[论文摘要]刑法中的行为应当是存在论意义上的、人的目的支配下的行为。不能用“行为”这一概念去统合犯罪的各种样态,但任何犯罪中都要有行为,从而在其逻辑之下实现从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”的转变。行为不再是犯罪的上位概念,而成为犯罪成立所必须考虑的要素之一。
本文源于传统的刑法学问题:如何概括刑法学中的行为。在刑法学史上,学者们提出种种学说,试图对刑法中的行为进行理论上的概括,但是无论哪种行为理论都无法妥善的将所有的犯罪进行有效地说明,在状态、持有甚至身份都成为犯罪载体的今天,这种概括显得更加困难。在学者应有的执拗得不到回报的时候,我们是否应当作一种貌似后退但却有益的思考呢?这就是本文所提倡的从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”。
一、行为学说概观
为了统合说明刑法中的各种犯罪样态,近代以来的学者提出了各种理论观点,同时又一次次地以特例的方式否定此前理论预设的妥当性。
1·因果行为论
因果行为论由德国刑法学家李斯特、贝林格所主张,是从物理意义上观察行为而形成的行为理论。这种理论认为行为是主观意志导致的外部世界发生变动的人的举动,即把行为视做一个从意志支配到外在变动的因果历程。判断是否行为取决于两个基本元素:有意性、有体性。由于对上述两个元素强调的侧重点不同,又有身体行为论和有意行为论两个分支。[1] (P62)首先,这一行为理论有较好的区别功能,它排除动物行为、思想和精神在刑法中的意义,但是仍可能将熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作解释为刑法中的行为。其次,与当时的犯罪构成理论体系相协调,该理论认为判断犯罪成立与否,首先应当根据客观的、事实的要素,然后进行主观判断,因此反对将主观意志要素纳入构成要件内容中。但是正如贝林格的犯罪成立理论受到的批判一样,没有意志要素的行为,就削弱了构成要件的类型化机能。最后,在涵盖性问题上,该理论无法说明不作为的行为性。因为在常识看来,不作为在身体举动上是无,无如何能生有呢?
2.目的行为论
目的行为论由德国学者威尔泽尔在20世纪30年代提出。根据日本学者小野清一郎的概括,这是从存在论、事物的逻辑的立场上对自然主义、物理意义的因果行为论批判所形成的一种行为理论。[2] (P45)该理论认为人的行为是实现一定目的的活动,是一种目的的事物现象,不是单纯的因果事物现象。概括成一句话即“行为是人对目的的实现”。该理论能够把动物的行为、熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作排除在刑法考察范围之外,具有较好的区分能力;同时伴随着目的行为论的深入,主观的要素成为违法性和构成要件的内容,从而更好地实现了构成要件的类型化。但该理论却不能够将所有的犯罪情形都涵盖到行为这一概念之下。首先对于不作为,有学者评价道:“不论行为人多么希望结果发生,他既没有控制因果关系的发展,也没有目的实现的努力”。[3] (P27)其次对于因为过失犯罪不以结果发生为目的,因此目的行为不能作为故意与过失的上位概念。威尔泽尔修正其学说试图说明过失的行为性,主张过失犯罪具有可能的或者潜在的目的性,认为不实施为避免法益侵害所必要的“法所要求的目的操纵”是过失犯罪的本质。但是这时的目的性被日本学者团藤重光斥为“法律上无意义的目的性”。[4] (P168)
3.社会行为论
社会行为论由德国学者谢密特(Eberhard. schmidt)提出,强调从社会意义上评价行为的重要性。在行为的概念中引入了社会评价的因素。该理论认为刑法中的行为可以根据三个要素进行概括:有意性、有体性和社会性。[5] (P232)对此,有学者认为,社会行为论将“社会性”作为行为的本质要素,而将犯罪的主观要素排斥于行为的概念之外,仅将其作为责任处理。[4](P168-169)。社会行为论具有很强的涵盖功能,可以将作为与不作为、故意与过失犯罪都容纳到此概念之下,但其区分作用却是有限的,因为“社会重要性”概念本身不明确,完全可以将物理强制下造成损害根据社会利益说成是有社会重要性的,同时又可以根据个人责任的立场说成是没有社会重要性的,造成二律悖反的结果。有学者认为,在忘却犯的情况下,根据社会行为论可能得出不妥当的结论。所谓忘却犯,就是没有认识的过失的不作为犯,例如扳道员因为疏忽而忘了在一定的时间降下遮断机,造成火车与汽车相撞的重大事故。根据社会行为论,就会认为不是行为。[6] (P28)同时,容易混淆行为论与犯罪构成的关系。如果在行为论中就对社会意义进行评价,无疑会造成价值前置,不利于罪刑法定的实现。
4.伦理行为论
与社会行为论一样,伦理行为论也是从行为的价值角度寻求刑法中行为的本质属性。该观点为日本学者小野清一郎所主张。论者认为:“历来行为论的通病,都在于把行为当成法律的构成要件评价之前的东西来考虑的”, [2] (P45)这是一种“纯粹行为论”,“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、以及人伦关系中实践的道理或条理为根基的东西。由此出发,就不能不认为,刑法中的行为,也是伦理观点中的行为。作为伦理主体的行为(业)而成为伦理价值判断对象的,就是行为”。[2] (P46)虽然理论的前提稍有不同与社会行为论,但是由于都是价值论的立场,因此可以说该种观点具有与社会行为论相同的优缺点。
5.人格行为论
人格行为论由日本学者团藤重光、德国学者考夫曼(Arthur. kaufmann)所主倡。该观点是从人格形成意义上观察行为而形成的行为理论。其核心主张是“行为是行为者人格的主体的实现,或者说是行为人人格的发现”。[1] (P67)其立基的前提是,行为是在人格与环境相互作用中,依据行为人的人格态度而形成的。由此出发,人的身体动静,只有与主体的人格态度相结合,并能认为是其人格主体的现实化,才能认为是行为。人格行为论可以很好地解释各种类型的犯罪,如故意、过失、作为、不作为,甚至刑法中体现行为人人格的惯犯都得到了很好的概括,在这种理论的基础上,行为的涵盖机能是体现最完美的。同时,人格行为论把痉挛、机械的神经反射及意识丧失的行为都排除在刑法的视野之外,很好的实现了行为的区别机能。但是它的缺陷也很明显。其一,人格行为论所说的人格态度是主观主义刑法理论的产物,无法避免难以界定人格态度的窘境。其二,精神病的犯罪同样是行为人人格态度的体现,却不是刑法所重视的行为。[
二、“犯罪是行为”与其误区
综上所述,人们还没有在统合所有犯罪样态的努力中得到回报。于是我们就不得不考虑这样的问题:为什么要用行为概念统合所有的犯罪样态呢?这一努力本身是否值得反思呢?中世纪刑法是残酷的、擅断的、实质的,人们常常因为表达自己不同于基督教定律的思想而受到惩罚。伴随着人权观念的形成和发展,处罚思想受到启蒙思想家的猛烈抨击。孟德斯鸠认为思想不能构成犯罪,主观归罪只能将公民的自由剥夺殆尽,因而是一种暴政。同样,用于表达自己意思的文字本身也不能构成犯罪,进而孟德斯鸠认为只有行为才能成为犯罪的载体。[7](P23)从这时起,行为概念就与犯罪结下了不解之缘。刑法中的行为概念,据说是黑格尔的门徒从黑格尔哲学中引入的。黑格尔认为,意志作为主观的或者道德的意志表现于外时,就是行为。[5] (P229)尽管黑格尔是从哲学意义上阐释行为,但是它对刑法中行为概念的确立有重要意义。由于价值取向上对行为的强调和行为概念引入刑法学的体系两方面的原因,行为与犯罪在观念上被人们日益密切的联系在一起,于是“犯罪是行为”观念得以形成。这种观念表现在刑法学的各种术语中,如犯罪行为、过失行为、原因自由行为等;同时也表现于学术讨论,如不作为的行为性、原因自由行为的行为性、间接正犯的行为性、持有的行为性等。犯罪被等同于行为本身。
正是“犯罪是行为”这一大前提使得人们在讨论行为论问题时陷入了误区。众所周知,行为概念在刑法学中有统合机能、解释性机能与区别机能,如果我们把犯罪与行为相对等,就会造成过分地注重行为概念的统合机能。其实,要想为刑法中所有的犯罪找到一个妥当的上位概念是困难的。如果将对刑法中行为的概念分类,可以有存在论和价值论两种。首先我们来看存在论的思路。所谓存在论思路,就是从行为的外在特征(因果行为论)或者内在特征方面(目的行为论)来为刑法中行为概念奠定基础。但正如上文介绍行为论学说的过程中看到的,无论因果行为论还是目的行为论都存在统合性缺陷。早在一百多年前,拉德布鲁赫(Radbruch)就在贝林格的自然主义行为论的基础上,得出不作为不是行为的结论。因为不作为在物理意义上是无,而行为概念的标志是意识与行动二者之间的因果关系,所以不作为不存在这种标志。[2] (P44, P52)但同样持自然主义因果行为论的李斯特却认为行为(Handlung)是相对于外部世界的任意举动(Willkuerlliches Werhalpen),具体地讲:这一任意行为能够改变外部世界,不论是造成某种改变的作为(Tun),还是造成某种改变的不作为(Unterlassen)。[8] (P176)因此他毫无顾忌地将不作为作为行为的一种类型。但无论如何,不作为行为性这一问题的争论仍然没有结束。
目的行为论可以通过目的这一基本元素将故意的作为和不作为统合在行为概念之下,但却无法概括过失的作为和不作为。过失的不作为,即忘却犯,被宾丁评价为犯罪世界中“最微不足道的小东西”获得了“最大的荣誉”, [6] (P28)是目的行为论永远也无法跨越的难关。就连过失犯罪本身,由于无法解释过失的目的何在,目的行为论也是困难重重,以至于受到威尔泽尔影响的日本学者平野安治否定了过失的行为性。因为自古以来过失犯就有“无意犯”的说法,没有意志的行为其目的性何在?平野教授进一步否定了行为是统一犯罪的概念,也就否定了“犯罪是行为”这一根本前提。[2] (P44, P45, P52)否定“犯罪是行为”这一前提,看似有点冒大不违,但是的确有可能使我们走出行为理论统合所有的犯罪样态的执拗而没有结果的误区。
面对新型的犯罪样态,犯罪是行为这一前提更是捉襟见肘。根据有学者的介绍,在英美刑法中,某种犯罪可能不需要满足传统的“自愿的身体行动”行为要求认定就可以被认定为犯罪,这种犯罪样态,被称为“事态犯罪”(Status Offences或Situation Offences),该种犯罪由“存在状态”而不是“实施行为”构成。①要想把这样的事态犯罪也概括到行为这一概念之下相当困难。同时,对“犯罪是行为”这一观念容易过分的强调行为概念的区别机能。实际上,犯罪成立判断是一个循序渐进的过程,意图通过行为概念把刑法中不值得考虑的情形直接排除是人们对行为概念机能的过高企盼。这种思路造就了一个关键的名词:规范行为。现代刑法行为概念通说是社会行为论, [9] (P80)其本身是一种规范论意义的行为概念,是法律体系内的创造,背离了行为的存在论本质。正如上文所强调的,刑法中引入行为概念的动因在于避免主观归罪,限制法官肆意,如采用规范论意义的行为概念,无法实现刑法的限制机能,同样也无法妥当区分刑法中重要的和不重要的行为。因此,我们主张从存在论意义上为刑法中的行为定义。
三、思维前提的转变与应然的行为概念
对“犯罪是行为”这一大前提的反思,使得我们不得不放弃用行为概念去概括所有的犯罪情形。但我们并不是要完全否定行为在犯罪概念中的作用,而是摆脱执拗的上位概念的寻求,用“犯罪有行为”这一观念代替它。所谓“犯罪有行为”是指犯罪的情形下必须有人的行为存在。
在这样的前提下,我们将不必再为把犯罪的各种样态统合在统一的行为概念之下而浪费精力。正如上文所表明的,我们主张从存在论的意义上为刑法中的行为定义,也就意味着我们的行为概念是事实意义的行为而不是规范意义的行为。以往的存在意义行为概念有因果行为论和目的行为论,我们认为目的行为论所给出的行为概念是妥当的。因为因果的行为论只是从外在的客观特征的角度理解行为,把行为的主观方面排除在外,割裂了行为的客观面与主观面之间的联系,而行为必须作为主客观的统一体加以理解。同时,人类作为具有主观能动性的物种,其行为都是为了实现一定的目的而实施的,这是常理。总之,法律的概念是不能脱离常理的。
那么我们所说的事实意义上的行为包括哪些行为样态呢?首先,它包括直接故意的作为与不作为。直接故意的作为根据目的行为论的行为概念是可以解释的,关键是直接故意的不作为。我们认为为了实现一定的目的而选择身体的静止或选择不履行法律义务,根据目的行为论是可以解释为行为的。目的是统和作为与不作为的关键。这一点上与李斯特率直地将不作为解释为行为不同。第二,持有是事实意义上行为。在持有的情况之下,犯罪是行为人取得持有物后,根据法律义务应当上缴而不上缴的的这样一种不作为与支配这种持有的直接故意合成的一种不作为犯罪样态。其次,我们认为过失犯罪不是行为。如果把过失犯罪的整个过程分为几个阶段,我们认为有行为的目的形成、行为的实施和结果的发生三个阶段,而在行为的实施和结果的发生之间由行为人的过失心理态度相连接,就构成了法律中的过失犯罪“行为”,这种行为概念同样是拟制性的,并不是事实意义上的行为。在过失犯罪的整个过程中,可以称之为事实意义上的行为的只能是基于一定的意图实施的行为。如某甲认识到自己与后超速行车极易造成伤人的后果,但自信能够避免,为了赶路而仍然快速行驶,造成某已死亡,其中可以称之为行为的就是某甲为赶路而超速行车的行为。再次,我们认为间接故意的情况下也不存在犯罪目的,因此用目的行为论不能够统合间接故意的作为和不作为。那么间接故意犯罪本身是否是行为的一种样态呢?我们认为不是,所谓的间接故意犯罪行为是一种法律上拟制的规范行为概念。我们反对拟制性的规范行为概念,因此间接故意作为和不作为不是行为是我们的必然结论。在间接故意的情况下,可以从间接故意发生的情况分别说明其中存在的行为。间接故意一般发生在以下三种情况下:一是为追求某一犯罪结果而实施一定的犯罪行为,同时放任该行为可能产生的另一犯罪结果的发生。如某甲为毒杀妻子而下毒于饭菜中,放任可能食用饭菜的女儿的死亡,可以称之为行为的是为杀妻而下毒的行为。二是为了实现某一非犯罪目的而实施某一行为时,明知自己的行为会发生犯罪结果,仍然实施这种行为放任犯罪结果的发生。如打猎,明知可能打中猎物旁边的人,因急于打中猎物仍然开枪射击,以致于将人打死。在这种情况下只有为打中猎物的目的而开枪射击的行为才是刑法中的行为,而不能将以放任的态度开枪将人打死称之为行为。三是在突发性犯罪中,对同一客体实施犯罪,不计后果,放任严重犯罪结果的发生。如甲与乙在公共场合偶然发生口角,甲拔刀就捅,死伤不计即是。[
在这种情形下,为一时泄愤拔刀捅人是行为。再次,间接正犯和原因上的自由行为②都不是事实意义上的行为。间接正犯与原因自由行为都是行为人的目的性的支配行为与非行为人行为的事实状态所共同构成的犯罪的样态。具体的讲,在间接正犯的情况下,行为人的行为只是诱致他人实施侵害的行为,只是他人的行为与行为人利用他人犯罪的主观意图与行为人对侵害的因果过程的主导性作用合成了一种特殊的犯罪样态。在原因自由行为的情形之下,行为人使自己陷入无行为能力状态的原因行为在故意的原因自由行为中是行为,它与无行为能力状态下的举止构成特殊的犯罪样态;而在过失的原因自由行为犯罪中,情况更为复杂,但是总的原则是只有行为人直接的追求的目的性才是刑法中的行为。综上,我们认为从事实描述的角度,在所有的犯罪样态中,可以称之为行为的只能是直接故意的作为与不作为和持有。
从功能性的角度,刑法中的行为有犯罪行为和作为犯罪构成要素的行为。犯罪行为,根据上面的结论只能是直接故意的作为与不作为和持有。而作为构成要素的行为,就是指本身并不是犯罪或并不是所追求的犯罪,只是与一定的心态和结果结合在一起构成犯罪的全部的行为。上文提到的为了赶路而仍然快速行驶,为杀妻而下毒的行为、为打中猎物的目的而开枪射击的行为、为一时泄愤拔刀捅人即是。
我们否认了犯罪是行为这一观念前提本身,是否会造成与“无行为就无犯罪”这一刑法格言的矛盾,进而是否会造成主观归罪的后果呢?安全地讲,不会。因为我们的主张是“犯罪有行为”。也就是说犯罪并不一定等同于行为,但是在犯罪过程中一定要有人的行为存在。而是此行为非彼行为罢了。行为概念在刑法中的作用只是解释各种犯罪的成立条件以及刑罚的适用接下来的问题就是犯罪不是行为,那么它又是什么呢?在刑法史上,人们有各种不同代替行为。目的行为论的倡导者威尔泽尔使用“行态”(Verhalten)这个概念为作为与不上位概念。[4] (P167)意大利学者用事实取代行为而将犯罪构成要件成为典型事实(Fatpico),典型事实是对一人的行为为核心的犯罪构成事实描述。[10] (P100)正是对上文的事态性犯罪的注意,美国学者胡萨克认为要想为犯罪是行为辩护是苍白无力的。他认为刑法学家们有一种近乎普遍的倾向,即为了保证犯罪行为要件的正确性,他们把不管是多的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套上了同义反复或概念真装。[11] (P81)因此,胡萨克用“事态”这样一个词汇代替行为来统合犯罪的各种样态,以人们是否能够对事态加以控制为追究刑事责任的原则,这就是“控制原则”。[5] (P23们反对“犯罪是行为”这样一个执拗的提法,而事态作为对犯罪样态统合的概念是妥当的。
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作者：王志远
