一、违法性和过错的区分及其必要性
  
  违法性 [1]是指法秩序对特定行为所作的无价值判断。 [1]违法性所指向的对象是行为。如果某人的动物走失了，或者他的物品因为自然力的原因灭失了，此时，所有人虽然遭受了损失，但并不存在违法性。 [2]为了让行为人承担责任，“违法性”应当也必须是归责的最重要的依据。 [3] [2]因为借助于过错和因果关系，损害后果被归责于行为人，但此种“结果归责”尚难以证明责任的正当性。所以，人们还必须增加一个责任的基础——违法性。 [4]
  
  过错和违法性的区分可溯及到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。 [5] 1867年德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）发表了《罗马私法中的责任要素》一书，在本书中，他将罗马法上的injuria（违法）概念一分为二，提出了主观的不法与客观的不法的观念。 [6]他通过例子来说明这一区分，提出，在善意占有人占有他人之物的情况下，他造成了一种客观不法的状态；而在小偷占有他人之物的情况下，还存在着主观的不法。 [7]在此，客观的不法就是违法性，即违反法律规范且无法律认可的事由，而主观的不法就是过错，即行为人故意或过失致人损害的态度。 [8]耶林的违法性与过错区分理论，被德国立法、理论和实务所接受，直到今天还居于通说地位。 [3]
  
  不过，现在也有一些学者对违法性和过错区分的意义提出了质疑。理由主要是：第一，在危险责任中，过错和违法性的区分是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于行为的违法性。 [9] [4]第二，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的认定标准似乎统一了，即都以“违反社会生活中必要注意”为标准。所以，这些学者提出，尤其是对于过失侵权而言，违法性和过错区分的意义是值得怀疑的。 [10]
  
  诚然，从比较法的角度来看，并非所有国家的法律都像德国法和瑞士法那样，赋予“过错和违法性的区分”如此的重要性。在英美法的司法和理论上，在探讨“过失侵权”（Negligence）时并不区分过错和违法性。 [11]不过，我认为，过错和违法性的区分应当继续维持，理由在于：第一，从逻辑和目的的角度来看，二者与相互分离的法律上的价值判断相对应。 [12] 违法性”的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。 [13]过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。 [14]第二，违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为，立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果，如妨害预防请求权、排除妨害请求权、正当防卫的权利等（参见《德国民法典》第12条、227条、858条、1004条等，以下简称“《德民》”）。 [15]如果不区分违法性和过错，那么，法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。第三，“违法行为”的确定以及法律秩序对它的否定，这对于权利的预防性保护都非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并且告诉人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。 [16]这就可以实现法律的“信号灯功能”。第四，违法性和过错的区分有利于更精巧地设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策。例如，《德民》第831条规定的雇主责任，就不要求雇员在实施侵害行为时具有过错，这可以避免雇主雇用无责任能力的雇员。 [17]另外，在德国法上的监护人责任案件中，被监护人的过错也可能因其不具有责任能力而被否定，所以，只能要求其行为的违法性，而不要求其过错。如果否认过错和违法性的区分，这些精巧的制度设计就不可想象。
  
  二、德国民法上的各种违法性认定理论评介
  
  “违法的”是人类的行为，而且行为违反了作为整体的法秩序（Rechtsordnung）。但这么说还是没有解决这一问题，即依据什么因素来作出无价值判断？理论上有两种做法：一是依据行为的后果是什么；二是依据行为本身是什么样的。 [18]相应地，就有结果不法说和行为不法说。
  
  （一）结果不法说（Erfolgsunrecht）
  
  结果不法说认为，在侵害《德民》第823条第1款所规定的权利和法益时，不需要对违法性进行验证，构成要件的符合性就征引了违法性。 [19]简单地说就是，“权益侵害征引不法”。加害人应当证明违法阻却事由的存在。 [20]可见，依据结果不法说，“违法性”要件仅表明，加害人只有证明了违法阻却事由的存在，才能免于承担责任。 [21]但是，这不适用于侵害框架权（即一般人格权和营业权）。 [22]在侵害框架权的情况下，需要进行个案衡量，要权衡行为人和受害人的利益和动机。 [23]
  
  “权益侵害征引不法”中所称的“权益侵害”，并非一定是已完成的权益侵害，有时也包括即将造成的损害（如在妨害预防之诉中）。 [24]所以，对于妨害预防请求权而言，只要受保护的绝对权或法益受到威胁即为违法。 [25]另外，在违反保护性法律的情形，违法性也是被征引的。 [26]
  
  结果不法说还认为，只要侵害或威胁到了他人的权利，就构成违法。即使行为人尽到了客观的注意，也应当允许他人进行正当防卫。对于尽到了客观注意，但仍侵害了权益的行为不能防卫，这是不能令人满意的， [27]而且，也不符合正当防卫制度设立的目的。
  
  结果不法说还对行为不法说提出了批评，认为它混淆了过错和违法性。因为《德民》第823条以下清楚地表明，凡是符合构成要件的行为就具有违法性，除非存在违法阻却事由。如此安排的深层原因是，《德民》是以结果无价值，而非行为无价值构建的。如果人们要从行为本身来判断其无价值，那么，只有故意行为可以一眼看出其违法性；对于过失行为，人们必须个案认定行为人是否违反了注意义务，从而认定其违法性。所以，行为不法说并不适合于民法，因为它混淆了过错和违法性。 [28]
  
  （二）行为不法说（Handlungsunrecht）
  
  Nipperdey教授首倡“行为不法说，此后，在德国学界获得了不少支持者。 [29]行为不法说认为，在社会共同生活中充满着利益的冲突， [30]所以，并不是每个无侵害之权利 [5]、但侵害了他人绝对权或侵害《德民》第823条第2款所保护的法益的行为，都具有违法性， [31]违法性判断应与侵害行为相联系， [32]因为只有人的行为才可以被强制或禁止。 [33]
  
  按照此种理论，要区分故意和过失的侵权行为，分别认定其违法性。在故意侵权的情况下，违法性仍然通过权益侵害来征引， [34]即除非有违法阻却事由，皆为不法。 [35]因为故意侵权是违反法律秩序的。 [36]而对于过失侵权行为，人们要考虑实施侵害行为时的具体情事，从而认定其违法性。 [37]行为不法说将侵权法理解为规则的体系，这些规则就是命令和禁令。 [38]只要行为人违反了一个具体的法律上的行为规则，或者违反了一般的注意命令（即社会安全义务 [39]），就应当认定其行为的违法性。 [40]法秩序允许、监督人们实施有潜在危险的行为，如参与交通或经营危险的工业。所以，如果遵守了相应的规则仍然发生了损害，那么，这就是法律允许危险活动的风险，是“不幸”而非“不法”。 [41]
  
  在行使排除妨害请求权和妨害预防请求权的情况下，妨害行为违法性的判断也是基于行为而非结果。从排除妨害之诉（die Beseitigungsklage）的历史起源来看，它也仅适用于违法行为。依据通说，排除妨害之诉中的妨害人必须是通过自己的违法行为造成了妨害，或者虽负有防免妨害的义务却消极地不作为。而妨害预防之诉要禁止的是行为而非结果。此时，违法性判断仅仅能借助于合于规范或者违反规范的行为来进行，而不能借助于虽然恰当地行为仍发生的不希望的后果来进行。 [42]
  另外，针对不法侵害而实施正当防卫的前提是侵害人的行为具有违法性。如果某行为是法律所允许的或者法律要求实施的，也就是说，该行为满足了行为规则的客观要求，那么，行为就不具有违法性。不过，如果一个符合行为规则的行为也会对他人产生威胁，那么，此时是否可以进行正当防卫，必须要进行利益衡量。 [43]
  
  （三）行为不法说和结果不法说区分的意义
  
  1，行为不法说和结果不法说区分的意义
  
  行为不法说和结果不法说的区分具有理论和实务两个层面的意义。就理论层面而言，二者区分的意义在于：
  
  其一，这两种学说使得责任认定的前提条件在三阶层结构中的位置发生了变化。具体来说，二者的区分会影响到，过错（尤其是过失）和违法性的基本结构，以及过错与违法性的界限和内容确定。 [44]举例而言，如果行为人没有违反注意义务，但造成了他人的权益侵害，那么，依结果不法说，该行为具有违法性，而依行为不法说，该行为不具有违法性。但是，依结果不法说，该行为人不具有过错，或有其他违法阻却事由，所以，不承担责任；而依行为不法说，因为不存在违法性，所以不承担责任。 [45]
  
  其二，采用不同的学说，会导致违法性判断上的举证责任不同。依据结果不法说，违法性是由符合性来征引的，因此，加害人要证明违法阻却事由的存在。相反，依据行为不法说，受害人要对据以认定违法性的客观事实负举证责任。不过，结果不法说通常也不会给受害人带来好处，因为受害人要证明加害人具有过错。 [46]
  
  就实务层面而言，行为不法说和结果不法说区分的意义在于，在某请求权的行使不要求“过错”的情形，采用行为不法说或结果不法说会导致不同的法律后果。在《德民》中，这些请求权主要包括：依据《德民》第1004条产生的妨害预防请求权和排除妨害请求权；依据《德民》第831条产生的雇主责任；依据《德民》第227条第2款产生的正当防卫的权利等。 [47]这些条文所规定的法律后果仅与违法性的存在相联系，而不必要求过错。 [48] [6]行为不法说和结果不法说之间的差异，尤其表现在具有社会妥当性（Sozialadäquanz，即尽到了注意义务）的行为导致了权益侵害的情形。 [49]举例来说，只有依据结果不法说，才可能针对具有社会妥当性的权益侵害行为实施正当防卫和紧急避险（确切地说，是紧急救助Nothilfe）。例如，某护士给病人注射了致命的针剂，但她已经尽到了足够的注意，且深信她注射的是疫苗。依据行为不法说，这样的的行为不具有违法性；而依据结果不法说，该行为具有违法性，但行为人不具有过错。相应地，如果第三人知道针剂的成分，那么，只有依据结果不法说，第三人才可以将针剂从护士手中打落，并同时使其受伤。而且，只有依据结果不法说，当事人才被赋予了妨害预防请求权和排除妨害请求权。 [50]而依据行为不法说，护士的行为是合法行为，此时是否可以将针剂从护士手中打落，必须要进行利益衡量。 [51]
  
  2，结果不法说和行为不法说差异的根源
  
  按照德国学者的看法，结果不法说和行为不法说的差异的根源来自在于两个方面：
  
  第一，结果不法说和行为不法说的区别，根源于侵权法保护范围在不同历史时期的差别。在19世纪，侵权法主要保护身体的完整和所有权，因此，立法者就以结果不法的方式来表述侵权法上的行为义务。侵害他人绝对权和法益是当然违法的，除非有阻却违法事由。 [52]《德民》立法者在起草第823条第1款时，就是以“结果不法说”为基础的。 [53]他们认为，任何侵害绝对权的行为只要没有违法阻却事由，就是违法的。此举的目的在于，为这些权利提供尽可能广泛的保护。 [54]而在成熟工业社会，人与人之间相互依赖，社会也日趋复杂。结果不法说对行为义务的“木刻式”的表述就不足用了。行为义务必须要变得更灵活，而且要针对日益丰富的案型和社会领域来确定。 [55]
  
  第二，结果不法说和行为不法说的区别，还根源于二者采纳了不同的“行为学说”。违法性的界定与行为学说是紧密结合在一起的。 [56]结果不法说是坚持“因果行为论”的结果。 [57] [7]因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止，它把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因果行为论注重行为所引起的外在变化即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。 [58]正是立基于此种理论，结果不法说认为，任何一个有相当性的符合构成要件的结果都是法律意义上的“行为”的不可分割的组成部分。 [59]而行为不法说是以Wezel教授在刑法中创立的目的行为论为基础构建的 [60]。目的行为论认为，行为是目的的实现。它强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。 [61]此种行为理论还认为，命令和禁止规范仅仅求助于人类的意志，而人类的意志是他的有目的的控制能力之所在。 [62]基于这种对人类行为的认识，行为不法说的坚持者认为，法规范上的行为义务必系完全针对人类主观上的意志而为规律，非人类主观意志所能控制之因果关系，则非法规范之行为义务所能规律之范畴。 [63]
  
  （四）折衷说的出现
  
  就在结果不法说和行为不法说争论之际，德国学界又提出了折衷说。此种理论认为，应当区分直接侵权和不作为侵权、间接侵权分别认定其违法性。目前，折衷说已经成为德国学界的通说。 [64]
  根据折衷说的观点，在直接侵权的情况下，要依结果不法说来认定违法性。在直接侵权的情况下，行为人负有结果防免的义务， [65]直接侵害行为的违法性并不取决于，行为人是否违反了注意义务， [66]其违法性是通过权益侵害被征引的。 [67]例如，任何一个直接侵害他人所有权或其他支配权的行为都理所当然地具有违法性，除非有违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险等。 [68] [8]
  
  而对于不作为侵权和间接侵权，要依据行为不法说来判断其违法性。在不作为侵权和间接侵权的情况下，行为人负有危险防免的义务。在此情况下，尽管会出现可预见的不利后果，行为人也可以实施该行为。只有在行为人违反了社会安全义务的情况下，他才应当受到谴责。 [69]因为对于不作为侵权和间接侵权也依结果不法说来认定其违法性，会导致荒谬的结论。举例而言，不仅是房屋的所有人没有履行对入口的照明义务，其他人也都有此不作为。如果损害可以征引违法性，那么，任何人的行为都将违法，这是毫无意义的。所以，损害后果只能被归责于有义务防免的人。 [70]
  
  三、本文的立场：采折衷说
  
  （一）结果不法说和行为不法说的优劣评析
  
  总体而言，结果不法说和行为不法说各有优劣。结果不法说的优点在于：第一，在直接侵权的情况下，它可以保持过错和违法性的区分。第二，在正当防卫、不作为请求权等方面，可以避免“过错”的内容渗入“违法性”之中，从而充分保障权利人，并实现立法目的。但结果不法说也具有一些缺陷，具体而言：
  
  第一，它不能适用于“违反保护他人之法律”型侵权和背俗侵权。《德民》第826条中的违法（依据结果不法说），要靠行为无价值和结果无价值的结合。因为单纯侵害了一般财产不足以认定其违法性，只有违反了善良风俗和有故意时，才有违法性。而第823条第2款要结果无价值和保护性法律相结合。所以，第826条、第823条第2款被结果不法说视为例外。 [71]
  
  第二，结果不法说难以适用于间接侵权。按照结果不法说的逻辑，只要出现了侵害后果，就必须肯定间接侵害行为的违法性。举例而言，只要事后发生了事故，就要肯定，受害人遭受了出售爆竹者的违法侵害。 [72]这样实际上违背法律上的一个基本原理：如果某人实施了法律所允许的行为，那么，就不应当因为事后出现了人们所不希望的后果而认定该行为违法。因为在行为之时，法律就应当告知行为人，他的行为是合法还是违法。 [73]
  
  为了克服结果不法说适用于间接侵权时的弊端，许多主张结果不法说的学者，都是通过否定相当因果关系的办法，从而避免对间接侵权的违法性的讨论。 [74]不过，这种否定二者之间的因果关系相当性的努力是失败的。因为从统计的角度来看，汽车、枪支等的生产确定地会导致绝对权的侵害，所以，损害后果是可以预见的。从而，损害后果和间接侵害行为之间的因果关系是不容否认的。另外，在责任成立因果关系层面，相当性也是不需要的。 [75]
  
  行为不法说可以克服结果不法说的上述弊端。它对于间接侵权、“违反保护他人法律型”侵权、背俗侵权、危险责任中的违法性问题，都可以提供妥当的解释。但行为不法说也有其固有的缺陷。首先，行为不法说在解释正当防卫 [76]、绝对权请求权等方面难以胜任。违法性概念功能在于划分，对于哪些侵害可以实行正当防卫，哪些侵害在法律上则须接受。 [77]但是，行为不法说却不能很好地实现这一功能。举例而言，某司机虽然实施了完全符合行为规则的行为，他仍然即将撞向人群。此时，行为不法说的赞成者或者要否认正当防卫的可能性，或者要针对《德民》第823条和第227条采纳内容不同的违法性概念。 [78]此外，在这些情况下，法律并不考虑行为人的过错而一概地赋予了权利人相应的权利。如果一定要适用行为不法说，那么，无异于增加了一个“过错”的要件。其次，依据行为不法说，违法性的认定以行为人是否违反了社会安全义务为标准。这样《德民》第276条第2款中的（客观）过失标准就和违法性认定标准同一了。相应地，违法性和有责性的区分就被取消了。这也成为了行为不法说的主要弱点。 [79]虽然德国学者发明了所谓“内在注意和外在注意区分”的理论，但是，也难以令人信服地给予说明。
  
  （二）第三条道路——采折衷说
  
  本文认为，折衷说可以有效地吸收以上两种违法性理论的优点，值得赞同。理由主要在于：
  
  第一，直接侵害了绝对权或法益等的行为，总是自动地具有了违法性。因为在直接侵害的情况下，绝对权和法益被分配了较高的保护。 [80]而对于间接危害绝对权之行为，法规范固然原则上允许该行为，并且在一定程度内容许其对绝对权发生一定程度的危险，但是，该行为之行为人却负有防止此种危险继续升高，进而超越法规范所容许程度的行为义务，违反此等防止危险发生之行为义务之间接危害绝对权之行为，因而酿成超越法规范所容许程度之外的危险，此时该间接危害绝对权之行为始具违法性。 [81]
  
  第二，在直接侵害行为中，行为是结果发生的最后重要条件，行为与结果间关系的密切性决定了可以将二者作合一的考察，从而可以适用结果违法说，从结果的发生推定行为违法性的存在。 [82]而在间接侵害行为中，行为虽造成了某种危险，但并非结果发生的最后重要条件，因而二者在因果关系上尚具有一定的远隔性，所以，不能从结果的发生推定行为的违法性，而必须借助于有无社会安全义务的违反来确定违法性的有无，从而适用行为不法说。 [83]
  
  第三，折衷说可以很好地适用于确定行使防卫权和绝对权请求权的要件。如果在行使防卫权和绝对权请求权时，采行为不法说，那么，就意味着实质性地加入了“过错”要件，如此，既不能充分地保护权利人，也违反了法律设置防卫权和绝对权请求权的目的。举例而言，依折衷说，在行为人没有认识到，也不可能认识到他威胁到他人绝对权时，权利人还可以进行防卫。另外，依据折衷说，即使仅因受害人的特殊体格，其权益受威胁时，权利人也可以行使防卫权。 [84]
  
  第四，折衷说可以避免结果不法说在解释间接侵权和不作为侵权时的困难。间接侵害行为原则上是法律允许的合法行为，仅仅因为事后的权益侵害就认定间接侵害行为的违法性，违背了法律不溯及既往的原则。而折衷说认为，“尽到注意义务”的行为，并不因其间接导致了结果发生，而溯及地被认定为违法。 [85]这就避免了结果不法说遭遇的最大的质疑。
  
  第五，折衷说区分直接侵害和间接侵害的尝试，使违法性认定理论不再依赖于目的行为论，而是立基于更广泛的自然行为的概念。这至少是向独立的违法性理论迈进了一步。 [86]
  当然，折衷说在吸收结果不法说和行为不法说的优点的同时，也具有了这两种学说的弊端，表现在：第一，在不作为侵权和间接侵权的情况下，因为行为不法说的采纳会导致，“过错”要件和“违法性”要件区分的模糊，乃至取消。第二，在直接侵权的情况下，折衷说也难以完整地适用于各种过错侵权，确切地说，折衷说只能适用于《德民》第823条第1款中的直接侵权，它不能解释《德民》第823条第2款和第826条中的违法性问题。如果要解释《德民》第823条第2款和第826条中的违法性问题，我们必须借助于侵害结果和保护性法律、善良风俗的结合。不过，折衷说所带来的弊端并不是致命性的。最重要的是，折衷说所产生的弊端，较之于其他两种学说，都要少一些，而且不会影响到实务上的结果。如果要“两害相权取其轻”，那么，选择折衷说是眼下的最优选择了。
  
  （三）采折衷说的前提——直接侵权和间接侵权的区分、不作为侵权和作为侵权的区分
  
  采用折衷说必须解决的一个前提性问题就是，区分直接侵权和间接侵权、不作为侵权和作为侵权，是必要且可能的。
  
  1，区分作为侵权和不作为侵权的必要性和可能性
  
  在侵权法上，区分作为与不作为是非常必要的，理由在于：（1）作为不作为的区分有其重要的现实意义，即保障行为自由。因“作为”而侵害他人权利时，得成立侵权行为。至于“不作为”，原则上并不构成侵权行为。何也？其乃基于个人主义思想，避免因此限制人的行为自由。 [87]人类的共同生活在很大程度上是不受法律规制的。只有在很重要的情形，才可以考虑确立一般的照顾命令。因为一个范围广泛的照顾义务是与侵权法的基本目的相违背的。侵权法的基本目的之一在于，协调权益保护和自由保障，而行为自由是我们法律、社会秩序的绝对必要的基础。侵权法必须以一般的行为自由为基点。 [88]（2）作为不作为的区分也是法律体系内部一致性的要求。根据《德民》的规定，在合同法领域，给付行为被区分为作为和不作为。 [9]合同法领域对给付的这一分类不仅说明了作为不作为区分的可能性，而且也要求在侵权法领域保持“作为不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。（3）作为不作为的区分是法律发展继承性的要求。法律的发展受历史的影响甚重。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。 [89]作为不作为的区分是自罗马法以来侵权法对行为的基本分类，坚持这一分类不仅是法的继承性的要求，而且也是避免法学发展断裂的需要。
  
  对作为和不作为进行区分也是可能的。尽管作为与不作为的区分并不明确，两者之间的过渡是流动性的，但经过学者们的努力，已经产生了不少区分二者的理论，借助这些理论我们可以基本实现作为和不作为的区分。具体而言，学者们主要提出了如下标准：（1）从违法的含义角度来区分二者。此种理论认为，违法就是指，人的行为违反了法律秩序，即违反了法律的命令（einRechtsgebot）或法律的禁令（ein rechtliches Verbot）。作为违反的就是法律的禁令，而不作为则违反了法律的命令。 [90]（2）从因果链的角度来区分二者。此种理论指出，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中加害人自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。 [91]（3）从行为的外部表现来区分二者。此种理论认为，，作为指有所而为，可由外部认识之，如手术开刀、出版刊物、通奸等。不作为指有所不为，如见亲友遭绑架，坐视不报警；孩童溺水，不加援手等。 [92]（4）从加害人的行为是否已经对受害人的利益发生不利影响来区分二者。此种理论认为，作为与不作为之区辨，应以被告行为是否已经对原告之利益发生不利影响以为断。例如，司机驾车不慎，未等候乘客或未关妥车门，均尚未对被告之利益发生影响。亦即若司机仅未等候乘客及未关妥车门，而不进一步进行“开车”动作，并不会发生被告受有损害之结果。因而应系“驾车不慎”始为被告之加害行为。 [93]
  
  2，区分直接侵权和间接侵权的必要性和可能性
  
  直接侵权和间接侵权的区分也是十分必要，它对于实现侵权法的目标十分重要。妥当地协调行为自由和必要的危险避免是侵权法的目标， [94]而直接侵权和间接侵权的区分对于实现这一目标意义非凡。如果不区分直接侵权和间接侵权，进而认定间接侵权原则上不具有违法性，那么，人们就必须时时刻刻担心自己的行为会带来的后果。侵权法上禁止损害后果的禁令并不针对间接侵害行为本身。否则的话，行为自由将不复存在。在间接侵害的情况下，法律并不禁止人们实施间接侵害行为，而只是要求行为人利用机会切断因果链。在间接侵权的情况下，避免损害后果的禁令并非禁止行为人的间接侵权行为，而是强制行为人实施一切可能的行为，从而避免权益侵害的发生。 [95]
  
  直接侵权和间接侵权的区分虽不象楚河汉界那样明晰，但二者的区分还是可能的，而且是大体上清楚的。在理论上，学者们对区分标准的探讨也颇有成效，具体而言包括如下几种理论：（1）依据损害结果是否处在“行为过程的框架之内”（im Rahmen des äuβeren Handlungsablaufs）来区分。 [96]依据此种标准，直接侵权是指结果是行为的自然的、不可分割的组成部分的侵害；而间接侵权是指结果并非行为的自然的、不可分割的组成部分的侵害。 [97]（2）依据损害的发生是否需要其他独立因素的介入来区分。依据此种看法，直接侵权就是不需要其他独立因素的介入就直接导致权益损害发生的侵权，反之就是间接侵权。 [98]（3）依据行为的目的指向来区分。据此，直接侵权就是行为人有目的实施的，即使他误以为他侵害了他人的权益时也不例外。而间接侵权存在于，行为人追求的结果是允许的情形，此时行为人只是违反了社会安全义务。 [99]（4）依据侵害对于损害发生的作用来区分。依据此种标准，直接侵权是指只要行为实施完毕，损害就不可避免地要发生，而间接侵害是增加了损害发生可能性的侵害。 [100]
  
  这些理论从不同的侧面提出了区分直接侵权和间接侵权的标准，都各有其合理性。通过这些理论的综合运用，我们可以基本准确地界定直接侵权和间接侵权。
  
  四、附论：违法性认定标准和客观过失标准的趋同问题及其解决
  
  罗马法上的主观过错概念于19世纪进入德国，从而在民法和刑法上确立了由意志自由因素决定的统一的“过错”概念。 [101]最初，人们对于过失采取主观标准。不过，现在德国通说采客观过失标准。过失是依具体情境下的一般行为标准认定的，也就是依行为人所处的职业、年龄、性别等的平均水平来确定行为要求。 [102]也就是说，侵权法中，具有决定性意义的，不是加害人个人在具体情况下是否要受到责难。 [103]客观过失标准实际上体现了过错责任原则和风险思想的结合。 [104]
  
  本文持折衷说立场，这就意味着，在不作为侵权和间接侵权的情况下，要适用行为不法说。随之，就引发了一个问题，即行为不法说的适用，再加之社会安全义务的承认，现在“未尽社会生活中必要的注意义务”越来越多地被理解为构成违法。似乎，过失的客观标准与违法性的认定标准混淆在一起了。 [105]
  
  为了解决这一难题，德国学者提出了“内在注意”与“外在注意”的区分理论，其在学界已占据了通说地位。 [106]
  
  “内在注意”与“外在注意”的区分理论的代表人物是Deutsch教授。根据他的看法，“注意”所指的是被期待的行为和被期望的内心态度。相应地，《德民》第276条中的“注意”可以分为“外在注意”和“内在注意”。外在注意就是指恰当的行为。内在注意就是对结果的预见可能性。 [107] “外在注意”是针对外部行为的。只有通过外部的行为，外在注意才能被违反或遵循。“内在注意”是指行为人的主观态度，这种主观态度对于谨慎的外部行为是必需的。内在注意就是精神上的小心、注意、紧张。 [108]相应地，“外在过失”就是指，那些外在可见之表现方式偏离于有关规范所要求或禁止的行为方式的行为，如“划龙”开车或超速驾驶、做了错误的前景分析、下雪或结冰时未履行撒沙防滑义务。相反，不集中注意力、开小差、不假思索、未了解必要的信息或未重新补充已经忘却的专业知识等则属于“内在过失”。 [109]仅违反了外在注意还不足以认定过失，要认定过失，还必须有内在注意的违反。例如，因突然的腿痉挛而不能刹车。 [110]
  
  德国学者区分“外在过失”和“内在过失”的目的在于，要在那些无法适用结果不法说的、违反社会安全安全义务的案件中也能区分违法性和过错。如果就违法性的判断采折衷说，即区分直接侵权和间接侵权而分别认定其违法性，而且就过失的认定采客观说。那么，在直接侵害绝对权和法益的情况下，违法性还是借助“权益侵害”来征引的。此时，过失的概念包含了“外在注意”（避免可能性）和“内在注意”（预见可能性）。而在间接侵害的情况下，违反外在注意是违法性的要素，而过失仅限于内在注意（对可避免的错误行为的预见可能性）。 [111]
  
  诚然，外在注意和内在注意的区分理论具有一定的合理性和说服力，具体而言：第一，这种区分符合行为本身的特点。因为行为包括两个方面，即内在过程和外在行为，也就是行为的主观方面和客观方面。 [112]而内在注意和外在注意的区分，恰恰符合了行为了的这两个方面。第二，违反社会安全义务或保护性法律，仅意味着外在注意的违反。此时，仍然有可能没有违反内在注意。例如，外国人就可能不知道某社会安全义务的存在。 [113]第三，以义务违反来认定的“过错”概念，是对侵权的“三分法”构造的反动。至少依据通说和实务见解，823条第2款中的“过错”依违反保护性法律来推定，而非依权益侵害来推定。 [114]
  
  但我个人并不赞成内在注意和外在注意区分的理论，理由在于：
  
  其一，作为责任法上重要因素的“内在过失”和“外在过失”，总是同时存在的，以致于二者不能作为独立的、相互分离的认定责任的前提条件。 [115]一个对通常情况下应加以考虑的内容未加以考虑的人是不可能正确行为的，而一个未正确行为的人则要么是故意要么是未考虑应考虑的内容。内在过失和外在过失是手牵手不可分的。 [116]如果行为人的“内在注意”违反并没有通过行为表现出来，那么，他只是具有“内在的过失”。而如果行为人违反了“外在注意”，那么，他必定具有“内在的过失”。 [117]
  
  其二，如果人们将“预见可能性”客观化，那么，此种区分将失去其功能。如果某人达不到一般的（即平均水平的）行为要求（即违反了行为义务），那么，客观的对行为要求的可认识性的违反也被包含其中了。行为人未认识到行为义务是否是可原谅的，这也不影响其侵权责任。 [118]
  
  其三，“外在注意”的违反也以内在因素为前提，这个前提就是：预见可能性和避免可能性。如果缺少了这个“内在的”的前提，即使导致了权益侵害，也不能认定为违反了“外在注意”。例如，汽车驾驶员因为突然的腿抽筋而不能刹车，这时，他就没有违反“外在注意”。而且，过失的客观标准包括行为人尽到内在注意的能力和可能性。在认定“外在注意”违反时，也要考虑这些内在的标准。 [119]
  
  其四，只要内在注意的违反没有表现为行为（例如，有一段时间，驾驶人漫不经心地驾车，但是尽管如此，他还是在专业地、正确地驾驶），那么，违法性和过失的问题就不会产生。从法律上来看，没有外部表现而仅有“内在的过失”，这是没有意义的。这种“内在的过失”也不能被认定为《德民》中规定的“过失”。《德民》中规定的“过失”要求存在“外在注意”的违反。如果某人的行为是符合注意标准的，那么，他就没有过失。 [120]
  
  其五，虽然有学者提出，如果法官法上新创设了行为义务，而行为人并不曾知道，此时，客观的认识可能性就有了意义。 [121]也就是说，当法院认定了一种新的侵权法上的义务时，客观的“内在注意”才有其独立性。但是，因为法官法无溯及力，所以，被告以前的行为并不违法，也就是说，被告没有违反外在注意。 [122]
  
  正如Troller教授所指出的，我们应当避免不切实用的法学理论或方法的复杂化与精致化。 [123]]外在注意和内在注意的区分理论并不具有真正的实用性，还徒然增加了理论的复杂性，所以，不应当赞同。但拒绝该理论之后，我们还是要面对前面提出的问题，如何解决过失标准和违法性判断标准在特定情况下的同一呢？我认为，我们应当容忍这种判断标准的同一。因为即使在违反特定情况下（即不作为侵权和间接侵权的情况下），过失和违法性的判断标准同一，这并不意味着这两个要件中必然有一个没有存在的必要。即使二者的判断标准相同，其判断对象绝非相同。过失的判断对象仍然是加害人的主观态度，而违法性的判断对象也还是行为的客观属性。另外，如果因为二者的判断标准同一，就取消其中一个要件，这就难以为理论的发展和实务的探讨预留足够的空间。
  

【注释】
[1] [3] [14] [18] [30] [71] [78] H.C.Nipperdey, Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht,in:Karlsruhe Forum 1959,S.3; 5; 3; 3; 5; 4; 6f.
[2]Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.Hälfte,München;Leipzig 1918,S.454f.
[4] [86] [88] [94] [95] [97] [100]Wolfgang Bengen,Die Systematik des §823 Ⅰ BGB im Deliktsrecht,Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien/Lang 2000, S.199; 210; 287; 292; 309; 209; 226f.
[5] [7] [11] [33] Ernst von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts,in:Caemmerer/Friesenhahn/Lange,Hundert Jahre deutsches Rechtsleben,Bd Ⅱ,Karlsruhe 1960,S.127;127;126;128.
[6] [8]黄海峰.违法性、过错与侵权责任的成立 [A].梁慧星.民商法论丛第17卷 [C].香港:金桥文化出版公司,2000.1-14.
[9] [10] [12] [13] [15] [16] [45] [96] [105] [108] [115] [117] [119] [120]Michael Stathopoulos,Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit im Zivilrecht,in:Canaris/Diederichsen(hrsg.),Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag am 23. April 1983,München 1983, S.643;643;644;645；645；646; 644; 641; 632; 633f; 636; 635; 635f; 634.
[17] [29] [36] [37] [44] [47] [48] [73] [80] [103]Kupisch/Krüger,Deliktsrecht,München 1983,S.87; 34; 34; 34; 35; 36; 35; 36; 37; 45.
[19] BGHZ 43,178ff.;24,21ff.
[20] BGHZ 24,21ff.
[21] [32] [34] [40] [46] [49] [50] [98]StudienKomm/Jan Kropholler,§823,Rn.24;Rn.25; Rn.25; Rn.25; Rn.26; Rn.26; Rn.26; Rn.27.
[22] BGHZ 74,9,14.
[23] [41] Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§831,Rn.68; Rn.70..
[24] Josef Esser, Handlung-Tatbestandsmäβigkeit-Rechtswidrigkeit-Verschulden, in: Karlsruhe Forum 1959, S.16.
[25] [27] [57] [65] [69] [84] [85] [99]Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn. H14; H14; H14; H16; H16; H16; H16; H16.
[26] BGHZ 122,1,6.
[28] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Heidelberg 2002,S.451.
[31] [56] [59] [66] [68] [72] Hans Stoll,Unrechtstypen bei Verletzung absoluter Rechte,AcP162(1963),S.205; 235; 208; 205; 205; 208.
[35] Esser/Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, Teilband 2,8.Aufl., Heidelberg 2000, S.170.
[38] [121]MünchKomm/Mertens, § 823,Rn.23; Rn.43c.
[39] 周友军.社会安全义务理论及其借鉴 [A].梁慧星.民商法论丛第34卷 [C].北京:法律出版社, 2006.178-219.
[42] [43] [51] von Caemmerer, Die absoluten Rechte in §823 Abs.1 BGB, in: Karlsruhe Forum 1961.S.23f; 23; 23.
[52] [55] [64] [67] [101] [106] [111] [118]Gert Brüggemeier,Deliktsrecht,Baden-Baden 1986,S.86; 86; 89; 89; 92; 92; 94; 95.
[53] Motive Ⅱ,S.726.
[54] [104] Karl Larenz,Möglichkeiten einer Begrenzung der Haftung über Kausalität,Rechtswidrigkeit,Verschulden, in:Karlsruhe Forum 1959, S.13; 14.
[58] [61] 管宪平.两大法系刑法中的行为理论比较研究 [J].政法学刊, 2003(2):24-27.
[60] Ernst A. Kramer,Das Prinzip der objektiven Zurechnung im Delikts- und Vertragsrecht,AcP171(1971),S.422.
[62] [75] Christian von Bar,Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht,Köln/Berlin/Bonn/München 1980,S.148; 155.
[63] [81] 王千维.民事损害赔偿责任成立要件上之因果关系、违法性与过失之内涵及其相互间之关系 [J].中原财经法学, 2002(6):26-33.
[70] Dieter Medicus,SchuldrechtⅡ·Besonder Teil,12.Aufl.,München 2004,S.367.
[74] Jauernig/Teichmann,§823,Rn.50.
[76] [77] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论 [M].陈爱娥译, 北京：商务印书馆, 2003:357; 357。
[79] 李昊.交易安全义务制度研究 [M].清华大学法学院2005年博士学位论文.226.
[82] [83]麻锦亮.德国责任法体系中的交易安全义务评介 [A].王利明.判解研究 [C], 北京:人民法院出版社,2005(2): 48-56.
[87] [92]王泽鉴.侵权行为法（第一册） [M].北京:中国政法大学出版社,2001.92; 91.
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[91] [109] [116] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷） [M].焦美华.北京:法律出版社,2001.261; 303; 304.
[93] 陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿 [M],台北:元照出版有限公司,2004.10.
[102] [122] Gert Brüggemeier,Judizielle schutzpolitik de lege lata-Zur Restrukturierung des BGB-Deliktsrechts,JZ 1986,S.976; 976.
[107] [110] [112] [113] [114] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln,Berlin,Bonn,München 1996,S.247ff; 252; 250; 238; 24ff.
[123]] Troller,Haftungsprobleme aus Schweizer Sicht,in: Karlsruhe Forum 1959,S.65.
周友军