摘要：处罚不作为犯只能是例外，处罚的前提是负有作为义务，或者说不作为与作为具有构成要件上的等价值性。窝藏、包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不能由不作为构成。事后知道是犯罪的人或者赃物而保持原有状态的，由于缺乏积极的作为，不构成犯罪。不阻止犯罪结果的发生，不告发犯罪，以及在法庭上一言不发的，均不构成包庇罪。

　　关键词：窝藏；包庇；不作为
　　　
　　一、问题的提出
　　
　　根据《刑法》第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。另外，根据第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。一刑法以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯只能是例外，正如刑法以处罚故意犯为原则、处罚过失犯为例外一样，《刑法》第三百一十条、第三百一十二条的窝藏、包庇除由作为形式构成外，还能不能由不作为构成?这是罪刑法定语境下的当然追问。关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪；还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪；另有观点认为，在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪入，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。关于窝藏赃物罪，有观点认为，行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时仍继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪(以下把《刑法》第三百一十条的窝藏、包庇罪及《刑法》第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪统称为窝藏、包庇犯罪)能由不作为构成吗?笔者表示质疑。本文拟首先从理论上批驳这种不作为的窝藏、包庇肯定论，然后在此基础上对具体的案例进行剖析。
　　
　　二、理论的展开
　　
　　首先，处罚不作为犯只能是例外。
　　将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没，能不能肯定三人都构成故意杀人罪呢?
　　很显然，从保护人类的自由来说，刑法只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。所谓不作为(Unterlassung)，并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。
　　其次，处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。
　　尽管刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯(也称不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言)而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为这种认识是违反罪刑法定原则的。但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真正不作为犯，而不管在刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。问题只是在于，在哪些隋况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国刑法第13条关于不作为的条文明文规定：“(1)不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。(2)可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由刑法理论和司法判例来解决。
　　德国学者根据其刑法第13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为与作为具有等价值性。关于特定法益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护。该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。
　　在什么情况下，行为人具有作为义务?在当今日本存在三种有影响的观点。西田典之教授认为：“不作为要与作为具有构成要件上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。与此相反，有些情况下，获得排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，由于是自己的大门口。应该说具有排他性支配，但并非自己主动认领(接受)。因而这种支配并非基于自己的意思；本书将这种尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合称为‘支配领域性’，以示区别。在‘支配领域性’的场合，由于缺少‘基于意思’这一部分，作为其替代，就必须存在父子(母子)关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度内，才应考虑规范性要素。”前田雅英教授认为：“关于作为义务的实质内容，具体而言，(1)必须处于对既已发生的危险的控制地位(比如危险的接受的场合)；(2)行为者是否系参与结果发生的重大的原因(例如先行行为的内容等)；(3)为防止该结果实施必要的作为是否容易；(4)另外，是否存在其他可能防止结果发生的人，在此基础上，根据各个犯罪类型，对作为义务进行具体的限定；(5)根据法令或者契约，作为者与被害者之间的关系也不得不考虑；(6)此外，在其他参与者存在的场合，还不得不判断应该归责于谁。”山口厚教授认为：“作为不真正不作为犯的成立要件，必须要求存在保障人的地位。从实质而言，不作为犯的处罚是对没有积极侵害他人利益的就不应处罚的作为刑法的基础的自由主义原则的例外，因此必须要求存在特别的理由。……这些特别的理由包括：因自己的先行行为创造了危险的场合、因与被害人之间存在特别的关系而期待保护的场合。”日本学者基本上摆脱了传统上从形式上论述不作为犯的作为义务来源的窠臼，从作为义务的实质上进行把握。
　　关于不真正不作为犯的作为义务来源，我国学者认为，包括法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为产生的作为义务。可以看出，我国学者对于不真正不作为犯的作为义务的认识，还基本上停留在传统的从形式上探讨作为义务来源的认识阶段。
　　就窝藏、包庇犯罪而言，若肯定不作为也能构成该罪，那么首先就得肯定行为人存在作为的义务。而我国刑法学界的通识是，行为人没有检举犯罪的义务，除《刑法》第三百一十一条明文规定的拒绝提供间谍犯罪证据构成犯罪外，单纯的知情不举不构成犯罪。若肯定不作为也能构成窝藏、包庇犯罪的话，就等于肯定了行为人存在积极举报犯罪或者积极向司法机关移送犯人、赃物的义务，这显然是对纳税人的过分要求，也是对作为刑法的基础的自由主义原则的背离。换句话说，若行为人具有作为义务的话，当行为人中途知道是犯罪的人或者赃物时，就应该立即将犯罪的人或者赃物扔出窗外去。可是，就算扔出窗外去，也不能看出与不扔出窗外去有什么本质的不同。再则，若认为不作为也能构成窝藏、包庇犯罪的话，就必须肯定行为人的不作为与以作为实施时具有构成要件上的等价值性。而对于消极的不作为难以肯定其与作为形式的窝藏、包庇具有等价值性。
　　再次，不应将窝藏、包庇犯罪理解为持有型犯罪。
　　在英美刑法中存在一种所谓的持有型犯罪，检察官只要证明了行为人对于禁止持有的武器、夜盗使用的工具以及毒品等的现实持有状态，就可以对行为人定罪处罚。我国现行刑法中也规定了一些持有型罪名，如持有毒品罪、持有假币罪、持有枪支弹药罪等。关于持有的行为性质，我国刑法学界主要存在三种代表性的观点，即作为说、不作为说、第三种行为说。笔者认为持有是一种不作为，理由是，考虑到毒品、假币、枪支弹药这些违禁品本身的危险性，国家禁止私人持有这些物品，即使私人在开始控制这些物品时并不明知所控对象物的性质，但一旦知道了对象物的违禁品性质，就有将其上缴相关部门处理的义务；不上缴而继续持有的，就构成了不作为的犯罪。而且，这种作为的义务是由相关行政法规所明文规定的。
　　犯人、赃物是不是法律禁止持有的对象?如果所持赃物是枪支、毒品、假币等违禁品，明知对象的性质后继续持有的，当然构成持有枪支、毒品、假币罪。若所持对象不是违禁品，而是赃款或者犯人，能说是持有“违禁品”吗?就持有赃款而言，无论如何不能认为赃款的持有本身就具有危险性。就“持有”犯人而言，诚然，犯人在归案之前因存在继续危害社会的可能性，故这种“持有”犯人的行为具有一定的危险陸，但问题是，犯人本身是具有完全意志和活动自由的活生生的人，显然不同于无生命的枪支、毒品、假币等物品，故两种持有不可等同。再则，若认为公民一旦发现在其支配的场所内存在犯人或赃物，就有解送司法机关的义务，那么这反过来就是承认了公民存在扭送犯人、上缴赃物的刑法上的作为义务。如前所述，恰恰这一点是不能承认的。德国刑法第138条规定的所谓知情不举，也只是在特定犯罪的实施过程中或者犯罪结果仍可避免时，已确实知道而不向官署或者受威胁者告发的。构成犯罪。一是，这些犯罪只限于特定的少数几个陸质严重的犯罪；二是，规定的也只是犯罪结果发生之前不告发的行为，而没有规定对于犯罪已经完成之后的犯人，行为人负有告发或者扭送的义务。因此，无论如何，不能肯定窝藏、包庇犯罪是一种持有型犯罪，不能承认行为人在发现是犯人或者是违禁品以外的赃物时负有向司法机关告发或者解送的刑法上的作为义务。
　　最后，中途知悉是犯人或者赃物而继续保持原有状态的，不应评价为作为。
　　如前所述，国内有观点认为：“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。……行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。”日本有判例认为，并不知道是赃物而接受委托予以保管者，如果其后知情仍予以保管的，知情之后则构成本罪。对于中途知情后继续保管的是否构成日本刑法中的盗品等保管罪(大致相当于我国的窝藏赃物罪)，在日本存在肯定说与否定说的分歧。肯定说认为：盗品等保管罪在犯罪类型上属于继续犯；在盗品可能返还而且在法律上也不存在拒绝返还理由的情况下。特意将中途知情后的继续保管与一开始就知道是盗品而予以保管的情形进行区别对待，应该说没有理由；本罪属于继续犯，而且从保管行为本身具有的助长本犯的性质来看，知情后的保管也应该解释为构成犯罪。否定说认为：盗品等保管罪属于状态犯；盗品等保管罪的性质，是使被害人的追求权的行使变得困难甚至是不能，在知情后保管的，仅仅只是保管行为的继续而已，故不能认为这种继续状态下的法益侵害与犯罪成立时具有同样的价值。在日本，中途知情后继续保管的是否构成盗品等保管罪的讨论曾经与盗品犯罪的保护法益联系在一起。关于盗品犯罪的保护法益，传统上存在追求权说与违法状态维持说之争。追求权说认为，盗品犯罪的法益是侵害了奉犯(财产犯)的被害者对于自己的财物的追求、回复的权利；而违法状态维持说认为，犯罪行为成立之时的违法的财产状态就形成了，盗品犯罪使得这种违法状态处于继续维持之中。违法状态维持说尽管是德国的通说，但在日本追求权说却占据优势地位。日本有学者认为，处罚知情后继续保管的行为，其实就是肯定不作为的可罚性。
　　行为人开始不知道是犯人或者赃物而支配，中途知道是犯人或者赃物后，如果不认为行为人有告发或者将犯人、赃物解送司法机关的义务，其保持原有的状态，只要没有实施进一步的行为，例如，知道是犯人后犯人自己提出离开而行为人劝其继续留下，或者中途知道是赃物而为了安全起见将赃物的场所进行了移动的，则可能构成作为形式的窝藏犯罪，否则，单纯的保持原有状态只能评价为不作为，由于没有作为的义务，就不能肯定窝藏犯罪的成立。
　　
　　三、案例的检讨
　　
　　案例一：“曹云凯等故意杀人、窝藏案”
　　该案判决指出：“被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母即被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害，仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年，缓刑二年。本院认为，原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪，均应依法惩处。驳回上诉，维持原判。”
　　笔者认为，儿子回父母家居住，不能认为父母存在积极的作为行为。反过来说，如果认为收留杀人犯儿子本身就是一种作为的话，那么，父母避免自己获罪的途径恐咱就是立即将儿子驱逐出家门，或者在叫儿子离开而“未遂”的情况下，应该立即叫警察来抓人。想必没有人会同意应该这么做。既然父母没有窝藏罪的积极的作为，法院以窝藏罪定罪，就是错误地将行为人的单纯不作为以窝藏罪进行评价了，故判决结论值得商榷。
　　案例二：“夏某不如实提供追捕线索案”
　　夏某之子于某。于2000年9月10日夜，窜人居民尚某家中行窃，被尚发现，二人打起来。厮打中，于某将尚某杀死，并将室内财物洗劫一空后，逃至家住附近的表兄鲁某家，告知其刚才杀人劫财之事，并让鲁某帮他躲起来，鲁某遂连夜将其送到自己的岳父家中躲藏。次日早晨，鲁某打电话给出差在外的于某的母亲夏某，将于某杀人劫财及自己送他到鲁的岳父家躲藏之事告诉了夏，并问她：“我岳父家离城里不远，不是久留之地，下一步该怎么办?”夏某说：现在“公安”肯定在到处抓于某，就让他先在你岳父家暂避一下，待风头过后再说。并叮嘱鲁某：咱俩绝不能对“公安”泄露一星半点于某的下落，不然他就完了。不久，公安人员在外地找到夏某，要求他提供于某的亲友名单，夏某明知公安人员是准备将此名单作为追捕于某的线索，却在提供的名单中故意遗漏了鲁某。半月后，于某在躲藏地附近一家娱乐场所被公安人员抓获，并交代了鲁某窝藏他的事实。案发后，对夏某的行为有以下三种定性意见。第一种意见认为，夏某的行为不构成犯罪。其理由是，夏某明知于某是犯罪分子，却以提供不真实的追捕线索这种不作为方式，不向公安人员检举、揭发于某躲藏地点，这是一种知情不举的不作为行为，不应作犯罪处理。第二种意见认为，夏某的行为构成窝藏、包庇罪。其理由是：1、在主观上夏某明知于某和鲁某都是触犯了刑律、应受刑罚处罚的犯罪人，符合窝藏、包庇罪的主观要件；2、在客观方面，夏某以向公安人员提供不真实的追捕线索的方法，一方面帮助于某继续逃匿，另一方面，又向公安人员掩盖了鲁某窝藏于某的事实，包庇了犯有窝藏罪的鲁某。其行为符合窝藏、包庇罪的客观特征，已构成窝藏、包庇罪。第三种意见认为，夏某的行为只构成窝藏罪。其有关成立窝藏罪的理由与第二种意见相同。同时，该种意见认为，尽管夏某的行为在一定程度上掩盖了鲁某窝藏犯罪分子的事实，但从实质上看，其行为主要是掩盖于某的行踪，帮助其继续逃匿，只符合窝藏罪一罪的犯罪构成要件，故不应认定其犯有包庇罪，而只能以窝藏罪追究其刑事责任。
　　笔者认为，夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某，只是一种不作为，将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。由于追捕名单并不是案件本身的情节，所以提供虚假的追捕线索的名单，也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话，只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价，可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯(精神帮助)。这里可能涉及窝藏罪是继续犯还是状态犯的问题。如上所述，日本也存在盗品等保管罪系继续犯还是状态犯的争论。若从追诉时效的起算来看，大家均认为窝藏罪的追诉时效应从窝藏状态结束之日起开始计算，这正好是继续犯如非法拘禁罪的典型特征之一。问题是，若承认窝藏罪是继续犯的话，是不是就应承认中途知情后继续窝藏的构成窝藏罪了呢?笔者认为，即使承认窝藏罪是继续犯，也不能因此就得出肯定结论。因为，中途知情后继续保持原有状态的，由于没有实施新的行为，也没有可以像非法拘禁罪、持有毒品罪这样可以认为法益侵害与行为同时继续进行的情形。换言之，中途知情后继续保持原有状态的行为，刑法上只应评价为一种不作为。
　　案例三：“马某强奸案”
　　2001年3月6日，农村妇女刘某因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。消息传开，知道内情的村民们都说：“这女人该逮!”原来，不久前的一个晚上。受害人胡某(女)到本村村民马某家催要欠她几年的啤酒钱，马某推说没钱，就离家而去。胡某便拉马某的妻子刘某找寻马某。刘某对胡某没好气地说：“要钱，你找他要!”说完她瞟了一眼在村头塘边溜达的丈夫。就转身回家了。这时色胆包天的马某，见四周无人，顿生歹心，强行将胡某奸淫。在马某施暴过程中，刘某见丈夫正在施暴并未上前制止，事后也没报案。案发后，马某因强奸妇女罪被判刑6年，刘某也因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。在看守所里，刘某痛哭流涕地说：“俺真混!俺是想家丑不可外扬，没想到自己也犯了法。”
　　笔者认为，刘某能够阻止犯罪结果的发生而不阻止，按照上述德国刑法第138条的规定倒是可能获罪，但我国没有类似的规定，故就能阻止犯罪结果的发生而不阻止的不作为而言，不能评价为犯罪。刘某事后没有报案，属于典型的知情不举行为，当然不能构成犯罪。
　　
　　四、结语
　　
　　刑法学界一方面认为单纯的知情不举不构成犯罪；另一方面，在理论和实践中又肯定不提供追捕线索、不阻止犯罪结果发生以及明知他人犯罪后不报案的构成窝藏、包庇罪。世界范围内的共识是，刑法处罚不作为犯罪只能是例外，处罚不真正不作为犯的前提是存在作为的义务。现在德国和日本对不真正不作为犯的作为义务来源的探讨已从传统的形式意义上的探讨转向作为义务的实质内容方面的探讨，即保证人地位以及不作为与作为的构成要件上的等价值性的探讨。如果开始不知道对方是犯罪的人或保管的对象系赃物，中途知情后继续保持原有的状态，由于不能认为行为人这时产生了将犯罪的人或者赃物解送司法机关或者向司法机关举报的义务，所以对于行为人来说还只是消极的不作为，不应评价为窝藏罪。持有型犯罪的对象是毒品、假币、枪支这些特定的违禁品，中途知情后继续持有的，构成持有罪。但犯罪的人和赃物显然不是“违禁品”，所以不宜将窝藏罪和窝藏赃物罪理解为持有型犯罪。杜文俊　陈洪兵