本事实：在杀人、放火、抢劫、强奸等这些自然犯、刑事犯中，一般很难想象行为人认识了构成要件的事实却没有意识到其违法性的情形；而在法定犯、行政犯中，却不乏行为人认识了构成要件的事实但不知道它是被法律所禁止的情形。对于后者，不把违法性认识作为故意的要件是明显不合理的。?
笔者认为，首先，区别说的主张混淆了这样的问题：在自然犯、刑事犯的情形下，是由于通常行为人都具有违法性认识、所以不必作专门考察，还是自然犯、刑事犯的故意不应该要求具备违法性认识?应当说，由于自然犯、刑事犯长期以来就是社会公认的犯罪行为，所以自然犯、刑事犯一般不存在缺乏违法性认识的情况。但这不等于自然犯、刑事犯可以在缺乏违法性认识的情况下成立犯罪故意。如果坚持自然犯、刑事犯不必有违法性认识，则很难解释违法性阻却事由错误的情形下，为什么不能成立犯罪故意。例如假想防卫的杀人，正是由于缺乏违法性认识而阻却了杀人故意的成立。其次，如日本学者大冢仁所指出，在处理具体案件时，区别说必须划清自然犯与法定犯的界限，而在很多情况下很难判定某犯罪是自然犯、刑事犯还是法定犯、行政犯，何况还存在法定犯、行政犯的自然犯、刑事犯化。所以，虽然自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯之间确实存在某种不同，但在刑法理论上，提出所有的犯罪都需要违法性意识则是逻辑的必然。 ?
６?法律的过失准故意说?
此说主张，故意的成立，原则上虽以认识违法性为必要，但如果行为人对于未认识违法性有过失，则应作为一种“法律的过失”以故意论。持此说的有日本的宫本英修、草野豹一郎等。?
主张此说的学者认为，故意的成立以违法性的认识为必要，但在有事实的认识而无违法性的认识，行为人又对无违法性的认识有过失的情况下，就是一种“法律的过失”。法律的过失在可责难性方面要重于事实的过失，但在刑法上又没有处罚法律过失的规定，为了不使行为人逃脱应得惩罚，所以主张将法律过失的情形视同有违法性认识，不影响故意的成立。
法律的过失准故意说，与违法性认识可能性说在理论主张方面有异曲同工之效。所不同之处，在于违法性认识可能性说是把违法性认识的“可能性”直接作为故意的要件，而法律的过失准故意说，则立足于“存在违法性认识的可能性而未认识，行为人存在过失”。后者的优点是注重了违法性认识作为行为人主观要件的特点，而没有象前者那样把作为客观条件的“认识可能性”混同于违法性认识本身；同时也正确地揭示出具有违法性认识而未认识是过失而不是故意。但两种学说的结论都是一致的，即“法律的过失”应认定为故意。这是上述两种学说共同的不合理之处。甚至主张法律的过失准故意说的学者也承认这种不合理。木村龟二曾这样介绍过宫本英修的主张：“若如此将‘法律的过失’与‘故意’作同一处理时，不待论，则关于‘法律的过失’与‘事实的过失’相比较，甚至刑之权衡，固属不当，但此种缺陷依据刑法第３８条但书或可在某种程度上予以救济。如此之结论，虽难令人满意，然若舍如此之解释，而将‘法律的过失’付诸不问，则将为任何人皆不能首肯者，故目前只好作如此之解释。” 将“法律的过失”作为故意处罚，主要的理由是说“法律的过失其不注意所应加以非难之程度比事实的过失为重”，但很难说这种判断能否成立。如日本学者植松正就认为，“未认识事实之情形，较诸虽曾认识事实，但未认识违法性之情形，其不注意之程度，更为重大，而更值得受强大的非难。” 再者，即使“法律的过失”其可责难程度重于“事实的过失”，也只是过失程度上的差异，断无将严重的过失等同于故意之理。故意
责任与过失责任存在着显而易见的本质差异。?
７?责任说?
某种意义上是为了解决限制故意说将故意与过失相混淆的矛盾，有学者提出了称为“责任说”的理论。责任说的核心观点，是认为违法性认识的可能性，是与故意有区别的独立的责任要素。德国的韦尔兹尔和日本的木村龟二、福田平等持此观点。 责任说把过去认为违法意识或其可能性是故意要素的见解都称为故意说，并对此展开了批判。现阶段，在关于违法性认识的争论中，故意说与责任论的对立论战成了争论的中心。 日本的松原久利在评价责任说时指出：责任说“不象不要说那样把不能非难的行为作为故意犯来处罚，又避免了严格故意说中存在的处罚间隙和立证困难”，“虽然在结论上与限制故意说相同，但是在理论上克服了限制故意说将故意和过失混同的缺陷。” ?
责任说与故意说争论的论题是“违法性认识可能性到底是责任要素还是故意要素”，讨论问题的角度已有所转换。责任说系将“违法性认识可能性是成立犯罪故意的要件”，改为“违法性认识的可能性，是追究故意犯罪责任的要件”。鉴于我国刑法及刑法理论中并不存在与犯罪构成要件相并立的责任要件，违法性认识只能是故意要件。我们对责任说持否定态度。?
综上所述，由我们对违法性认识不要说、违法性认识必要说及各种折衷说的介评与比较研究，可见违法性认识必要说在理论上最具合理性。
笔者赞同违法性认识必要说（严格故意说）的立场。?
（二）违法性认识应成为我国刑法中犯罪故意认识要件的论证?
１?学说的争鸣?
在我国刑法学界，关于违法性认识在犯罪故意构造中的价值问题，也存在不同观点的交锋。可以大致将纷纭众说概括为否定说、肯定说、折衷说三种。?
否定说认为，违法性认识不是故意的内容，法律错误不阻却故意的成立，也不影响行为人的刑事责任。否定说的立场又可大致分为两种。?
其一是否定规范认识价值说。该说主张“违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应当成为故意唯一明知内容”，“行为人只要对行为的事实情况有认识，并且追求这种结果的发生而危害了社会，即使误认了社会危害性，也仍然构成故意犯罪。”并认为我国刑法第１１条（现行刑法第１４条——笔者注）关于犯罪故意的规定“所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果作出正确的评价，从而认识到社会危害性、违法性，而只是表明行为人所认识的结果是否具有社会危害性、违法性，是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人的意志为转移地对该结果所作的评价。” 有的学者更从法律的强制效力的意义上否认行为人规范认识的价值：“法律规范一经制定出来，便成为一种客观存在。它并不以行为人的意志为转移，不论行为人对其认识与否以及如何认识，它都在国家强制力的支配下发挥着自己的作用。” ?
其二是肯定社会危害性认识否定违法性认识说。其主要理由是：?
（１）刑事立法的根据。“按照《刑法》第１１条（现行刑法第１４条——笔者注）的规定，只要行为人明知自己行为的社会危害性，就具备了构成故意犯罪的认识条件。” “我国刑法（１９７９年刑法——笔者注）第７９条规定的‘本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑’的类推制度，也说明刑法并没有把违法性列为明知的内容。” （１９９７年刑法已取消类推制度的规定——笔者注）?
（２）违法性认识自然存在的观点。“违法性认识，应当说每一个达到责任年龄具有责任能力的人都是具备的。所以，没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。” ?
（３）司法便利的考虑。“将认识行为的违法性列为故意的因素，行为人就可以以此为理由进行辩解，这就为司法机关带来了麻烦，不利于同犯罪作斗争，而且还会造成放纵犯罪，损害国家法律的严肃性。” ?
（４）社会实际与客观效果的忧虑。指出我国存在大量文盲与法盲的实际情况，“就文化程度来看，据统计，还有２０%左右的文盲和半文盲。‘法盲’虽然没有统计，估计可能比文盲更多一些。不仅在群众中有相当数量的‘法盲’，就是在干部中也有不少‘法盲’，……在当前条件下，要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪，并将明知违法作为故意的组成因素，从而将‘法盲’排除于故意犯罪之外，是不现实的，是脱离我国实际的。” 同时，有学者对要求违法性认识的客观效果表示忧虑；“如果同意不认识行为的刑事违法性就可以不构成罪过，因而可以不负刑事责任的话，那么一些狡猾的犯罪分子就可以借口不知道刑法规定而不受刑法的约束，他们就可以因此而享受一种毫无根据的特权”，“不仅如此，这种做法会鼓励人们不学法、不懂法，因为不懂法的人不会承担刑事责任，懂法的人则会承担刑事责任。这显然不公平。” ?
（５）社会危害性认识是比违法性认识更科学的规范认识要求的观点。这种观点又分两类。一类是社会危害性认识等同违法性认识说。例如有的学者认为：“违法性认识是以行为人对社会危害性的认识为前提的，既然行为人已经认识到自己行为的社会危害性，而却不具备违法性认识是难以理解的。因为，任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一，如果行为人不认识自己行为的社会危害性，那也就不能认识到这种行为是法律所禁止的，反之亦然。” 另一类是社会危害性认识不同于违法性认识说。例如有的学者认为：“社会主义刑法以犯罪概念的实质定义为基础，确定犯罪故意时，不能从行为的违法性出发，而应以社会危害性为根据。” “认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不应从违法意识出发，违法意识是社会危害意识的表现形式，不能把二者分割为两个因素，”“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。” 不论认为社会危害性认识等同于违法性认识，或者认为社会危害性认识不同于违法性认识，共同的主张是违法性认识不应成为犯罪的认识要件，应当坚持以社会危害性认识作为犯罪故意的认识要件。?
肯定说认为，违法性认识是故意的内容，法律错误阻却故意的成立。持肯定说的学者，在具体观点上主张又有区别。第一种观点，主张违法性认识应与社会危害性认识同时具备。“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性。” 第二种观点，主张以社会危害性为内容的违法性认识，认为“以社会危害性为内容的违法性认识，是构成犯罪故意所必要的，” 〖主张此说的学者称自己的观点为“违法性认识与社会危害性认识相统一说”。 第三种观点，主张违法性认识应为成立故意的必要要件，而社会危害性认识不应作为故意成立的要件。“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害，远比个别人的行为给社会造成的损害要大得多。” ?
折衷说是从否定违法性认识或者肯定违法性认识的立场出发，对所主张的观点又加以限制或者列出特殊例外的学说。出于肯定说的立场提出的折衷说如“故意在原则上应有违法性认识，但如果行为人缺少违法认识对于有健全的是非善恶观念的行为人来说是不应有的，则不影响故意的成立。” 类似德国学者迈兹格所倡导的“背反法律性说”。出于否定说的
立场提出的折衷说如：（１）违法性认识在个别例外情况下是故意要件。“认识行为的违法性
一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这个法律，从而没有认识自己的行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。” 这种主张目前在中国刑法学界居于通说地位。（２）违法性认识的可能性是故意成立要件。“如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实，但确实不知、且根据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的，就不构成犯罪的故意。如果行为人虽然没有认识到自己行为是违法的，但根据当时的情况是能够认识的，就不能排除犯罪的故意，至多在量刑时可酌情从轻或减轻处罚。从这个意义上说，违法性认识虽然不是故意成立的要件，但是违法性认识的可能性应当是故意成立的要件。” 系源于德国迈耶、日本团藤重光等所主张的“违法性认识可能性说”。（３）违法性认识不是故意成立要件，但违法性认识的缺乏可以成为从轻、减轻或免予处罚的理由。“认识行为的违法必不是故意的组成因素。行为人如果不认识自己的行为是违法犯罪，而法律规定为违法犯罪，即行为人对其行为的违法性的错误认识不应排除故意犯罪。当然，在这个问题上应有适当的灵活性。在某些特殊情况下，如果行为人的确不认识其行为的违法性，甚至不认识其行为的社会危害性，可以从轻处罚，也可以依照刑法第５９条第２款（相当于现行刑法第６３条第２款——笔者注）的减轻处罚，如果犯罪情节轻微，可以依照刑法第３２条（现行刑法第３７条——笔者注）的规定免予刑事处分。” ?
２?焦点的集中?
以上学说争鸣、主张纷呈，要使理论上的分歧显现出清晰的脉胳，必须首先廓清外围，排除某些不必要的争论，建筑最有价值的争议焦点，进行集中的讨论。?
第一，否定规范认识价值说的主张明显缺乏理论基础与法律根据。该说认为仅有事实的认识和结果的追求即可成立故意，而不必要求规范认识，即已违背刑事责任的基础理论，完全无法回答犯罪故意与一般行为故意的区别何在；进而又对我国刑法第１１条（现行刑法第１４条——笔者注）规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”作了令人无法接受的误解，将该规定说成是社会的判断而非行为人的规范认识。这样的主张曾在大陆法系的心理责任论者那里占有市场，但早已被规范责任论所有力地否定，我国的刑事立法也明显的采用了包括规范评价的故意成立标准。因此对该说不必再进行展开的讨论。?
第二，以刑事立法的根据反对违法性认识必要说的观点，亦不必进行进一步探讨。刑法规定明显是以社会危害性认识作为规范认识内容，而不是违法性认识；提出违法性认识问题，即是从理论的高度对刑事立法及其理论根据进行新的认识和评价，不能以是否符合现行立法规定来裁判理论观点上的是非，不应当将理论刑法学贬低到注释刑法学的层次去进行研究。?
第三，出于司法便利的考虑有其意义，但不能完全站在国家权威主义及法律工具论的立场来作出判断。我们首先要讨论的是“什么样的行为才构成犯罪”的问题，而不是“构成犯罪的行为人怎样不使其漏网”的问题。该说未将注意力放在“不具备违法性认识的行为人是否具有可罚性”及“社会危害性认识是否足以说明可罚性”的问题，而是先权威主义地推定无违法性认识的行为人构成犯罪，然后重点论述不能证明其具有违法性认识而不能定其罪就是放纵了犯罪人，这种思维方法存在问题。要求违法性认识会“给司法机关找麻烦”的说法也是不合适的。若要追求不给司法机关找麻烦的刑事立法，连“社会危害性认识”都不应当要求，笔者就曾听到司法实践中有人提出“为什么构成犯罪非要四个方面要件，具备两三个方面要件也行嘛”的“高论”。?
第四，应当正确评价我国社会的实际状况与要求违法性认识的客观效果。以我国文盲多、法盲多来证明行为人缺乏违法性认识，存在多方面的问题：其一，文盲、法盲是否都不知道杀人、放火、抢劫、强奸这些自古以来均被统治阶级认定为犯罪的自然犯罪行为的违法性?有学者曾举二例说明否定论的观点：例一，某甲知其妻与乙通奸，便强奸乙妻，“甲认为乙睡他的妻子，他睡乙的妻子，公平合理，并不违法。”例二，某地两个海员将一位少女劫持到船上轮奸达一个星期之久，看报得知全国正在打击严重犯罪活动，两人坐在一起说：“这下坏了，咱们恐怕要被通报批评。”首先，需要查实这两起案件，尤其是后一案件中强奸的事实。其次，要推敲行为人认为其行为不违法的可信性。能“看报得知全国正在打击严重犯罪活动”，而认为“两人将一少女劫持到船上轮奸达一个星期之久”的行为只应被“通报批评”，无论如何是不符情理的。再落后的山区、再无文化水平，再无法律知识，不知道国家法律对杀人、放火、抢劫、强奸等自然犯所持态度的情况，是难以令人置信的。人是生活在社会中的，人的认识、观念的形成必须有着客观生活环境和条件的根据。例一中的某甲从何得来妻子与人通奸、国家就允许强奸对方妻子的观念?例二中能够掌握全国打击严重犯罪最新动向的行为人，从何得来“劫持并轮奸少女达一周之久”只会“被通报批评”的观念?其二，能够在自己的生活中构成某些行政犯、法定犯意义上犯罪的人，到底有多少文盲，或者是对该方面法律一无所知的法盲?例如，普通山民百姓、文盲可能确实完全不知道侵犯著作权的犯罪、假冒注册商标的犯罪，但他们有多大可能性去实施这些犯罪?反之，写书、卖书的人有几个完全不懂侵犯著作权行为的违法性，工厂、企业的主管人员或其他工商经营者，有几个完全不懂得假冒他人注册商标的违法性?其三，如果由于是文盲、法盲而确实不知道自己行为的违法性，那么认定他故意犯罪的主观责任根据是否充分?对他所加的严厉责难是否合理?例如，故意捕杀东北虎的行为依照法律应构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。如果某一山民在确实不知国家法律保护东北虎的情况下还以老虎吃人、打虎者英雄的观念捕杀了东北虎，到底应该追究该行为人故意犯罪的责任，还是应该追究该地区法制宣传不力的责任?如果追究该行为人故意犯罪的责任，是否太不讲理、过于苛酷?其四，到底什么是“法盲”，也值得琢磨。平时见诸报端的“法盲犯罪”，多有如一时逞凶杀人、流氓滋事，待
被依法剥夺自由、甚至将要被依法剥夺生命的时候，才感叹自己“法盲犯罪”的情形。实际
上这些行为人，不见得是事前不知道自己行为的违法性，主要是不完全知道国家法律对犯罪
行为的冷酷无情，充其量也就是不知道具体刑罚法规的内容、以及刑罚执行上的严厉性。“
法盲犯罪”并不能充分说明有很多故意犯罪人缺乏违法性认识。?
同时，认定违法性认识的要求会导致“鼓励人们不学法”、“会使狡猾的犯罪分子逃脱惩罚”的客观效果，这种说法也是缺乏依据的。是否会有“狡猾的犯罪分子”为了以后犯罪而不读书、不看报、不与人交往，不接触社会、以达到“不知法”从而逃脱惩罚的目的，很让人表示怀疑。这样的“犯罪分子”根本不是正常的人，而是天生犯罪人，生来就是为了犯罪的。我们不是严厉批判过龙布罗梭的“天生犯罪人”理论吗?反过来讲，如果行为人以充分的证据证明他确实不知法，并以此作为无罪辩护理由，那他还真是“狡猾的犯罪分子”吗?
第五，折衷说的观点在理论上没有充足的说服力。类似德日刑法中“法律背反性说”、“违法性认识可能性说”的缺陷，笔者已在前面作过评价，不必赘述。关于违法性认识的缺乏不能阻却故意成立，但可以成为从轻、减轻、免除刑事责任情形的主张，本质上还是否定说的观点，而且不能从理论上说明责任减轻的根据。至于通说的“个别例外下违法性认识可以成为故意成立条件”的折衷主张，则完全不能说明这种“区别对待”的根据何在，缺乏理论上的彻底性。笔者已在“我国刑法上犯罪故意地位的考察”一节中对此作过评价，不再重述。?
第六，在明确“违法性认识”及“社会危害性认识”内涵的前提下，才可能进行有意义的讨论。如果所论的基本概念不一致，则很难辩论出是非来。例如，前列观点中关于“达到法定责任年龄具有责任能力的人都能认识违法性，……所以没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容”的主张，先不说其判断是否正确，实际上谈的是认识违法的能力问题，而不是具体行为人在具体案件中有无违法性认识的问题，基本概念被置换了。再如，有学者把社会危害性认识解释为“达到违法程度的社会危害性认识”甚至“达到犯罪程度的社会危害性认识”，实际上谈的就是违法性认识，而不是立法原意上的“社会危害性认识”，自然也不再存在“社会危害性认识必要说”或“违法性认识不要说”争论的余地。还有否定论者将违法性认识狭义地解释为认识到行为在具体刑罚法规中的性质、甚至关于具体行为情节在法律上的要求（如经济犯罪的数额）等。这种意义上的违法性认识并非多数肯定论者所主张，自然不存在争论的前提。?
在排除上述外围性的非本质争议的干扰后，理论争议的焦点开始集中起来：社会危害性认识与违法性认识是何种关系?社会危害性认识是不是认定犯罪故意中规范认识的科学标准?违法性认识能否取代社会危害性认识而成为认定犯罪故意中规范认识的科学标准??
３?主张及论据的概括?
笔者认为，违法性认识就是“自己的行为不被国家法律所准许”的认识，社会危害性认识就是“自己的行为对社会有危害的认识”，在这样的涵义前提下展开的争论，才更接近理论界关于违法性认识必要说和违法性认识不要说所争论问题的核心本质。?
根据这样的理解，社会危害性认识与违法性认识是两个既有联系又有显著区别的概念。?
二者的联系在于：违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准，具有违法性认识就可以从社会的立场说明行为人具有达到法定严重程度的社会危害性认识。
?二者的区别在于：?
（１）社会危害性认识是对犯罪行为的本质属性的认识，违法性认识是对犯罪行为的法律性质的较表层认识。换言之，违法性认识只要求知道国家法律不准许这种行为，而社会危害性认识要求知道国家法律为什么不准许这种行为。?
（２）社会危害性认识需要站在一定的社会政治立场才能得出，而违法性认识只是对行为的法律性质的一种客观评价。合法与违法是一种事实，而不是带有社会政治色彩的价值评判。也就是说，是否对社会有害的判断，站在行为人或国家社会的立场可能有完全不同的结论，但是否违反现行法律的判断，则一般从不同立场均可得出相同结论。?
（３）社会危害性认识的范围要远远大于违法性认识的范围。社会危害性的判断可以依据几乎任何社会规范作出，而违法性的判断只能依据法律规范作出。有违法性认识就可以从社会的立场推定行为人有社会危害性认识，而有社会危害性认识则无法推定行为人一定具有违法性认识。?
（４）社会危害性所依据的规范标准是广泛的，不都是明确的，而违法性认识所依据的规范标准则是有局限的，相对具体明确的。前者如道德的标准就是抽象的、缺乏明确一致的规范的。?
笔者就是在上述认识的基础上，论证二者在犯罪故意中作为规范认识内容的优劣的。?
笔者主张彻底的、否定社会危害性认识必要性的违法性认识必要说。?
对于“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”， 或者“违法性认识与社会危害性认识相统一说”， 笔者均持否定的立场。这种主张存在两个问题：其一，如果社会危害性认识等同于违法性认识，有无必要同时考察社会危害性认识与违法性认识?其二，如
果社会危害性认识在某些情况下与违法性认识不相一致，能否同时要求具备社会危害性认识
与违法性认识??
笔者已经在犯罪故意的概念、行为人对结果的认识等论题中对社会危害性认识的要求提出批评，并论证了违法性认识的要求的合理性。这里仅作概括性的观点陈述：?
第一，社会危害性认识的要求，违背罪刑法定原则的基本精神。罪刑法定的基本要求是事先法原则，事先有法而行为人不知，等于事先无法。仅要求社会危害性认识而不要求违法性认识必然对知法不知法的一律追究责任，有失公正合理。而违法性认识的要求则可避免这一弊端。?
第二，社会危害性认识的要求，违背主客观相一致原则的基本精神。通说对社会危害性认识的解释，是并无具体认识内容限制、又无危害程度认识限制的“对社会有害”的认识。只要认识到行为对社会有害，然后客观行为构成犯罪的，一律按照客观上构成的犯罪来追究责任。这里必然包含着那些只认识到行为很轻微的社会危害性、但客观结果造成很大危害的行为。一律按客观结果定故意犯罪，岂不有客观归罪的嫌疑?而违法性认识的要求则可避免这一弊端。
?第三，社会危害性认识的要求，混淆了法律规范与道德规范的界限，从而混淆了违法故意与危害社会故意的界限，也混淆了违法责任与违反道德责任的界限。有学者认为，“在我们社会主义国家，法律与道德是一致的，凡是法律否定的行为结果，道德规范也同样予以否定。” 且不说道德规范的具体内容难以一一确定，以及普通社会民众所认可的道德规范与国家所倡导的具有阶级内容的道德规范是否完全同一，问题在于道德规范予以否定的，法律是否也一律予以否定?如果承认二者之间存在差别，那么就应当承认，对违反道德规范的认识在行为人心理上，无法产生违反法律规范的认识那样强烈的反对动机，因而当行为人突破违反道德认识所产生的反对动机而实施行为时，不存在突破违反法律认识所产生的反对动机而实施行为的情况下，那样强烈的可责难性。而违法性认识的要求则不仅确定了行为人主观上的可责难性，而且确定了行为人主观上的严重的（故意违法的）可责难性。?
第四，社会危害性认识的要求，由于不是一个规范的标准而是一个“社会政治的评价”，在具体认定上存在很大的困难。解决这种困难的选择方法是：要么将行为人的认识等同于国家对犯罪本质的评价，当行为人不存在社会危害性认识的情况下（如某些确信犯、行政犯），权威主义地认定具有社会危害性认识；要么弃置法定的社会危害性认识的要求，不去考察行为人对其行为的价值评判，或者以其他规范标准（如违法性认识）来确认犯罪故意的成立。但在现行立法下这两种选择都是存在问题的。?
第五，违法性认识的要求不会“造成许多犯罪分子逃避法律惩罚的借口”。其一，按照违法性认识的题内之意，如果行为人确实没有违法性认识，那他根本就不是故意犯罪的犯罪分子，谈不上“逃脱惩罚”的问题。其二，只要将行为人的规范认识作为成立犯罪故意的要件，就要允许行为人以此进行无罪辩护。没有违法性认识可以作为无罪辩护的理由，没有社会危害性认识也可以作为无罪辩护的理由，后者在很多情况下（如确信犯）更难辩驳。其三，违法性认识的有无是由司法者根据行为人的具体情况（年龄、性别、经历、生活环境）及法律宣传实施的实际情况来认定的，而不是以行为人自己的口供来确定的。违法性认识的价值问题，首先是一个实体性的“应不应当有”的问题，其次才是程序性的“如何认定”的问题，不能因为认定程序上有困难就去否定实体上的应当具备的条件，后者不能说是论理的、科学的态度。?
三、违法性认识应通过考察违法性认识的可能性来认定?
既然主张将违法性认识作为故意成立的要件，就存在一个如何认定的问题。而且，在所有否定说的主张里，都对违法性认识的如何认定，表示出了强烈的忧虑，不能不作正面的回答。?
前面在评价大陆法系刑法中的“自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别说”时曾经指出，主张自然犯、刑事犯不需要违法性认识，而法定犯、行政犯需要有违法性认识的观点不能成立。但该学说为我们提供了认定违法性认识的一个好的思路。?
所谓自然犯和法定犯的区别，来自自然法思想。按意大利刑法学家卡罗伐洛的解释，自然犯是缺乏所谓怜悯以及诚实这种人们具有的基本道德感情的行为，而法定犯是根据各国立法规定的犯罪。按日本的通说，认为自然犯是不依赖法规的行为，其自身具有反道义性、反社会性，这种反道义性、反社会性是作为国民的一般意识所决定的；而法定犯其行为本身并不具有反道义性、反社会性。只是因为根据法规规定违反了禁止命令，所以才有了反道义性、反社会性。 行政犯和刑事犯主要是根据德国学者的观点区分的，行政犯基本上相当于法定犯，刑事犯基本上相当于自然犯。?
自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯的区分是否非常科学，能否在犯罪行为中截然区分出这样两类犯罪来，都还有待讨论，实际上在德日刑法学界，对类似问题也有争论。但可以肯定的是，这种区分方法是有一定道理的，也是有一定意义的。杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等自古以来就被国家法律认为是犯罪，更被广大民众看作当然是犯罪的行为，与一定历史时期统治阶级根据其特殊需要而确认为犯罪的行为，确实存在着某些区别。?
自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别的理论运用于违法性认识的认定，可以得到如下的判断方法：?
１?在自然犯、刑事犯中，只要行为人具备对事实的认识，就可以推定其存在违法性认识，除非行为人存在阻却违法事由的错误认识。?
这是因为，在自然犯、刑事犯认识了构成要件事实的情况下，只要行为人具备刑事责任能力，通常不可能不具备违法性认识。例如知道自己在杀人却不知道法律上禁止杀人，或知道自己在秘密窃取他人财物却不知道法律上禁止盗窃，都是难以令人置信的。?
如果行为人认识了构成要件的事实，也知道该种事实在一般情况下是违法的，但由于确信自己的行为是受到法律允许的特殊情况而实施行为的，可以构成违法性阻却事由的错误。例如，防卫人“以法律允许对抢劫者无论轻重的反击”的错误认识，导致了防卫过当的事实，造成了伤害或死亡的过当结果。只要查明行为人在当时的具体情况下确属防卫，而且没有证据证明行为人了解有关正当防卫限度的充分知识，就应当认为其错误认识阻却故意的成立。?
２?在法定犯、行政犯中，只要行为人具备对事实的认识，一般也可以推定行为人存在违法性认识，除非行为人提出推翻这种推定的充分证据。?
从形式上看，法定犯、行政犯不象自然犯、行政犯那样能看出事实认识与违法性认识之间的当然联系。但是真从实际出发来考察，并不存在多少行为人不知自己的行为被国家法律所不准许的情况。法定犯、行政犯的构成，客观上只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能。例如，偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道；侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。滥伐林木罪的行为人多为与林业生产有关的人。而在一定的业务范围内，一旦国家制定规范该业务领域的特别刑事法规，必然要以各种方法、渠道，使该领域的业务人员对新的法律有透彻的了解。仅以法规新颁布为由就说对其一无所知，这对特别领域的业务人员来说并不是充分可信的辩护理由。?
所以，只要行为人不提出反对理由，对法定犯、行政犯也可以推定违法性认识的存在，对此并不用作专门的查证。因为从程序上讲，司法机关考察认定行为人的刑事
责任能力的时候，就可以说考察了行为人违法性认识的能力并依此推定了行为人违法性认识
的存在。这种推定属于有罪起诉的理由，行为人若要提出反对主张，必须提供充分证据。在这个意义上，并不能说违法性认识的推定是把举证责任转嫁给了被告人。具备违法性认识的举证责任仍在司法机关，被告人承担的只是无罪辩护的举证责任。?
３?对于行为人所提出的不具备违法性认识的辩护理由，必须进行认真的审查，剔除无根据的狡辩，对于确实言之有理的进行查证落实，在此基础上，确认行为人不具备
违法性认识，排除成立犯罪故意的可能；然后看行为人对于不具备违法性认识是
否存在过失，如果存在过失而且法律上规定有相应责任时，追究其过失罪责；对于不存在过
失或法律上没有相应规定的，不能追究行为人的刑事责任。?
按照上述的认定方法，违法性认识的要求在司法实践中，与不需要违法性认识并不会有太大的差别，也不致产生论者所忧虑的巨大的负作用。而它的直接积极效果，就是合情合理地解决了通说所“例外”对待的那些确实不具备违法性认识的行为不承担故意责任的法律根据。而从理论上讲，则避免了社会危害性认识的要求所存在的种种负效应，保证了犯罪故意结构的真正合理性和学说主张上的彻底性。?
贾 宇
