前言：              
     在漫漫的5000年中华文化长河中，儒家思想独逐步孕育成中华民族的主流思想。儒家思想重视伦理道德，“尊尊”“亲亲”四字可谓儒家对社会秩序构想的浓缩。“亲亲相隐”原则是儒家伦理道德观“亲亲”在刑法的落实与体现。在以家庭为本位、重视血缘亲情关系、提倡礼与法相融合的中国社会里，“亲亲相隐”这一富有人性的原则在古代司法制度中得到广泛应用，也发挥了不可磨灭的作用。然而，新中国建立后，这一原则却没有被法律所吸收与运用。现行刑法规定的“窝藏、包庇罪”，无论行为人是否是犯罪人的亲属，只要实施了包庇、窝藏犯罪分子的行为，就可能触犯此罪。在构建和谐、法治社会的今天，这样的规定是否有利于社会的和谐发展，是否符合法治的要求。本文试图通过探讨“亲亲相隐”原则的历史发展，长存于古代的原因和其存在的意义，进而分析窝藏、包庇罪主体范围的不恰当性并提出修改的建议。

关键词：亲亲相隐   窝藏、包庇罪   伦理道德

一：亲亲相隐的历史渊源
     早在先秦时候，孔子在“有父攘羊”一案中认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”○1《孟子》载：“桃应问日：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?’孟子日：‘执之而已矣。“然则舜不禁与?’日：‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。’‘然则舜如之何?’日：‘舜视弃天下犹弃敝跣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身沂然，乐而忘天下。○2由此可见，孔子和孟子认为在法律与亲情相冲突的时候，是可以屈法求情的。秦朝，因法家的思想更符合刚刚统一六国后国家政权不安定的需要，因而在各种思想中占据了上风。然而这并不意味着儒家这一思想没有得到贯彻落实。仔细推敲，秦朝受理案件分为“公室告”和“非公室告”两种。秦简《法律问答》记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”○3虽然，这种以当事人的关系来区分两种案件更多是为了维护父权家长制,而且只是下级的亲属不能状告上级的亲属。但也意味着统治者要求儿女、妻妾要为父母、丈夫隐瞒犯罪真相。汉宣帝在公元前66年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。“亲亲得相首匿”原则在汉律中得以正式确立。唐朝在继承汉律基础上，确定了：“同居相隐”原则，扩大了相隐的范围。明清和国民党统治时期的法律制度也对此原则有所规定。只是隐匿的范围或者使用的法律词语稍有变化罢了。值得一提的是，所有朝代都对相隐的范围加以限制，相隐都要以不危及国家统治为限。

二：“亲亲相隐”原则生命力强盛的原因
首先：“亲亲相隐”原则有利于维护家庭的稳定，巩固国家的政权。
在传统农耕的经济背景下，家庭成员是构成社会最主要的单位。家庭成员之间的稳定与和谐关系到国家的生死存亡。统治者为了避免家庭成员之间反目成仇，破坏封建等级制度，适用了此原则。再次：儒家学说的影响力对此原则的进一步发展起到了很大的推动作用。儒家倡导家庭成员之间应该严格遵循“亲亲”原则，相互帮忙，和谐友爱；在面对礼与法相冲突的时候，可以“屈法以申情”。这些思想无疑在影响普通民众的同时，也影响着统治者在制定法律时候将其贯彻应用。最后：人的本能使得这一原则颇具意义。普通民众在面对家庭成员与他人发生纠纷时，大多会站在亲人那一边。更何况在亲人即将面对刑罚这种最为严格的处罚时，要求民众都不作出保护亲人的行为或许只能是一种空想。在民众无法接受法律对其约束时，他们宁可选择铤而走险，保护自己的亲人，免受良心的责难。统治者在权衡及时惩罚犯罪分子与避免民众的反抗两者后选择了后者。

三：新中国成立后至今：亲亲相隐原则的舍弃
建国后，“亲亲相隐”被视为是一种思想糟粕而被国家立法机关舍弃。著名学者郑家栋教授曾经入木三分的地剖析了此原则没有得到法律认同的原因：“在新中国成立之初，打击社会犯罪迫在眉睫，为了强化政治的隶属关系和统一性，结果是家庭伦理的“孝”被践踏于地上而“忠”被置于九天之外。文革期间，能否大义灭亲更加成为一个人思想好坏的评价标准。这其实是法家“忠”的思想代替儒家“孝”的思想。”在当时政权刚刚建立，社会相对不稳定、人权思想极为缺失的情况下，亲亲相隐原则无法贯彻于法律之中，是社会大背景所使然。随着改革开放进一步发展，人权思想越来越浓厚，社会也越来越稳定，特别是我国现今倡导构建社会主义和谐社会，本应该更加注重人文关怀，妥当地贯彻亲亲的思想。张志铭教授也曾说：“改革开放简单讲就是一个还权于民，还权于社会的过程。在国家意志之下发育个人的空间、社会的空间。”○4然而，刑法虽经过七次修改，我们仍然看到刑法典第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”即把窝藏、包庇罪主体的范围限定为一般主体。可见，刑法并不容许亲属为犯罪人提供帮助使其逃脱法律追究，“亲亲相隐”原则仍为刑法所遗弃。
四：窝藏、包庇罪主体范围规定为一般主体的弊端
窝藏、包庇作为是一种妨害国家司法的行为，它会在一定程度上影响公安司法机关追究犯罪嫌疑人的罪责。在国家利益前，立法者要求民众抛开个人的私情。但是，现代刑法在强调打击犯罪、维护国家利益的目的外，更要越来越重视保护人权、倡导法律的人性化。窝藏包庇罪由于不容许亲人间互相包庇，缺乏人文关怀，产生的弊端备受批判：
（一）：有违中华民族几千年人伦道德，不利于社会的和谐发展。在今天，我们一方面为了构建和谐社会而大力倡导家庭成员和睦相处，支持亲人间互助互信;另一方面却要求当犯罪人有难求救于他的亲属时，亲属要做到大义灭亲。这样不仅不利于构建和谐社会，而且在中国这个讲人情，重视亲属间亲情的社会里，是有违中国的伦理观的。试问，一个人连家人都不爱护的人，他怎么会去爱护国家呢？
（二）：与刑法的原理有冲突之处。具体而言：首先：一种行为要上升成为一种犯罪，必须具有严重的社会危害性，否则就无须科以刑罚。亲人实施的窝藏、包庇行为并无心去破坏司法秩序，他们只是为了拯救亲人，是出于人类善良的本性所作出的行为。因而其主观恶性不大、社会危害性也是相当低的。对于危害性极低的行为，刑法的“谦抑性”要求我们把这类行为排除在刑法典之外。其次：法律是普通民众的法律。法律不强人所难这是众所周知的。我们难以期待国民都能够做出有违本性的事情。近几年来德国、日本刑法中的期待可能性原理在中国得到高度重视，或许正是因为我国法律中有些规定已经突破了民众的接受力吧。
（三）：是对人的本性的苛刻要求。
有一句谚语说得好：“人之所以为人，就是在于人有七情六欲。”亲情是人生最先感受到的也是最真实的一种情感。在亲情面前，人们都是那么“渺小”。我们无需也不能去强求人们那么“伟大”。因此，立法者应该遵循人类的本性，制定出符合人公民的良法，而不是强制公民去做有违自己本性的事情。毫不夸张的说，不容许亲属间适当的窝藏、包庇行为是对人性的一种遏制。

五：立法建议
我们内心会质疑这种牺牲国家司法来成全伦理道德的利弊。毕竟，法与情永远是一个争论不休的问题。但是，在构建和谐社会、法治社会的今天，我们有必要妥当、细心地处理好情与法的冲突，使得法律更加人性化，而不是成为一种禁锢人的工具。马克思一直强调：利弊需要权衡。对于危害国家安全和公共安全的犯罪分子，如果我们容许亲属协助犯罪分子脱逃逮捕，则会严重损害到国家和社会的利益，这是我们绝对不容许的。至于其余的罪犯，假如法律容许亲属的窝藏、包庇行为，一来可以稳定家庭，不至于犯罪分子对家庭成员产生反感甚至仇视，服完刑后可以重新建立一个和谐的家园；毕竟家庭稳定则国家稳定。二来可以感化犯罪分子，家人煞费心机的帮助犯罪分子逃脱惩罚，会在一定程度上感动犯罪分子，使其更加珍惜家庭生活，改掉罪恶，重归正道。从长远的来看，它不仅不会危害国家的利益，反而使社会更加稳定。综上所述，我们可以参考德国、日本、意大利等一些资本主义国家的法律，适当缩小窝藏、包庇罪主体的范围，容许亲属在一定范围内包庇罪犯。考虑在窝藏、包庇罪中加入“近亲属窝藏、包庇除危害国家安全和公共安全的罪犯外可以免于处罚”这一款。这样，既不至于危害国家和社会的利益和安全，又更好的兼顾人性和传统的伦理道德。

 

　○1《论语•子路》
    ○2《孟子》
    ○3秦简《法律问答》
    ○4 刑事和解的理论基础：法律家与法学家对话录