劳动者不能胜任用人单位可否直接解除劳动合同？
案情介绍：
小李经朋友介绍，2008年3月入职某广告公司，双方签订了为期一年的劳动合同。合同约定小李的工作岗位为市场开发部业务员，工资形式为底薪加提成，并未约定试用期。由于小李刚从学校毕业，缺少工作经验，虽然工作兢兢业业，但业绩总是不佳，几个月下来几乎没有给公司创造多少利润。2008年8月，人力资源部按照公司总经理的指示向小李发出一份辞退通知书，辞退理由为：工作能力不能适应岗位需要。小李不服，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司向其支付一个月工资的代理通知金及解除劳动合同的经济补偿金。那么，本案中公司能否以小李的工作能力不能适应岗位需要为由解除劳动合同？公司解除劳动合同的程序是否符合法律规定？如果劳动合同的解除不符合法律规定的，又会给用人单位带来怎样的法律后果？
庭审纪实：
庭审中公司出具小李业绩连续不佳的证据，不能胜任工作，坚持辞退合法合理。
仲裁委认为：
第一、根据劳动合同法，即使员工确实不能胜任工作，也要进行培训或调岗，而不能直接以此为由解除劳动合同；
第二、小李要求支付一个月代通金和经济补偿金，诉请不对。因为法律对支付经济补偿金和代通金有明确规定。如果小李确实不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作，单位解除小李，小李可以要求支付经济补偿金等。但现在单位解除程序违法，属于违法解除，所以小李正确的诉请应该是要求支付违法解除双倍赔偿金。
仲裁结果：
裁决公司解除行为违法，但因为不具备支付经济补偿金和代通金的法定情形，小李的诉请被驳回。
律师评析：
一方面，单位解除员工必须合法，不仅包括解除条件成立、合法，也包括解除程序合法。否则，就要承担违法解除的后果，在经济上支付双倍赔偿金或者被要求继续劳动合同。
本案中的广告公司认为小李工作能力有限，不能胜任工作，公司不可以直接解除劳动合同，应该在解除劳动合同前，调整小李的工作岗位或者对其进行培训，如果小李经调岗或者培训后仍不能胜任工作的，公司才可以提前30天书面通知或者额外支付1个月工资，解除双方的劳动合同。
所以，当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。
另一方面，对于员工来说，是否能依据事实和法律正确提出诉请也很重要，否则，即使单位存在违法行为，但因为诉请不对也不会得到支持。建议委托律师处理以更好地维护合法权益。
风险提示：
解除员工对于单位来说是个非常敏感和棘手的事情，一定要依法进行并保留好相关证据， 相关规章制度也要依法制定并向员工进行公示。
法规索引：
1、《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1月工资后，可以解除劳动合同。
2、《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（即双倍经济补偿金）
3、《劳动合同法》第46条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
本案代理律师：葛弋慧律师， 免费咨询电话：13651658496，021－54250622－607，电子邮件：gyh_168@163.com，网易博客：//blog.163.com/gyh_168/
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