我国《刑法》第17 条第2 款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”这里规定的是八种具体犯罪的罪名还是八种犯罪行为,学界仍不无分歧。
    一、“罪名说”与“犯罪行为说”之争
    关于未成年人相对负刑事责任之犯罪的范围,1979 年《刑法》第14 条第2 款规定:“已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”这条规定在适用过程中引发了诸多质疑,主要表现在对“杀人、重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的含义和范围理解不一。对于前者,一种观点认为仅指故意杀人罪、故意重伤罪,另一种观点认为既包括故意杀人罪、故意重伤罪,也包括过失杀人罪、过失重伤罪;对于后者,有学者认为是指1979 年《刑法》分则第6 章的妨害社会管理秩序罪,有学者认为是指1979 年《刑法》分则第2 章的危害公共安全罪和第6 章的妨害社会管理秩序罪,还有学者认为是指故意实施的相当于1979 年《刑法》第14 条第2 款列举的杀人、重伤、放火、惯窃等具有严重社会危害性的犯罪。[1]针对1979 年刑法对该款的规定失之于概括的弊病,在取消类推制度而将罪刑法定原则立法化的思想指导下,1997 年《刑法》取消了原条文中的“杀人”、“重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的表述,在第17 条第2 款,把已满14 周岁不满16 周岁的人应当负刑事责任的犯罪明确列出。鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立,学界自然认为此款明确规定了未成年人相对负刑事责任的八种具体犯罪(即罪名) 。[2] “罪名说”由此产生。
    然而,司法实践中出现的许多个案似乎使“罪名说”面临尴尬。①例如14 岁少女实施运输毒品的行为,15 岁少年实施绑架人质撕票、拐卖妇女、儿童后又致其重伤、死亡行为等等,这类未成年人严重刑事犯罪案件主观恶性极大,情节严重,给社会治安和人民群众的生命安全造成极大危害。运输毒品的社会危害性并不比贩卖毒品小,而绑架人质撕票和拐卖妇女、儿童过程中又故意造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡的社会危害性甚至要大于单纯的故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪,有学者认为对这些犯罪行为不追究刑事责任不仅与法理不符,也有违该条款的立法本意和立法精神。于是,理论上有人提出:《刑法》第17 条第2 款规定的是八种犯罪行为而不是八种具体犯罪的罪名。2002 年7 月24 日,全国人大常委会法制工作委员会在最高人民检察院提出上述疑问时作出了如下答复:“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14 周岁不满16 周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该刑法解释性文件就是采取了“犯罪行为说”的观点,犯罪行为说由此似乎占得了优势地位。有学者对“犯罪行为说”从学理上进行了论证,认为如果已满14 周岁不满16 周岁的人所实施的某种行为包含了《刑法》第17 条第2 款中规定的八种犯罪行为,就应当追究刑事责任。[3]
    二、“罪名说”应予坚持
    “罪名说”是基于立法本义和立法精神所作的解释“, 犯罪行为说”是基于司法实践的考量所作的解释。但是笔者认为,“犯罪行为说”的观点值得商榷“, 罪名说”应予坚持。
    (一) 文义解释的观点
    在《刑法》第17 条第2 款“犯⋯⋯罪”的格式中,只有最后一项是完整的罪名(即“投毒罪”) 。但是从汉语习惯和法条用语上看,“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或者死亡”、“强奸”、“抢劫”、“贩卖毒品”、“放火”、“爆炸”等七项犯罪应是省略了“罪”字。也就是说,该款规定的应是八种犯罪的罪名。因为在刑法用语中,“犯”一般与罪名搭配,而“实施”一般与具体行为搭配。如果该款要表明的是八种犯罪行为而不是八种犯罪(罪名) ,法条的表述应是“实施⋯⋯犯罪(或行为) 的,应当负刑事责任”。如果这样的话,法条所规定的就是具体犯罪行为而不是罪名。
    也许有人会提出,刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。文义解释的结论也许符合立法当时的实际情况和立法者的立法意图,但解释者的根本标准,是解释时的人民意志而不是刑法制定时的人民意志。如果人民意志发生变化,即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志,就必须通过解释来使之变更。因此,为了使《刑法》第17 条第2 款的规定适应变化了的社会现实,必须对其作出扩张解释,即在现实的条件下,该款所使用的文字失之于狭隘,不足以表明刑法的真实(客观) 含义,必须扩张其含义,使其符合刑法的真实含义。因此,宜将该款规定解释为八种具体的犯罪行为,这样,不仅使相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围包含了“罪名说”所主张的八种犯罪,而且扩大了其承担刑事责任的范围,这样才符合正义的要求。
    “当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。”[4]因为目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际动机(耶林的观点) 。[5]如上文所述,依据文义解释方法得出的结论和扩张解释得出的结论是不一致的,这种情况下,我们只能去寻找《刑法》第17 条第2 款的立法目的,只有在正确理解和领会该款立法目的的基础上,我们才能准确把握该款的真实含义。
    (二)《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的
    在精神状况及智力正常的情况下,年龄是衡量自然人刑事责任能力有无及大小的关键因素。《刑法》第17 条第2 款的规定是为了限制已满14周岁不满16 周岁的人负刑事责任的范围,这一点勿庸置疑。刑法的目的是保护法益,但是,“刑法的目的,不只是狭义地保护法益,同时也要保障行为人的自由。换言之,刑法的法益保护目的,一方面是保护法益免受个人侵害,另一方面是保护法益(行为人的自由) 免受国家权力的侵害。”[4] (35)也就是说,法益保护原本就包括了对个人自由的保障。从实质上说,该款的确立是在刑法的保障机能和保护机能的指导下进行的,进一步而言,该款是保护机能和保障机能的妥协。
    在法益保护(人权保障和社会保护的折中和调和) 的指导下,还需要明确《刑法》第17 条第2款在确定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围时所采用的具体标准。这一点在学界的认识并不统一。有人认为,已满14 周岁不满16 周岁的未成年人只应对刑法中规定的危害性质明显和危害很严重的犯罪负刑事责任; [6]有人认为,已满14周岁未满16 周岁的未成年人刑事责任范围的确定,既考虑了犯罪的严重性,又考虑了犯罪的常发性; [3] (188) 还有人认为,能列入《刑法》第17 条第2款的犯罪应当具备两个基本特征:一是具有严重的社会危害性,二是具有强烈的反伦理性。[7]这三种观点都强调应当列入《刑法》第17 条第2 款的犯罪的严重社会危害性,但是显然都认识到,鉴于这个年龄阶段的未成年人的心智尚未完全成熟和认识能力的特点,犯罪的严重社会危害性不能是唯一的决定因素。于是,分别提出了第二个标准,即:危害性质明显、常发性和强烈的反伦理性。笔者认为,强调危害性质明显或者强烈的反伦理性是适宜的,因为这个标准意味着这个年龄阶段的未成年人应该能够认识到此类犯罪的严重社会危害性,而常发性只是强调犯罪的多发性,有些犯罪如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,并不具有常发性,但具有强烈的反伦理性,其危害性也易于为这个年龄段的未成年人所认识。如果强调犯罪的常发性,便会将这部分犯罪排除在外,显然是不妥的。
    考察1979 年《刑法》第14 条第2 款的司法适用过程,也许有助于我们深刻认识和把握《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的。1979 年刑法施行过程中,就不断有一些司法解释陆续地把一些未列明的犯罪解释到1979 年《刑法》第14条第2 款规定的“其他严重破坏社会秩序罪”中去。例如,1984 年11 月14 日最高人民法院研究室发布的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯强奸罪应否负刑事责任问题的电话答复》将具有严重情节的强奸罪纳入其中;1992 年5 月18 日最高人民法院发布的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》将具有严重情节的走私、贩卖、运输、制造毒品罪纳入其中;1992 年12 月11 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1 条第3 项将盗窃数额巨大也纳入其中;1995 年4 月6 日最高人民检察院发布的《关于已满十四岁不满十六岁的人破坏交通工具、交通设备、电力煤气设备、易燃易爆设备应否追究刑事责任问题的批复》将造成严重后果的破坏交通工具罪、破坏交通设备罪和破坏电力设备、易燃易爆设备罪纳入其中。这些司法解释的出台,无不显示了人权保障向社会保护的低头。1997 年《刑法》在罪刑法定原则的指引下,将1979 年《刑法》所采用的列举加概括的规定方式改为列举式,彰显了新刑法典对人权保障的强调和对司法机关随意解释的限制。
    综上所述《, 刑法》第17 条第2 款的规定,既考虑到了刑法的社会保护机能,又考虑到了刑法的人权保障机能,在这个前提下,以犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性为标准确定已满14周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围。将该款规定解释为八种犯罪,虽然不能说是详尽无疑没有缺憾,但相对于下文将要论述的“犯罪行为说”所导致的弊端,是极具合理性的。
    (三)“犯罪行为说”的弊端
     将《刑法》第17 条第2 款的规定解释为八种犯罪行为,实际上还有一个问题需要明确,即这里所说的犯罪行为是事实学或者犯罪学意义上的犯罪行为还是规范学或者刑法学意义上的犯罪行为。如果是前者,那么意味着故意杀人的行为不一定构成故意杀人罪,如在闹市区开枪杀人是故意杀人的行为,却不构成故意杀人罪;放火、爆炸、投放危险物质的行为也不一定构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪,而是可能构成其他诸如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、妨碍公务罪、破坏交通工具罪等等。相关的司法解释似乎支持这种认识,例如2003 年4 月18 日最高人民检察院研究室发布的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。”依此观点,以放火方式毁坏财物的,可能构成故意毁坏财物罪;以爆炸方式实施破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备的,分别可构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪;相对负刑事责任年龄的人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的,应定拐卖妇女罪;强奸后迫使卖淫的应定强迫卖淫罪;故意造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的应定强迫卖淫罪;等等。如此,相对负刑事责任年龄人负刑事责任的范围被极大地扩大了,甚至不能确定有哪些犯罪是这个年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪,因为一个犯罪学或者事实学意义上的犯罪行为,可以成为很多犯罪的犯罪行为(刑法学或者规范学意义上) 。如果这样理解“犯罪行为说”,将极大地破坏《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的,甚至使该款的规定形同虚设。
    如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为,那么意味着《刑法》第17 条第2 款中规定的故意杀人行为将构成故意杀人罪,放火、爆炸、投放危险物质的行为将构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。对于绑架后杀害被绑架人的,因为八种犯罪行为不包括绑架行为,因此,刑法对绑架行为不予评价,但对杀害被绑架人的行为,应按故意杀人罪追究刑事责任。这样一来,因为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为必然是具体犯罪的犯罪行为“, 犯罪行为说”和“罪名说”的结论将不存在差别。如此,“犯罪行为说”便失去了存在的意义。
    可见,坚持“犯罪行为说”的结果,要么是不合理地扩大了已满14 周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围,不当扩大处罚范围,处罚不当罚的行为,因而违反了罪刑法定的原则;要么是使其没有存在的必要。“犯罪行为说”的弊端也从反面证明了“罪名说”的正确。
(四)“罪名说”能够满足实践需要
    为了符合正义的要求,坚持“罪名说”的观点,必须对构成要件进行合理的、实质的解释。唯此,才能基本满足司法实践中追究相对负刑事责任年龄人实施的具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性的犯罪的刑事责任的需要。
在前文论述的基础上,笔者认为对《刑法》第17 条第2 款所规定的八种具体犯罪,在司法实践中应作如下理解和适用。
    1. 故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪。已满14 周岁未满16 周岁的人在以下三种情况下可构成故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪:一是触犯《刑法》第232 条、第234 条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪;二是触犯法律拟制条款的情况,即刑法分则中规定的以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪论处的情形,例如《刑法》第238 条第2 款规定:非法拘禁过程中致人重伤或者死亡的,以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪追究刑事责任《, 刑法》第247、248、289、292、333 条均属此类情况;三是属于想象竞合的情况,例如以故意决水的方法杀人或致人重伤、死亡的情形,如果是已满16 周岁的人实施的,应构成决水罪和故意杀人罪或故意伤害罪,然后按照想象竞合的情况处理,但是因为已满14 周岁不满16 周岁的人不能构成决水罪,故只能评价为故意杀人罪或故意伤害致人重伤或者死亡罪。属于此类的情况还有以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器致人重伤、死亡的情形,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,等等。第三种情形下只有在主观上具有伤害或者杀人的故意时,才能分别以故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪定罪处罚。
    需要指出的是,故意伤害致人重伤或者死亡并不是严格的具体罪名,只是故意伤害罪的加重犯,但这不应影响我们将该款规定认定为八种犯罪的罪名。类似的立法例见诸于《俄罗斯联邦刑法典》。《俄罗斯联邦刑法典》第20 条第2 款采用的也是列举式的规定方式,其所列的20 种情形既有完整的罪名(包括这些犯罪各种危害程度不同的情形) ,如第105 条的杀人罪、第111 条的故意严重损害他人健康罪、第131 条的强奸罪、第162条的强盗罪等;也有某些罪名的严重情形(将较轻的情形排除在外,通常表现为将较轻的量刑幅度排除在外) ,如第167 条第2 款的有加重情节的故意毁灭和损坏财产罪、第213 条第2 款和第3 款的有加重情节的流氓行为罪。[7] (737)
    2. 强奸罪。已满14 周岁不满16 周岁的人除了可以构成《刑法》第236 条规定的强奸罪外,对于实施《刑法》第240 条第3 项规定的奸淫被拐卖妇女的行为、《刑法》第241 条第2 款规定的收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的行为、《刑法》第300 条第3 款规定的组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为、刑法第358 条第1 款第4 项规定的强奸后迫使卖淫的行为等,均应以强奸罪定罪处罚。
    3. 抢劫罪。《刑法》第17 条第2 款规定的抢劫罪包括以下四种情况:一是《刑法》第263 条规定的抢劫罪;二是《刑法》第269 条规定的转化型抢劫罪;三是《刑法》第289 条规定的依照抢劫罪的规定定罪处罚的情况;四是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。
第四种情形需要着重作出说明。其实,学界已有不少学者提出对相对刑事责任年龄的人实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为应追究刑事责任。[8]但是对其理由未能作出令人信服的说明。笔者认为,可以从以下两个方面作出解释:第一,抢劫罪原本就是一个小类罪名(虽然不是刑法典中明文规定的) ,其中既包括普通的抢劫罪,也包括抢劫特定对象的抢劫罪,比如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫公文、证件、印章罪等,这是法条术语的客观含义可以包摄的内容。而决定这些具体的抢劫罪中哪些属于相对负刑事责任年龄的人应负刑事责任的犯罪的主要标准是《刑法》第17 条第2 款的规范目的。第二,《刑法》第17 条第2 款规定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围的标准是犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性,因而决定了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于该款规定的犯罪。
    也许有人会提出疑问,依“罪名说”的观点,《刑法》第17 条第2 款规定的是八种具体犯罪,如果对抢劫罪作出如上解释,使该款中既包括具体犯罪也包括类罪,造成混乱。笔者认为,刑法解释的目的是使法律的适用更能符合法条的客观、真实含义,有利于更好地保护法益。对抢劫罪作出如上解释既没有超出法条的客观含义,又有利于保护法益,因此具有合理性。事实上该款规定的内容并不是严格的具体罪名,例如故意伤害致人重伤或者死亡就是故意伤害罪的加重情节。
    4. 放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。《刑法》第114 条将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪及以其他危险方法危害公共安全罪并列规定,并且规定了相同的法定刑,说明立法者认为这几种犯罪的社会危害性相当。《刑法》第17 条第2 款将放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪,而没有将决水罪列入其中,不能不说是一个缺漏。但笔者认为,这个立法上的不足完全可以用合理的解释予以弥补。如前文所述,已满16 周岁的人实施决水行为致人重伤或者死亡时,属于想象竞合犯的情况,应按决水罪定罪处罚;相对负刑事责任年龄的人实施决水行为致人重伤或者死亡时不能构成决水罪,但符合故意杀人罪或者故意伤害(致人重伤或者死亡) 罪的犯罪构成,完全可以按后者定罪处罚。
    5. 贩卖毒品罪。《刑法》第347 条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪,而第17 条第2 款只将贩卖毒品罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪。依罪刑法定原则,就不能把其他毒品犯罪列入其中。
    余论
　　本文是基于解释论得出上述观点和结论的,也许现实中仍然存在值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17 条第2 款中去的行为,但这是成文刑法的特点所致,是保障自由的代价,是刑法的保护机能对保障机能的妥协。鉴于《刑法》中有许多犯罪具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性但却未被规定在《刑法》第17 条第2 款中去的立法现实,从立法论的角度来考量,将来在对该款作出修改时,应该对相对负刑事责任年龄人的刑事责任范围予以扩大。
 
 
 
注释:
①之所以使用“似乎”一词,是因为笔者认为这种“尴尬”事实上并不存在,因为可以通过对“罪名说”或者犯罪构成的解释而得到合理的解决,后文对此将有详论。
 
  [1] 赵秉志. 刑法争议问题研究(上卷) [M] . 郑州:河南人民出版社,1996. 234 - 238.
  [2] 高铭暄. 刑法专论(上编) [M] . 北京:高等教育出版社,2002. 207.
  [3] 张明楷. 刑法学[M] . 北京:法律出版社,2003. 189 - 190.
  [4] 张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京:中国人民大学出版社,2004. 34.
  [5] [美]E•博登海默. 法理学:法律哲学与法律方法[M] ,邓正来,译. 北京:中国政法大学出版社,1999. 109.
  [6] 高铭暄. 刑法学原理(第1 卷) [M] . 北京:中国人民大学出版社,1993. 646.
  [7] 陈兴良,胡云腾. 中国刑法学年会文集(2004 年度) 第二卷[C] . 北京:中国人民公安大学出版社,2004. 738.
  [8] 何秉松. 刑法教科书(上卷) [M] . 北京:中国法制出版社,2000. 264 - 265.