法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法活动主体的重要理论问题。这个问题的解决对于提高我国的刑事司法水平，构建公正的刑事司法制度，均据有重大的理论意义和实践意义。本文阐述了刑事法官自由裁量权的基本含义，分析其存在的必然性，我国刑事法官自由裁量权存在的问题极其产生原因，提出并论证合理限制法官刑事自由裁量权的基本制度设计。
一、法官刑事自由裁量权的基本含义和性质

何谓自由裁量权。英国发管家戴维。M.。沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据形势所需，有时则仅仅是在规定限度行使这种权力。”从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。


其一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其行使主体包括法官和合议庭、审判委员会等审判组织。


其二，法官自由裁量权来自于法律赋予的意思自治，它通过法院裁判的既判力来实现。


其三，法官自由裁量权是一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。


其四，法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。


其五，法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。


二、法官刑事自由裁量权存在的必然性


（一）刑法典的局限性和个案的多样性决定了法官刑事自由裁量权的必然性。


任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而其具有不周延性，以致于存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望是无可非议的，但由于“客观世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多。”（注：［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第464页。）所以人们达到的事实与愿望之间总是有距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。


（二）刑法解释方法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的必然性


刑事立法者无法制定出完美无缺的法律，也无法将法律解释权完全垄断于自己之手。法学家们又将注意力转移至方法论的方向，意欲发明一整套放之四海而皆准的法律解释方法，以实现自动产生裁判结果的伟大理想，希望通过这套方法论的指导，使所有法官面对疑难案件时，只要运用其进行法律解释，都会产生确定无疑的唯一裁判结果。然而，任何一种法律解释方法都具有其自身无法克服的局限性，而且它们之间没有也不可能存在一种确定的次序，加之不同的社会群体乃至不同的个人之间不可能对任何问题都能达成共识，导致法律解释的结果无法得出唯一正确的裁判方案，这使得刑事审判法官的自由裁量权有了存在的必要。


（三）社会发展的客观要求决定了法官刑事自由裁量权的必然性


刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，具有相对的稳定性。这种稳定性是刑法的安全价值所在。如果刑法朝令夕改，则会让人无所适从，从而会降低刑法的严肃性。然而，刑法适用于现在又规制着将来的特点，决定了它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是不断发展变化的，这要求刑法也应该是发展的，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官在适用刑法方面的主观能动性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量权。


（四）我国的现实国情决定了法官刑事自由裁量权的必然性


我国地阔、人多、经济、文化发展不平衡，习俗差异较大，因而对同一犯罪行为危害程度认识很不一致。犯罪行为亦千差万别，刑法不可能逐一例举各种情节。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，为避免刑法朝令夕改，要将刑法的灵活性寓于稳定性之中，唯一的办法是发挥法官主观能动性，给了法官一定的自由裁量权。

二、我国法官刑事自由裁量权存在的问题极其产生原因


（一）我国法官刑事自由裁量权存在的问题


1、滥用刑事自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。


2、刑罚适用显失公平。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。


3、拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。


（二）我国法官刑事自由裁量权存在问题产生的原因


1、刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节的规定不够全面合理。这也主要是针对总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。


2、法官整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的、系统的法律教育。这种状况不可能不影响法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，导致刑事审判中自由裁量权的滥用有时就会转化为现实


3、缺乏有效的控权机制。自由裁量权的灵活性，不可避免的带来其权力的腐蚀性，再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致自由裁量权的滥用。我国则未能完全建立起在授权时予以控权的相应的控权机制。权力不复约束或约束不严，一些人则有机可乘，有空可钻。


三、我国法官刑事自由裁量权合理限制的基本制度设计


（一）进一步完善我国刑事立法特别是量刑方面的立法


这是保障法官合理行使自由裁量的前提。笔者认为，一方而应对法定情节影响量刑的进一步明确化，即对从重、从轻、减轻方向作出相应的明确的规定，即根据不同的情况规定一定的限度。另一方面是进一步对酌定情节明确化，体现其在量刑情节中的法律地位，要分清轻重层次。我们不可能对具体罪名制定量刑标准，但可就刑罚方面的适用作一个相对统一的、并能被多数人基本认可又符合实际的标准。如：哪类案件可适用缓刑、哪类案件可单处罚金，将量刑情节中的自首、立功、认罪态度、悔改表现等纳入统一量刑标准中，作为可适用刑罚的条件。


（二）进一步加强刑事审判工作的监督


刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。第三，加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。


（三）进一步提高我国法官的整体素质


法官是刑事审判自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在自由裁量中发挥着决定的作用。因此应当注重培养和提高法官的专业品质和专业素质，公正、节制、谨慎和坚忍不拔的勇气是法官必备的基本美德。这几项美德，是法官行使自由裁量权的品质基础，否则将不可能作出公正的裁判。法官必须具有较高的专业素质和道德素质，因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。而道德素质与法律具有一定的统一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在国家意志中的体现应当是一致的。因而，符合公正的法律原则和规范的司法裁判结论往往可以由人的理性判断而获得，只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。裁判公正应为每一位法官在审判过程中永恒追求的目标，专业素质的培养是法律的公正本质和运用法律维护公正的技术要求，而道德素质是作为技术的法律的正当运作的保证。总之，司法活动鲜明的职业特征要求法官应当具备上述基本的素质条件。如果没有这些条件，赋予法官的自由裁量权是十分危险的，这在刑事审判中表现得尤为突出。


 江苏省如东县人民法院 黄素英