案情：

    2003年9月14日凌晨1时40分左右，社会上闲散人员朱某潜入睢宁县东北小区，采用撬窗入室的方法进入二号楼住户温某家，从放置于客厅沙发上的皮包中窃得可摄像诺基亚手机一部，价值人民币四千余元，后朱某在离开事发现场时，不小心将茶几上一个花瓶打碎，声音惊醒了正在酣睡的温某一家。温某立即起身追赶，在离温家约800米远的地方朱某被起来巡夜的保安人员拦住，这时温某也赶到，双方扭打在一起。朱某担心被抓住，便拼命挣扎逃跑，其放在上衣口袋里的手机在拉扯中被碰掉在地上，温某赶紧从地上拾起手机。朱某乘机推开保安人员逃脱，温某拨打110报警，几天后，朱某被公安机关抓获。

    分歧：

    对于朱某的行为如何定性，有几种不同的意见。

    第一种意见认为，朱某的行为构成盗窃未遂。理由是：根据我国刑法理论通说，判断结果犯既遂的标准是法律所规定的作为该犯罪构成要件的犯罪结果的实现，就盗窃罪而言，即行为人对所盗窃之财物是否达到排他性的控制。本案中，朱某从温某家中盗得手机一部后，随即就被失主发现，并一直被追赶，后赃物在双方纠缠过程中又被温某追回，显然，朱某从温某家中盗走手机一部后并未对手机本身取得排他性的控制，因而当然不能认为其行为就构成了盗窃既遂。至于其为逃跑与温某和保安人员发生扭打，该行为既未对失主造成伤害，也不具备明显的暴力特征，因而不能说其与温某及保安人员发生扭打行为就是实施了暴力或暴力威胁行为，也就不存在转化为抢劫罪之说。

    第二种意见认为，朱某的行为构成抢劫既遂。理由是：示某从温某家中盗得手机后，即已对手机取得排他性的支配，之后其又由于为抗拒抓捕而对失主和保安人员使用了暴力，因而整个行为转化为抢劫既遂，至于在此过程中本已被其控制的手机又被失主追回，这实际上是前述已实施终了之转化型抢劫罪的后续结果，该构成要件之外的结果并不影响先前转化型抢劫罪的犯罪形态。但需要指出的是，由于抢劫罪本质上属财产犯罪，暴力行为只是其行为特征，犯罪既遂与否最终还是要看行为人是否实际取得财物，因而若行为人先行盗窃未遂，则之后即使其为抗拒抓捕或毁灭罪证而实际使用了暴力或暴力威胁，也只能认定其为抢劫未遂。

    笔者认为，朱某的行为构成抢劫未遂。理由是：转化型抢劫罪虽然与标准抢劫罪性质相同，构成要件相似，但犯罪形态却有所区别，具体论之，转化型抢劫罪的未遂状态比标准抢劫罪形式更丰富，包括：1、行为人先行盗窃，诈骗或抢夺未遂，但此后为抗拒抓捕、毁灭罪证而使用了暴力或暴力威胁；2、行为人先行盗窃、诈骗或抢夺既遂，但此后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或暴力相威胁的过程中又因意志以外的原因使财物丢失。就本案而言，朱某虽从温某家中实际盗得手机，但其对该手机却一直都未取得排他性的支配，也就是说，其先行的盗窃行为并未既遂，既然如此，尽管此后其为了抗拒抓捕而使用了暴力或暴力威胁，也不能认为其行为就构成了抢劫既遂。
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    （作者单位：江苏省睢宁县人民法院凌城法庭）