一、案情简介

2009年10月27日， 经预谋去偷电动车的李某、张某，在一小店前发现目标后便下手。车主刘某发现后，李某已开出一段距离。此时，张某骑摩托车拦住刘某并假装说帮忙去追，但没载 上刘某就独自开走。骑摩托车路过的陈某问明情况后载上刘某去追。刘某二人边报警边搜索李某，在某天桥处发现了张某与李某并排开车往前走。突然，张某无故倒 地。陈某见状马上开车冲过去将开电车的李某撞倒，李某倒地后立刻爬起逃跑，陈某欲抓住张某。岂料，张某从摩托车脚踏板处掏出一把小刀两次朝陈某比划几下， 使陈某不敢靠近。陈某认为凭一己之力无法抓住张某，就打电话报警，并帮刘某拉走被偷的电车。最终，李某逃脱，张某则被随后赶到的反抢队员和附近的村民抓 获。

二、意见分歧

对于张某的行为定性，有三种意见：

第一种意见认为，张某构成盗窃罪既遂。理由：李某与张某经预谋后以非法占有为目的窃取并走开刘某的电动车，根据“失控说”理论，构成盗窃既遂；之后张某为抗拒陈某的抓捕两次朝陈某比划小刀，但“比划”属于轻微反抗，达不到暴力的程度，不能转化为抢劫罪。

第二种意见认为，张某构成盗窃罪未遂。理由：虽然张某和李某成功将该电动车开出刘某的视野范围，但最后在某天桥处，被刘某和陈某成功将电动车追回；既然电动车没有丢失，刘某最后没有失去对电动车的控制，所以，张某的行为构成盗窃未遂。

第三种意见认为，张某构成转化型抢劫，直接以抢劫罪定罪。理由：李某和张某窃取了电动车在逃跑过程中被追上，张某为抗拒抓捕，当场从摩托车脚踏板处抽出一把小刀两次朝陈某比划，迫使陈某不敢靠近抓捕自己，符合刑法对转化型抢劫的规定，应定为抢劫罪。

笔者同意第三种意见。

三、意见评析

笔 者认为，在转化型抢劫中，行为人在先行进行盗窃、诈骗、抢夺行为时并没有产生使用暴力或暴力相威胁的故意，犯意产生的目的也只是为了为窝藏赃物、抗拒抓捕 或毁灭罪证，而直接的对人身伤害的犯意较轻，如果完全参照抢劫罪的暴力或暴力威胁程度则会导致部分反抗行为因为程度较轻无法转化成抢劫罪，不利于打击这类 犯罪，更不利于对抗击犯罪的行为人进行有效的保护，故转化型抢劫的暴力或暴力相威胁的程度应当略轻于抢劫罪中使用暴力或暴力相威胁的程度，不要求达到危及 人身健康、生命甚至被害人不能抗拒的程度，只要达到对方不敢或不能抓捕的程度，使被害人恐怖、反抗能力受到一定程度的抑制即可。这说明，为了有效的打击犯 罪、保护被害人的合法权利，对转化型抢劫中的暴力应该“从轻”理解，它的下限应放得很低、很宽。

本 案中，李某和张某经预谋，以非法占有的目的窃取了刘某的电动车，符合盗窃罪的构成要件；虽然随后被刘某发现，并在逃跑过程中被追上，但张某为抗拒抓捕，当 场从摩托车脚踏板处抽出一把小刀两次朝陈某比划，迫使陈某不敢靠近抓捕自己。张某虽只是轻微型的比划几下小刀，但已迫使陈某不能也不敢靠近抓捕自己，事实 上使陈某的反抗能力受到一定程度的抑制，客观上为自己的逃脱创造了条件，符合刑法第269条关于转化型抢劫的规定。