值得人们思考的是:当法律与人伦关系发生冲突时,法律应在多大的范围内来保护这种人伦关系;法律除了维护司法权以外,是不是也应当兼顾保护其他一些社会关系。笔者认为,人的至尊与法的至上应当实现有机的统一,人伦精神应该自始至终地融会于法律之中,成为道德的支撑力。在这一点上我国现行刑法既没有体现出古代刑法的延续性,也没有体现出像日本、韩国、德国、法国、台湾等一些国家和地区的大陆法系特征。在刑法第三百一十条当中折射出我国刑法在保护人伦精神方面的匮乏,值得人们的理性反思。因此,笔者主张:刑法第三百一十条应当增加量刑方面的规定,即增加一款为:犯罪嫌疑人或罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或罪犯的利益犯窝藏、包庇罪,没有造成严重后果的,应当免除处罚。造成严重后果的,应当减轻处罚,这样使刑法充分体现“谦抑性”的特点。在价值衡量上,使法律在维护司法权威和保护人伦关系之间寻得平衡。笔者作这一补充不仅仅符合我国传统法的特征,而且还是对异域法律的借鉴,同时还体现了法律本身的理性需求,是创建和谐社会的需要。其理由:
第一,在我国古代法律思想史上, “亲亲相隐”是一项重要原则和法律制度。这一制度从孔子提出“父为子隐,子为父隐。直在其中矣”的观点时初显萌芽,自汉以降,直至民国,而终封建之世。“亲亲相隐”法律制度的精髓就在于亲属之间可以互相隐瞒罪行而不受法律追究。虽然封建帝王确立这一制度的直接目的并不在于维护法律的人伦精神,而主要目的在于维护封建社会的伦常纲纪,其对法治的破坏作用亦十分明显,也与我们一贯主张的“法律面前人人平等原则”相左,但该制度对封建社会保有和谐的人伦秩序起到了客观作用,其对基于人性而生的人伦精神的关注则是我们应当吸纳的。
第二,受大陆法系国家法律的启发。日本刑法规定,犯人或者脱逃人的亲属,为了犯人或者脱逃人的利益而犯藏匿犯罪人和隐灭证据的可以免除处罚。另外德国和法国刑法典均规定为使近亲属免予处罚而实施窝藏、包庇行为的,不负刑事责任。虽然这些国家都普遍规定了犯罪嫌疑人或罪犯的近亲属为犯罪嫌疑人或罪犯的利益而窝藏或包庇的不负刑事责任,但鉴于我国的社会治安状况及追究犯罪的手段等原因,我国刑法不可能完全借鉴这些国家的定罪处罚原则,一律对近亲属的窝藏、包庇行为不认定为犯罪,而应当符合中国的国情,根据有无身份关系在定罪量刑上体现出差异。
第三,法律不可强求任何人履行不可能的事项,因此,法律不仅不能命令人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为。妻子或父母出于家庭、伦理、亲情的本能出发窝藏、包庇丈夫或子女,是很多人不自觉会去做的,那种主动、积极到公安机关去揭发丈夫、子女犯罪行为的大义灭亲行为毕竟只是少数人才会选择。“徒法不足以自行”,法律的实现有赖于人们的遵守与服从,立法者在制定法律或制度设计时,不得不考虑其现实的可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事,而不能期待人们去完成“不可能的任务”。立法者不能过高地估计公民的道德水准,甚至以圣人的标准来要求公民在法律面前完全抛开自己的个人利益及亲情,这不仅不具有现实的可行性,而且违背公民的道德要求,漠视了公民对人伦关系的认同与拥护,由此制定出来的法自然难以体现人伦精神,也必然会导致法律规定的虚置现象。
第四,维系普遍和谐的社会秩序和人际关系是法律的本质要求。亲缘关系是一种重要的法治资源,法律本身必须依赖现实社会中的这种资源才能充分发挥其规制作用,因此法律应该保护它而不能伤害它。法律体现人伦精神,能够培育、增进家庭的和睦与稳定,而家庭的和睦与稳定则意味着国家的安全与稳定,也意味着国家统治的稳固与和谐。社会如不重视法则,则互处竞争无序,自相残害,自无和谐可言;但如果不重视亲情法则,则社会同样没有和谐的根基。人不爱亲属、不礼让于家,则不大可能爱他人并礼让于社会。对这种人性只能顺应,不能违逆。只有善加保护培养人类这种最本能最自然的爱,才能保护和发扬人的善端或善的萌芽,才能使人们推亲爱于社会,达到“老人之老”、“幼人之幼”的境界,从而使社会达到和谐有序。(江苏省如东县检察院·曹建飞 何忠林)