一、自由主义理论

认为不作为承担侵权责任是对个人自由侵害的观点，是对自由观念的片面理解。在不同的阶段，对自由的观念不同。即使是将自由作为“最为显著的价值”的自由主义的法哲学来看，也支持作为义务，亦即支持追究不作为的责任，其理论的支持主要可从以下几方面分析:

(一)强调对个人自由的保护，并不意味着否定积极作为义务

人们通常认为以洛克为鼻祖的古典自由主义法学理论不赞成与他人有关的积极权利和义务。事实上，对英美法系的形成有着深远的影响的古典自由理论，支持人们应该负有积极的作为义务的观点，以致在讨论救助问题时，不可避免地要研究该理论。自由的自然权利理论不仅为阻却暴力义务提供了有力的支持，也为救助义务转化为更普遍、不限于刑事侵害的、在侵权法和刑法上都更有强制执行力的义务打下了理论基础。自然的功能在于引导人们趋向善，其最重要的功能当属保护人们的生命不受剥夺。自然的基本法则是使人类得以存续的积极命令。按照洛克提到的“自然法的强制力”理论，在自然状态下每个人都有权力通过制止和惩罚违法行为来执行自然法。除了人人都享有的惩罚权利之外，特定的受害者还有权对其所遭受的损害要求赔偿。这就是刑法和侵权法的自然起源。人虽然具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身的自由。保存生命是人的天然权利。当他保存自身不成问题时，他就应该尽其所能保存其余的人类。[1]从洛克的观点来看，不仅可以从保存自身的权利，推演出不得侵害他人生命的义务，而且可以推断他同意在对自己不构成危险时，采取积极的行为保护他人生命。

新自由主义观点中也体现了对不作为侵权行为的理论支持，在观念上由强调纯粹个体的个人转为强调社会性的个人，在对待国家的观念上，从强调“警察国家”转变为“福利国家”，主张国家应全面承担社会责任，广泛干预社会生活。其消极自由观形成了三个命题:其一，自由就是不受他人的干预;其二，限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;其三，必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。[2]根据消极自由的命题，在保护最小限度的个人自由的原则下，并没有否定积极的作为义务，而是肯定了“存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值时”可以限制自由。

(二)社会契约理论与保护他人的作为义务

自由主义理论者坚持的社会契约论也为不作为侵权提供了理论支持。其认为，通过缔结社会契约，形成“互为保护生命、自由和财产”的市民社会。[3]通过这种契约，每个人都将其执行自然法的权力让渡给社会，而社会即承担保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承担的义务转化为对个人承担的义务提供了理论依据，承认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违反契约项下义务时，他即违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。[4]康德以社会契约论来构建公共权利的框架，认为国家保护市民生命安全的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严，以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护，每个人都负有积极义务，使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论则进一步认为，国家必须保护处于危险中的人的生命安全，比如溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责，但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约，也能够延伸至对个人承担的义务。首先，它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所承担的义务。未能救助他人脱离危险的人不仅对国家为不法行为，而且对他本应救助的人也存在过错。因此，适当的赔偿不仅包括对受害者所承担的民事责任，还包括对国家所应承担的刑事责任。[5]

波斯纳的理论建立在准契约的基础上，认为，假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的彼此相互的保护措施，任何人，在可以花费自己微不足道的成本(时间、危险或其他方面)的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约。现实中，在这么多人之间形成真实的合同是不可能的，交易成本不允许。在具体案件中，不考虑这些因素，法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段，就好像正在执行的是一种明示契约一样。每一个人都应该实施救助，作为交换，被赋予救助义务的人有一天会发现自己处于需要救助的时候。合同义务的本质是群体绑在一起去抑制他们做一些特定的行为，这样就使他们能做一些他们本来害怕这样做会使其他人受益而不敢做的行为。在没有义务的情况下，任何人认为自己在危难的时候能得到他人的帮助都是要冒风险的。因此，由于交易成本，在没有法定义务的情况下，救助他人作为侵权行为法中的义务来规定比作为合同义务更为妥当。[6]

从以上理论可以看出，否定不作为侵权行为观点的主张者援引洛克主张法律的固有功能是保护人们的权利免受侵犯，认为救助的法定义务与贯彻法律秩序的自由原则相违背的观点是对洛克和康德古典自由法思想的误解，相反，对自由主义法学派而言，积极的救助义务与个人自由并不冲突，事实上，在自然状态下，每个人凭借他在自然共同体中的共同关系，都负有救助和保护他人的义务，这为不作为侵权行为提供了有力的支持。

(三)个人自由的合理限制

新自由主义法学的代表哈耶克主张从个人权利的部分转让中派生出公众权力、法、责任等规范，限制个人自由的范围，防止极端自私和自由放任状态。自由不是无限度的自由，它必须受到法律原则的制约和保证。如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。[7]哈耶克虽然为了防阻不正当的强制和为了使个人领域得以成功，确定了确获保障的领域路径，但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域”，其自由理论本身无法回答这个问题，[8]但是，如果是在法律中规定了一般救助义务，而适用的时候遵从了形式平等的原则，则该规定并不是违背哈耶克的观点的。按照他的观点，民法属于内部规则，是那种不知其源而只是被一般接受的规则。只有内部规则才能充分地维护个人的自由。[9]如果在特定的社会环境下，在他人生命受到威胁的时候，能够证明人们普遍接受的规则是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助，那么，将违反该规则的行为规定为侵权行为，则应该能得到哈耶克的支持。因此，从新自由主义的自由观来看，也并不能成为否定论的支持者，相反，在其框架下，有规定作为义务的空间。

从对自由的理解来看，从来就没有不受约束的自由，不作为不承担民事责任所依据的自由观，是对自由理论的一种误解。规定合理范围内的作为义务，是对自由的合理限制，得到了自由主义法学思想的支持。

二、共同体理论

社会秩序和个人自由是对立统一的，使其协调和统一就需要人们组成共同体，在共同体内部存在作为义务，共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为，任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。[10]美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合，形成了自由——共同体理论，将该理论作为民事救助义务的理论基础，因此也是对不作为侵权行为有力的理论支持。

芝加哥大学康德法学院史蒂文·J·海曼教授是民事救助义务的支持者，他创立了民事救助义务的理论，称为救助义务的自由——共同体主义理论。他认为救助义务是合理的，救助者和受害人不仅仅是陌生人，而是一个更广泛共同体的成员。社会有义务保护市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害，作为回报，个人也有义务协助社会实现这一功能。个人不仅对社会，也对其他社会成员负有救助义务，救助义务在刑法和侵权法中都具有法律强制力。这样，救助义务与自由传统和社会价值保持了一致。[11]具体来说，海曼的理论包括以下几个方面:

第一，自由共同体主义理论强调保护个人权利和增进个人福利。认为这一保护只有在共同体中才能充分实现，而在这一共同体中，其成员同意承担既为共同体又为其他成员利益行为的义务。和功利主义理论一样，两种理论都赞成救助义务是因为履行这种义务将促进公共利益。自由共同体主义理论认为公共利益并没有独立于个人权利和福利，而是将两种结合起来，均成为利益的组成部分。

第二，在法律和道德关系上，自由共同体主义采取折衷主义，它认为只有当道德义务被转化为与权利相对应的义务或社会的义务时，它才能被强制执行。救助义务并非建立在道德之上，而是因为作为社会的一名成员，处于危险中的人享有被救助的权利，救助者负有救助的义务。处于同一社会中的个人之间不仅是陌生人的关系，而是同胞，这种关系是救助义务的基础。作为公共权利的因素之一，个人享有要求国家提供保护的权利，同时也负有协助国家保护他人利益的义务。个人因他人违反救助义务而遭受损害，即享有获得补偿的私法权利，而承担这种补偿责任的主体是不履行救助义务而应该承担的人。

第三，海曼概括了救助义务的特征。首先，是关于所有公民都适用的一般义务。他所概括的救助义务要求公民在紧急情况下采取合理而必要的措施，以阻却暴力犯罪或消除将造成死亡的重大危险，或阻止对他人的严重人身损害，除非该救助行为会给救助者或第三人带来死亡的重大危险或造成严重的人身损害。容易救助是他所指的一般救助义务中很小的一部分。海曼认为，即使在没有制定法规定的一般救助义务的情况下，法院认可狭义的救助义务(即容易救助)几乎没有困难。其次，是特殊义务，是一种更为广泛的救助义务。特殊义务包括关于特殊关系的人之间的义务。按海曼的观点，一般救助义务的范围是非常有限的，即每个成员应当给予其他任何成员的援助——保护他人免受正在逼近的犯罪攻击或使他人远离能致人死亡或造成严重人身伤害的危险。这些特殊关系的共同体包括家庭关系、契约关系(以及其他合意关系)，以及像大学或工作单位这样的有限共同体。此外，特殊义务还包括因为个人处于特殊位置而产生的特殊义务。在该位置上，他可以协助国家实现保护公民安全的目标，这种特殊义务不限于紧急情况，但要求行为人事先防范危险。[12]

三、马克思自由人联合体理论

马克思的理论并没有专门的不作为侵权行为的论述，然而，通过研究他所倡导的联合体理论，笔者以为，可以发现其对不作为侵权行为的支持。

建立自由人的联合体的思想是在《共产党宣言》中提出的，“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。[13]

组成联合体的每个人都是自由的，自由是马克思、恩格斯的最高理想和共产主义的最终目标——“解放全人类”。他指出，“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由。”[14]自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界;因此它必须是历史发展的产物。文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。[15]人类追求自由的进程一刻也没有停止过，对自由的认识是个不断深化的过程。马克思主义哲学克服了旧唯物论和唯心主义的片面性，提出了科学的自由观:第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观性可循，人的意识才有主观性。必然性实现的具体形式和途径是多种多样的，这种客观必然性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。[16]第三，自由体现了个人和社会的统一。马克思认为，孤立的人是不存在的，人的本质并不是个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。个人归根结底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响。只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段。也就是说，只有在集体中才可能有个人的自由。[17]

在个人与社会的关系问题上，马克思主义法学认为，社会自由和个人自由的关系是全局和局部的关系，因而也是对立统一的关系。一般说来，两者是统一的，任何一方的发展都会促进另一方的发展。但是，在一定情况下，两者也会发生矛盾。社会自由有时要以牺牲某些个人的自由为代价，个人自由如果发展到离散社会的程度即超出当时社会条件所允许的范围，也会危害社会自由。可以说，在两者中，社会自由是矛盾的主要方面，它决定着个人自由的性质、水平和范围。个人自由只有在社会自由所允许的范围内发展才是正当的和合理的，否则就是一种离散剂和离心力。[18]

在个人自由和联合体秩序的关系方面，联合体由个人组成，联合体必须为个人而存在，而个人必须遵从联合体的法律规则。从马克思对自由的理解分析，个人是自由的，但并不存在绝对的不受限制的自由，因为其体现的是个人和社会的统一，强调在集体中，个人才能有真正的自由。马克思强调个人自由和联合体秩序的对立统一。不能为了强调联合体秩序而牺牲个人自由，然而，给予个人太大的自由，则需以牺牲联合体内他人的安全和社会的正义为代价，也是得不偿失的。在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，就是个人和联合体秩序对立统一的体现。一般情况下，个人有不作为的自由，但是如将该自由绝对化，会牺牲联合体内他人的安全和社会的正义。

马克思的自由人联合体理论一方面强调联合体以及其成员的利益，另一方面又要保护个人自由，两者之间的利益有时是统一的，有时则会产生冲突。为了达到两者利益的平衡，必须要科学地处理好的问题就是道德上的作为义务和法律上的作为义务的关系问题，为个人划定一个充分的自由空间。自由不在于在幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在和精神存在的规律来说，都是一样的。[19]

在认识人类社会发展中，需要在合理范围内，共同抵御危险，防止损害发生，需要人们采取积极的行为来保护他人的人身财产安全，在认识这一社会规律的基础上，在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是个人自由和联合体利益的对立统一协调所产生的结果。我们不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的受害者。[20]侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是对自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人才会拥有真正的自由。例如，在救助他人会给救助者自身或他人造成生命、重大健康危险时，制定法律要求积极地救助他人，可能牺牲的幸福和得到救助者的幸福难以计算，从而导致规定该规则是否会增加社会幸福的答案并不明朗。但是在对救助者或者他人的生命和人身没有威胁的情况下就完全不同。手边有现成的绳子或救生工具，或者是只要发出注意从空中掉下的花盆的警告，或者是只要伸手抱开铁轨上的小孩，对这些行为的要求并不会导致对个人自由的侵害，也不会减少救助者的幸福，相反，因为救助他人得到社会的肯定，还可能增加救助者的幸福。对于被救助者来讲，生命得到挽救或者避免了身体健康的重大损害，无疑是增加了他的幸福。对于整个联合体来说，成员间的互相救助，使整个联合体内成员的安全感得到加强，无疑提升了整体的幸福。




【作者简介】
蔡唱，湖南大学法学院副教授。
 
【注释】
[1]王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年10月版，第87页。
[2]王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年10月版，第10页。
[3]洛克：《政府论》，商务印书馆1964年版，第77页。
[4][美]史蒂文·J·海曼：《民事救助义务的理论基础》，王迎春译，载张民安主编：《民商法学家》第2卷，中山大学出版社2006年版，第188页。
[5][美]史蒂文·J·海曼：《民事救助义务的理论基础》，王迎春译，载张民安主编：《民商法学家》第2卷，中山大学出版社2006年版，第192页。
[6]RichardAPosner：Epsteins'TortTheory：ACritique，TheJournalofLegalStudies，Vo.l8，No.3.(Jun，1979)P460.
[7]王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年10月版，第26、63页。
[8]邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第20页。
[9]王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年10月版，第183页。
[10]洛克：《政府论》(下篇)，商务印书馆1981年版，第60页。
[11][美]史蒂文·J·海曼：《民事救助义务的理论基础》，王迎春译，载张民安主编：《民商法学家》第2卷，中山大学出版社2006年版，第227页。
[12][美]史蒂文·J·海曼：《民事救助义务的理论基础》，王迎春译，载张民安主编：《民商法学家》第2卷，中山大学出版社2006年版。
[13]马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1997年版，第50页。
[14]马克思：《第六届莱因省议会的辩论(第一篇论文)》，载《马克思恩格斯全集》第2版，第1卷，第167页。
[15]《马克思恩格斯全集》第20卷，人民出版社1971年版，第126页。
[16]杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年6月版，第113页。
[17]《马克思恩格斯全集》第三卷，人民出版社1971年版，第154页。
[18]严存生：《法律与自由》，南开大学出版社1987年版，第144页。
[19]《马克思恩格斯全集》第20卷，人民出版社1971年版，第125页。
[20]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第282页。