著作权侵权案件是知识产权案件中最为复杂、审理难度最大的一类案件，对被诉行为是否侵犯著作权进行判断，是审理著作权侵权案件的重点，如何判断是摆在法官面前的一道难题，在总结了法院多年来审理著作权侵权案件经验的基础上，最高法院民三庭蒋志培庭长认为：首先掌握著作权人或邻接权人享有权利的种类和范围；其次掌握其作为权利载体即其作品的表达形式和特点；再次掌握被控侵权人的作品的表达形式和特点；第四将两个作品进行比较是否构成相同或相似；第五是掌握被控侵权人与提出控告的权利人的作品是否接触或可能接触过，实践中有时查明两个对比作品的作者就该作品是否存在或存在过接触关系或者可能性，也可以对认定侵权行为有帮助。基于上述观点以及对著作权侵权行为构成要素的分析，笔者认为，著作权侵权行为的判断应遵循以下的步骤：
      一、权利有效性的判断。这是在受理一起著作权侵权案件后，法官应当做的第一项工作，我国著作权法第四条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。这就意味着，法官应主动地审查原告所主张的著作权是否受法律的保护，而不能仅根据对方当事人抗辩而审查。对此，有人可能提出不同的意见，认为这是超职权主义的审判方式，笔者认为，知识产权是智力成果中经法律直接确认的权利，只有经国家法律直接确认并予以法律保护的智力成果才能成为知识产权的客体，此之谓知识产权的权利法定原则，在知识产权案件的审判过程中，法官主动地审查权利有效性，就是坚持权利法定原则这是不容置疑的。前几年，青岛有一个叫韩某的人，在当地小有名气，她给人治病的方法只有两种：内病用她手摸过的饼干、外病用她手摸过的痱子粉，其荒谬显而易见，但由于她骗人的手段比较高超，所以很欺骗了一些病急乱投医的善良人。孙某为她写了一些吹捧文章，被一些不负责任的小报发表。韩某为了扩大其影响，将孙桂金的文章大量复印，作为自己的宣传品发放。孙某为此向法院提起诉讼，认为韩某复制自己作品的行为侵犯了她的著作权，要求判令被告停止侵权，赔偿经济损失。对于该案件，法院非常慎重，经过大量的调查，通过走访版权部门，卫生医疗部门，认定韩某的行为属于无证行医，并且其行为明显的是在搞封建迷信，由于孙某的文章明显地在宣扬封建迷信，违背了著作权法第四条的规定，其作品不享有著作权，因此法院依法驳回原告的诉讼请求。法院的判决正是坚持了知识产权的权利法定原则。
      二、确定著作权人的权利范围。著作权人的权利范围建立在其要求保护的作品的基础上，根据作品确定著作权人的权利范围，这里涉及到两个概念，一个是“著作权”，另一个是“作品”，这两个概念是有区别的，前面讲了，著作权是指文学、艺术和科学作品的作者依照法律规定对其作品所享有的一项权利；作品是著作权的客体，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。他们的关系类似于“物”和“所有权”的关系。作品是作者智力创作的结果，是无形的，既然是无形的，怎么能得到保护？法官怎么知道著作权人在大脑里思考的东西并加以保护呢？这是无法做到的，因此，只有作品通过一定的客观行为表达出来，才能得到法律的保护，正因为如此，通说认为：著作权法保护作品的表现形式，不保护作者的思想。这里讲的思想是指作者头脑中形成未以客观的形式体现出来的，如果作者将其思想记录下来，可将其作为作品进行保护。有学者认为：这条原则避免了把本应由专利法保护的东西放到版权领域来保护。
      著作权人的权利范围就是基于作品所享有的权利，新的著作权法第十条共列举了著作权人享有的十六项人身及财产权利，其中人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；财产权包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。一方面作者享有上述权利，另一方面作者有权禁止他人行使基于其作品而享有的这些权利。其中，“复制权”是作者的最基本权利之一，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。在此笔者重点谈一下复制权，复制权是实现作者著作权的其他权利前提，著作权的侵权行为通常表现为对作者复制权的侵害，复制行为通常表现为两种，一种是将作品完全复制，即通常说的“拷贝”；另一种是有所改变的复制，但这种改变并不是实质性的，原作品与复制品应具有本质的相似。法院在审理美国复兴地毯公司诉山东省特艺品进出口公司著作权侵权案中，认定被告的行为构成对原告作品的复制时，判决书是这样表述的：“被告特艺品公司委托他人在地毯上使用与原告作品完全相同的图案，已构成对原告奥比森64、奥比森49、奥比森22、奥比森182、奥比森73G五幅作品的复制；被告SD4009号地毯图案系根据原告奥比森135部分图案简单拼凑而成，没有实质性创作，亦构成对原告作品的复制”[5]。平面作品转换成立体作品是否构成复制？学者们对此有争议，李恒欣律师认为对此的判断应取决于一般人对二者的视觉感受，如果达到实质性相似，即构成复制。虽然新的著作权法删除了第五十二条第二款，但是，李恒欣律师仍认为，该款的规定是有道理的，只不过易被人误解，在适用时发生混乱。随着科技的发展，又赋予了复制全新的含义，如经文字、声音、图像作品数字化，亦构成复制。
      三、对被控侵权行为是否具有违法性进行判断。就是判断被告的行为是否符合《著作权法》第四十六条、四十七条的规定，侵害了作者上述十六项权利。李恒欣律师从两个方面谈谈对违法性的判断问题：
      （一）侵犯著作人身权的行为，对此的判断因权利内容的不同而各不相同：
第一，侵犯发表权的行为。发表权就是著作权人决定在何时、何地，以何种方式将作品公之于众的权利，应该说发表权是作者一项重要的权利，侵犯发表权的行为就是未经作者同意，将作品公之于众的行为，通常表现为：出版发行、公开陈列、现场表演、媒体播送、上传网络等。原则上一部作品只有一项发表权，已经著作权人行使，该权利即为穷尽，因此侵犯发表权的作品，仅限为作者未发表的作品。但发表权是否行使，并不影响作者禁止他人侵犯其著作权的其他权利，因此有人说作者只有通过发表作品，才能实现其著作权的各项权能，是错误的。在作者生前未得到许可的情况下，继承人在作者去世后将其未发表的作品予以发表，是否构成对作者人身权的侵害？已经废止的著作权法实施条例规定，如果作者在生前没明确地表示不发表，其发表权可由作者的继承人或者遗赠人行使。说明发表权可以继承，这与民事一般理论中人身权不可转让有矛盾，因而可以说发表权既具有人身权的性质，也具有财产权的性质，著作权法规定作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，而发表权与著作财产权有保护期的限制，也是基于这种考虑。
      第二，侵犯署名权的行为。署名权就是作者在作品上署名的权利，著作权人通过行使署名权表明其身份，我国著作权法还规定，如无相反的证据，在作品上署名的人为作者。对一般意义上的侵犯署名权的行为，只要著作权的归属明确，是比较容易判断的，但是我国著作权法第四十七条第八项对“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为，规定为侵权行为，是有争议的，笔者认为该条的立法本意主要是为制止临摹他人的作品并署名的侵权行为，但在实践中易引起误解，比如某人花了一幅画，后署上一位从未发表过美术作品人的姓名，这个人的行为是该条所禁止的行为，但是如果说他侵犯了著作权未免有些勉强，因为被侵害者从来就没有作品面世，何来著作权被侵害之说？但该人的行为侵害了他人的姓名权，应该不会引起大的争议，因此，著作权的这条规定，有值得商榷的地方。
      第三，侵犯修改权和保护作品完整权的行为。修改权和保护作品完整权实质上是同一权利的两个方面，一方面著作权人有权修改其作品，另一方面，著作权人有权禁止他人歪曲、篡改其作品。上文所讲的不完全的复制，往往侵害了作者的保护作品完整权。应注意的一点是，作品的原件出售后，著作权人的修改权实际上是受到限制了，即著作权人未经买受人同意，不能对已出售的作品进行改动，否则会侵害了买受人对该原件的所有权。
      （二）、侵犯著作财产权的行为。主要有：
      第一，侵犯作品使用权的行为。包括复制、剽窃他人作品，未经许可使用他人作品以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，和使用他人作品，应当支付报酬而未支付的行为以及未经许可汇编他人作品的行为。剽窃他人作品是比较常见的侵权行为，是指未经著作权人的同意而将其作品的全部或者部分据为己有，老的著作权法还规定了抄袭行为，在新著作权法中删除了抄袭行为的规定，可能是因为二者容易引起混淆，剽窃行为往往是将他人的作品的形式或内容略加改动，作为自己的作品发表。通过创作性劳动而形成的新的作品或者赋予一种新的表现形式，是否构成剽窃？学术界说法不一，但是在司法实践中应慎重地对待这个问题，只要能判断出是在原有作品的基础上创作出的，而且未征得原作者的同意，通常侵权是成立的。值得说明的是，委托作品即使委托合同双方未约定著作权的归属，只要委托人依约交付了委托费用，就有权在合同约定的范围或者合理的范围内使用委托作品，不构成对作者著作财产权的侵害。在原告现代广告社诉被告青岛木工机械厂著作权侵权案中，被告木工机械厂曾委托原告制作广告宣传册，原告广告社到被告厂中拍摄了大量的设备照片，用于广告宣传册的制作，后被告将原告拍摄的设备照片用于杂志上的广告宣传，原告认为被告的行为未征得其同意，侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，经审理法院认为：原告广告社接受被告的委托，指派工作人员拍摄木工机械设备的照片并按照被告的要求制作了广告宣传品，且被告向现代广告社支付了样本制作费等一系列行为，说明了原告与被告之间形成了事实上的委托创作合同关系，被告向原告支付样本制作费的行为，应视为被告已支付了委托创作的劳动报酬，因此，本案中原告制作的广告宣传品（包括木工机械设备照片）的性质是委托作品，由于双方未约定广告宣传品著作权的归属，著作权应归受托人，但是在委托创作合同履行的过程中，被告青岛木工机械制造总公司支付了相应的对价，因此而取得了广告宣传品中所包含的各类作品的使用权，由于原告并未限定这些作品的使用范围，被告可以在合理的范围内使用这些作品，所谓合理的范围是指双方在委托创作的过程中所能预料到的、基于作品的属性和通常的委托创作目的正常使用范围，本案涉及的作品有木工机械设备照片、封套的设计等，被告使用这类作品进行广告宣传，显然符合这类作品的委托创作目的，属于合理的使用范围。基于上述理由，法院认为，被告使用原告创作的广告宣传品，在杂志上刊登广告的行为，并不构成对原告作品财产权利的侵害，因此原告提出要求被告赔偿其二十七万元损失的诉讼请求不予支持[7]。可以看出，委托作品即使在著作权归受托人的情况下，只要委托人履行了合同约定的义务，受托人著作权中的财产权利是受限制的，主要体现在两个方面：第一个方面，受托人不能阻止委托人合理地使用委托作品，这是根据公平原则而作出的合理性解释。委托人在支付了委托创作的相关费用后，自然取得委托作品的合理使用权，否则难以体现民法的公平原则；另一方面，受托人也不能不诚信地将作品交付委托人的同业竞争对手使用。
      第二，侵犯著作权人的作品传播权的行为。主要指发行、表演、放映、广播、通过信息网络向公众传播其作品等行为。前几种方式属传统的传播方式，在此不再赘述，但通过网络向公众传播作品的行为，是著作权法新增加的侵权行为类型，这与作者的信息网络传播权是一致的，有关此类侵权的一个经典的判例是王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权案，1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司（以下简称世纪互联公司）成立“灵波小组”，并在其网站上建立了“小说一族”栏目，在该栏目中刊载了王蒙等六作家《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罂粟》等作品，其中王蒙、张洁、毕淑敏等三位作家的作品是“灵波小组”成员从其他网站上下载后存储在计算机系统内，张抗抗、刘震云、张承志等三位作家的作品是由他人以E－mail方式提供到世纪互联公司的网站上后由“灵波小组”成员存储在计算机系统内，然后通过Web服务器在国际互联网上进行传播。法院审理后认为，作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式，著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上的将作品出版、发行、公开表演、播放等方式虽有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容，作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。世纪互联公司作为网络内容提供服务商(ICP)，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务，且上诉人从技术上完全有能力控制是否将作品上载到互联网上，因此世纪互联公司在国际互联网上将原告的作品进行传播，是一种侵权行为。法院最终判定，被告的行为构成侵权。关于网络内容服务商（ICP）的责任问题，有两种截然不同的观点，一种观点认为互联网的信息是海量的，过分加大ICP的注意义务，对ICP是不公平的，因此从有利于互联网的发展角度出发，应相应地减轻ICP的注意义务；另一种观点认为尽管互联网对作品的传播方式与传统的传播方式不同，但是对作品的保护并不能因传播方式的不同而减弱，不能使互联网成为侵权者的天堂，应给于ICP与传统的出版商同等的注意义务。笔者同意后一种观点，但分两种情况，一种是上述案件的情况，ICP未经作者的同意主动下载他人的作品进行传播或者明知提供作品的人不是作者本人而疏于审查，这种情况，ICP有明显的过错；另一种情况ICP接受网络写手的原创作品，在这种情况下，除非著作权人向ICP明确提出警告，否则ICP很难尽到注意的义务，但是发生纠纷后，如果ICP向作者提供的供稿人的网络注册资料不真实或不完整，使作者无法找到真正的侵权者，那么ICP应承担侵权责任，反之，不构成侵权。
     第三，侵犯邻接权的行为。邻接权来源于英文Neighboring right一词，是指与著作权邻接的一种权利，它是随着作品的复制、传播而产生的。我国著作权法称之为“与著作权有关的权益”，这个称谓与Trips协议一致。我国著作权法所称的邻接权（与著作权有关的权益）是指出版者对其出版物的版式、装帧设计的权利、表演者对其表演活动的权利、录音制作者和录像制作者对其录音录像制品的权利以及广播组织对其广播、电视节目的权利之总称。我国著作权法中邻接权的主体有：表演者、视听制品制作者、广播组织以及出版者。应注意的是，上述权利主体在行使权力时，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。我国法律将邻接权称为“与著作权有关的权益”，表明了邻接权和著作权的关系，二者的相同点为都是基于作者智力劳动的产物，不同点在于：主体方面，著作权的主体是该作品的作者，而邻接权的主体是以其技能将作品表演或者制作出来使公众得以了解作品的人；目的方面，享有著作权时易产生作品为目的，而享有邻接权事宜将作品传播为目的；权利内容方面，著作权包括人身权和财产权，而邻接权除表演者享有身份表明权外，通常只有财产权。我国著作权法规定的侵犯邻接权行为主要有：未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的；未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；出版他人享有专有出版权的图书的等。
      四、是否具有过错和损害结果，不是判断著作权侵权行为构成的的要件，但是，是否具有过错以及给权利人造成损害结果是侵权行为人承担赔偿责任的前提。