但是，在德日，根据阶层的犯罪判断体系，就不会存在以上问题。因为，在这种犯罪论体系中，犯罪具有不同意义。就包庇罪而言，并不要求被包庇者一定是最终受到刑罚处罚的犯罪人，而只要是“符合构成要件、违法”的人就够了；同样，就赃物犯罪中的“犯罪所得”而言，也只要是“符合构成要件的违法行为所得之物”就足够。换言之，我国刑法中所存在的上述问题，在德日的阶层递进的犯罪判断体系之下，并不存在。



针对上述不足，笔者认为，在我国今后的犯罪构成体系研究中，应当着力在以下两个方面下工夫：

一是在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念。



我国刑法在总则和分则中均明确规定犯罪是具有社会危害性的行为；在犯罪行为中，根据行为本身的客观危害大小，明确区分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止、犯罪既遂；在共同犯罪中，根据共犯人在共同犯罪中的分工和作用大小，分为主犯、从犯、胁从犯，并分别对其规定了不同的处罚。这些都不是按照“只要具有体现行为人的犯罪意图的行为，就不分行为所造成的客观危害大小，一律按照该行为所体现出来的主观恶性以及人身危险性加以处罚”的主观主义犯罪观所做的规定，体现的是按照客观危害大小区分不同犯罪类型的客观主义犯罪观。同时，刑法学的通说也认为，坚持从客观到主观认定犯罪是人类社会的进步成果和科学经验，并意图在犯罪构成要件的排列顺序上，加以具体落实和说明。遗憾的是，由于受各种因素的影响，这种观念在对具体问题的说明中，并没有得到充分的体现。以下，试举几例加以说明。



如危害行为的社会危害性的判断问题。我国刑法学的通常见解一方面指出，“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”，即把社会危害性看作为行为的客观属性；但另一方面却又认为，“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内”，[①] 即在行为的客观属性的判断中，加人了行为人的主观内容。在行为的社会危害性的判断中，考虑行为人的主观要素意味着什么呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化，意味着引起相同的法益侵害结果的行为，因为行为人的主观意思的不同，会受到完全不同的评价。如现实的司法实践中，常见的认为“没有中饱私囊的贪污行为或者用于扶贫的受贿行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，不是为了中饱私囊或者用于挥霍这种并非完全利己的主观动机，只能说明行为人的主观恶性稍小、责任较轻而已，但并不能抹煞贪污、受贿行为本身客观上所具有的社会危害性，但是，上述观点却完全无视了这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。这可以说是“社会危害性”概念所存在的致命缺陷，也是在犯罪构成的顺序上没有优先考虑客观要素的结果。



同样的情形，也存在于偶然防卫以及间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题上。所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为，该行为客观上巧合了正当防卫的客观要件的场合。通说认为，这种场合，“从客观上看，符合正当防卫的条件，但该行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观要件，因而不是正当防卫，而是故意犯罪”。[②]但是，既然该行为挽救了他人的生命，客观上没有造成危害社会的结果，那么，根据优先考虑行为所引起的客观结果的原则，就不应当仅以行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪。可见，在偶然防卫的场合，刑法通说所主张的客观主义刑法观也发生了逆转，在有罪无罪的认定上，优先考虑了行为人的主观意图，从而得出了偶然防卫也具有侵害或者威胁法益的社会危害性的结论。



就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言，通说认为，间接故意犯罪主观要件的特点表现为，对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度，放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对特定犯罪的追求，也谈不上对这种追求的实现与否。[③]换言之，间接故意犯罪中，行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。[④]这样说来，在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击，子弹从狗和人之间穿过的案例中，就会得出这样的结论，即如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果发生的话，那么，该行为就是故意杀人罪（未遂）；相反地，如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡的结果发生的话，那么，该行为就是故意毁坏财物罪（未遂，不处罚）。上述情形中，行为人的主观目的固然不同，但行为所引起的客观危险结果（子弹在人和狗之间近距离地穿过，客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁）却没有任何差别。既然如此，根据行为人的行为及其结果是评价犯罪的唯一根据的客观主义原理，不管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡，只要该行为客观上对人的生命具有危险，就应当说该行为具有社会危害性，具备成立犯罪的前提。但是，现行通说的观点却置行为所具有的客观危险于不顾，一味地根据行为人的主观意图考虑行为是否构成犯罪，这岂不是背离了通说所主张的客观主义刑法观，在具体见解上前后矛盾？



因此，在目前刑法学界总体上主张客观主义刑法观的前提之下，还有必要将这种观念进行具体化，在犯罪构成判断的每一个细节上，都予以贯彻落实。



二是树立不同意义的犯罪概念。



在德日，由于犯罪判断过程呈现出明显的阶层递进形式，因此，关于犯罪概念，也呈现出多元化的理解。如说“犯罪是符合构成要件的行为”，这是纯粹从刑法规定的立场出发，在形式上对犯罪进行定义；如说“犯罪是符合构成要件且违法即侵害或者威胁刑法所保护的利益的行为”，这基本上是从犯罪的实质的角度来对犯罪进行定义；如说犯罪是“符合构成要件、违法且有责的行为”，这是从所谓形式和实质相结合的角度来对犯罪进行定义。这种根据不同角度来对犯罪进行定义的好处在于，能够顺利地说明刑法不同条文中的“犯罪”的意义。如日本刑法第61 条规定：“教唆他人实行犯罪的，按照正· 犯的刑罚处罚”。这里，对他人即被教唆的人所实施的“犯罪”该如何理解，对于教唆犯的成立而言，意义重大。



如果说“犯罪是符合构成要件的行为”的话，那么，教唆犯的成立范围可就广了，即便在教唆他人实施相当于正当防卫、紧急避险等正当行为的场合，教唆人的教唆行为也要成立犯罪；相反地，如果说“犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为”的话，那么，在教唆未满14 周岁的人犯罪的场合，不管正犯实施了多么严重的危害行为，教唆人都只能说是无罪。但是，这样的话，就会在教唆犯的处罚上留下漏洞和空档。、[⑤] 如果说“犯罪是符合构成要件、违法的行为”的话，则上述间题就可以迎刃而解了。即教唆他人实施符合构成要件但不违法如正当防卫、紧急避险之类的正当行为的场合，无论如何不能成立教唆犯。这样，就比较合理地限定了教唆犯的处罚范围。也正因如此，德国刑法第26 条前段规定：“故意教唆他人实施故意违法行为的，是教唆犯”，而没有要求被教唆人的行为在符合构成要件且违法之外，还必须达到有责性的程度。



但是，在我国，由于平面的犯罪构成体系的缘故，在经过犯罪构成判断之后，所得出的犯罪概念一律都是最终的、唯一的犯罪概念，即包含了德日刑法中的构成要件符合性、违法性和有责性（甚至还包含有客观处罚条件内容）的全部内容。这种犯罪概念虽然绝对满足罪刑法定原则的要求，但是，在有些具有关联关系的犯罪即某种犯罪的成立以另一种犯罪行为存在为前提的犯罪以及共犯的认定当中，就暴露出一些问题来了。这些都已经在前面加以说明。



由于以上问题的存在，笔者认为，在我国现有的犯罪构成判断体系当中，就某些特定犯罪（主要是指窝藏、包庇罪，赃物犯罪，拘私枉法罪之类的，本罪的成立以存在其他犯罪为前提的犯罪）而言，也应当提倡一种不以行为人具备刑事责任能力，而仅以行为人的行为大致符合了犯罪构成客观方面（包括犯罪客体）为内容的犯罪概念。这种犯罪，只要求在本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁即可构成，至于行为人是否具有刑事责任能力、犯罪数额是否达到了犯罪的要求，则可以不考虑。理由如下：



首先，符合处罚该种犯罪的实际情况。如就赃物犯罪而言，其设立目的，尽管也有保障犯罪被害人能顺利地追索其财物的一面，但主要是保障司法机关的正常活动。赃物既是盗窃、抢夺、诈骗等犯罪追求的目标，也是证实这些犯罪的重要证据。有效、及时地查获赃物是证实、揭露、打击犯罪分子的重要手段，而“赃物犯罪”是帮助犯罪分子把这一证据隐藏起来或者处理出去，为犯罪分子逃避法律制裁创造有利条件的行为，因此，无论“前罪”是否构成犯罪，窝藏或者处理赃物的行为都会严重妨害司法机关追查、审判犯罪分子的正常活动，同时也侵害被害人追索其财物的权利，具有严重的社会危害性。如果说，“赃物犯罪”之类的犯罪，其成立，以“前罪”完全符合其他犯罪的构成要件为前提，那么，赃物犯罪的条款可能成为虚设条款。因为，我国刑事诉讼法第12 条规定，未经人民法院依法审判，对任何人都不得确定有罪。按照这一规定，如果“前罪”的犯罪分子在逃、死亡、不起诉或者因为其他法律规定而免予追究刑事责任，没有经人民法院判决有罪的话，则“赃物犯罪”的嫌疑人也无法处理。

其次，并不违反刑法规定。在理论上，对于犯罪，可以从不同角度理解。如从刑法的任务在于维持社会秩序的角度来看，犯罪，就是对社会危害极大，若放任其发生就难以实现维持社会秩序目的的行为，因此，这里所说的犯罪，不仅包括刑法意义上的犯罪，也包括精神病人的违法行为以及青少年的不良行为等其他反社会行为在内。[⑥]相反地，从保障个人自由的立场来看，犯罪必须是具有严重的社会危害性、违反刑法、应当受到刑罚处罚的行为。刑法学中，研究的中心是后一种犯罪，而对前一种情况则少有提及，但这并不意味着前一种意义上的犯罪就完全不在刑法调整的范围之内。如现行刑法第17 条规定，对实施危害行为，造成了危害结果，因不满十六周岁而不予刑事处罚的人，法律规定必须责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容管教。第18 条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。这些规定，实际上就是前一种犯罪概念的体现。
通说认为，犯罪的本质是具有严重程度的社会危害性，而社会危害性是主客观要素的结合，因此，犯罪构成也应当包含主、客观两个方面的内容。以上说法固然不错，但是，还必须作进一步的说明。在成立犯罪的主客观两个方面的内容中，应当说，客观方面的内容和主观方面的内容的意义是完全不同的。客观方面的内容（包括客体）是说明行为对刑法所保护的社会关系或者说是法益所造成的侵害或者危险，它是衡量行为是否成立犯罪的前提，没有对法益造成侵害或者威胁的行为，绝对不能进人犯罪构成判断的视野；而主观方面（包括主体）是有关行为人对自己行为及所造成的结果的心理态度，它是对行为人能否在法律或者道义上进行主观遗责的基础。虽然行为人的行为成立犯罪必须具备主客观两方面的内容，但并不意味着不是出自故意或者过失即不具备主观要素的行为，就没有社会危害性。从本质上讲，刑事上的未成年人或者发病期间的精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，只是由于他们不具备承担刑事责任的能力，所以，不作为犯罪进行刑罚处罚而已。否则，刑法就不会规定，对他们要责令其家长或者监护人严加管教和医疗，也不会要求政府在必要的时候对他们进行收容管教和强制医疗。
从此意义上讲，一切严重危害刑法所保护社会秩序或者合法利益的行为，不管行为人是不是达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上的犯罪，只是由于作为主体不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。
再次，已经为立法机关所认可。2002 年7 月24 日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》 明文规定：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”的理解，就是其明证。



刑法第17 条第2 款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（应当改为“投放危险物质罪”，本文仍然依照现行刑法的规定，笔者注）的，应当负刑事责任。”从字面上理解，本款规定在投毒行为的后面，紧接着有一个“罪”字，这就意味着，前面所列举的八种行为是八种“犯罪”，而不是八种“行为”。但是，现实生活中，已满14 周岁不满16 周岁的人，故意杀害被绑架人或者故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的情况已经出现。对于这种行为，严格按照罪刑法定原则的规定，就无法加以处罚。因为，按照刑法分则的各个相关条款，故意杀害被绑架人或者故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的，只能以绑架罪以及拐卖妇女、儿童罪定罪，而刑法第17 条第2 款规定的已满14 周岁不满16 周岁应当承担刑事责任的八种犯罪中，并不包含绑架罪和拐卖妇女、儿童罪在内。由于犯罪主体要件不符合，因此，上述行为不能按照绑架罪或者拐卖妇女、儿童罪处理，即只能按照无罪处理。实际上，也有很多学者是这么理解的。但是，已满14 周岁的少年在绑架过程中杀害被绑架人的行为和在拐卖妇女、儿童过程中造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，其性质和后果并不比其应当承担刑事责任的杀人或者故意伤害致人重伤或者死亡的行为轻。对这种行为，若说不仅不能按绑架罪和拐卖妇女、儿童罪处罚，连以故意杀人罪、故意伤害罪加以处罚都没有可能的话，显然会违反法律固有的公正之义。而且，就上述规定的内容来看，如果其中所列举的八种行为理解为八种犯罪的话，也有不尽合理之处。如刑法第114 条、第1 巧条所规定的决水罪和以危险方法危害公共安全罪是与放火、爆炸、投放危险物质罪并列的公共危险犯，但是，为什么却没有被列人上述犯罪之内呢？如果行为人采用决水或者以其他危险方法的方式杀人的话，法律岂不是只能束手无策？或许正是因为这些原因，全国人大常委会法制工作委员会才有了以上答复。这样，已满14 周岁不满16 周岁的少年在绑架过程中杀害被绑架人，或者在拐卖妇女、儿童过程中，故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡之类的、按照现行刑法规定难以处理的情况，均可以故意杀人罪或者故意伤害罪加以处理了。
当然，从本文的角度来看，以上立法解释的意义，不仅在于解决以上具体问题，更重要的是，它认可了这样一种观念：即刑法中的“犯罪”一语，并不一定是指完全具备某个犯罪构成四个方面要件的概念，也可能是指具备某种犯罪客观要件即犯罪行为的概念。
最后，能够弥补刑法处罚上的空档。现行刑法中，有很多犯罪的认定，以存在另一犯罪为前提或者说是条件。在这种场合，认定该行为是犯罪，并不是为了追究该行为的刑事责任，而是为了追究另一行为的刑事责任。对于这类规定，如果一概以行为人必须认识到对象行为完全符合特定犯罪成立要件为标准的话，无疑会留下许多处罚上的空档，为少数人逃避刑事制裁提供借口。如刑法第269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。对于这个规定，如果完全按照字面来理解的话，行为人只有在盗窃、诈骗、抢夺了相应数额的财物，构成相关犯罪之后，才能成立本条所规定的抢劫罪。但是，这种理解显然不符合刑法设立本条的宗旨，也与刑法第263 条所规定的抢劫罪的成立要件不合，因此，现在，无论是学说上还是司法实践中，都将“盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为三种犯罪行为而不是具体罪名。同样的情况在赃物犯罪中也存在。按照刑法的相关规定，行为人只有在明知是“犯罪所得的物”而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的场合，才能成立相关的赃物犯罪。但是，如果将赃物限定为“犯罪所得之物”，那么，未满16 周岁的人所盗窃到的数额较大的财物，已满16 周岁的人通过诈骗手段所获得的尚未达到数额较大的财物等都不是赃物，行为人窝藏、转移、收购、销售上述物品的话，无论如何不能构成本罪，这样，无形中就留下了刑法上的空档，不利于制止财产犯罪。在窝藏、包庇罪中，也存在同样的问题。因此，如果将其中的犯罪理解为符合了犯罪构成客观方面（包括犯罪客体）为内容的实质的犯罪概念的话，上述问题就能迎刃而解了。



当然，笔者深知，在我国刑法中存在“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”，不负刑事责任（刑法第18 条）、“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”（刑法第16 条）之类的规定下，提出上述犯罪概念，在说理上非常勉强。刑法当中，最终解决以上问题，可能只有通过刑事立法的途径。但是，在目前的情况下，提出问题，并在可能的限度之内，设计解决问题的方案，以期引起同行们的关注，就此而言，是有其现实意义的。

五、结语

细观目前所提出的变革犯罪构成体系的要求，可以说，基本上都是出于一种抽象的观念上的认识（如封闭、平面）和对国外（主要是德日刑法）的犯罪构成体系的仰慕，真正从解决司法实践中所遇到的难题的角度提出这个问题的，基本上没有。这也足以证明，尽管我国的犯罪构成理论存在一些问题，但并没有达到非改不可的程度，而且在没有更好的替代体系的前提下，贸然做如此大幅度的修改，效果可能比维持现有的犯罪构成体系更糟。



笔者赞成日本学者平野龙一教授的观点。他认为，犯罪论的体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的，因此，即便在体系上有若干不协调、各个要素之间的界限不是很明确，只要考虑的大方向是明确的，也可以说，这种体系是完美的。另外，也不存在唯一的“正确”体系，在不同场合，根据不同体系来观察，也能看出事情所具有的各个方面。而且，同把在体系性思考中所得出的结论强加于具体事件相比，在接近具体事件，充分考虑其细节之后，得出妥当结论，反而更加合适一些。[⑦]既然如此，我们何必一定要舍本逐末，完全放弃我国经过二十多年来的司法实践的证明，相对比较完善，已经为司法实践所普遍接受的犯罪构成体系，而去追求所谓唯一“正确”体系即德日的体系呢？实在是大可不必。



当然，这并不意味着，我国现行的犯罪构成体系尽善尽美、无可挑剔。犯罪构成要件之间的层次关系不明朗，容易导致定罪上的主观主义；犯罪概念唯一，出现刑事处罚上的空档，就是其问题的体现。但是，这些问题并非与生俱来、不可克服的顽疾。在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进考虑，树立不同意义的犯罪概念，以上问题就可以迎刃而解，我们没有必要大动干戈，将现有的犯罪构成体系推倒重建。
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[①]前引〔 6 〕 ，高铭暄等主编书，第73 页；苏惠渔主编：《 刑法学》 ，中国政法大学出版社1999 年版，第74 页；赵秉志主编：《 刑法新教程》 ，中国人民大学出版社2001 年版，第76 页。

[②]前引（6 〕 ，高铭暄等主编书，第240 页。

[③]同上书，第259 页。

[④]前引〔 6 〕 ，高铭暄等主编书，第259 页；前引〔 4 的，苏惠渔主编书，第204 页；陈兴良：《 陈兴良刑法学教科书》 ，中国政法大学出版社2003 年版，第127 页。

[⑤]正是为了弥补这一缺陷，德日的刑法学才提出了所谓间接正犯的概念。

[⑥]见【 日」大谷实：《 刑事政策学》 ，黎宏译，法律出版社2000 年版，第3 页以下。

[⑦]前引〔 30 〕 ，平野龙一书，第88 页。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）