第四章 罗马法

　　第一节 形成与发展

　　一．历史背景

　　1． 政体

　　（1） 王政时代 由原始社会末期到国家社会的演变（国家尚未形成）。图利乌斯改革，废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则把罗马城划分为四个区域，这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成。到第七代王时才完成。

　　（2） 共和国时期 寡头政体，两个执政官加上元老院，特殊时期从中确定一个独裁官，为期最多六个月。

　　（3） 帝政时期 即罗马帝国时期

　　·前期：皇帝由元老院选举，国家一分为二，即皇帝和元老院，屋大维号称“奥古斯都（元首）”

　　·后期：公元前395年，罗马帝国一分为二，东罗马帝国继续维持奴隶制，后来成为拜占庭帝国；西罗马帝国为日尔曼人所灭，直接进入封建制

　　二．罗马法的产生

　　1． 平民和贵族的斗争，在很大程度上刺激和促进罗马国家和罗马法的产生。

　　2． 胞族（库里亚）即大家族的联合；民众大会——胞族大会——贵族大会（出现平民阶层）；平民包括早期被征服地区的居民和外来居民（非罗马氏族成员，被排除于罗马管理之外）；平民义务有服兵役，纳税等。

　　3． 民众大会——百人团大会（兵员，军伍大会）。

　　4． 奥古斯都改革，标志罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。

　　三．罗马法的发展

　　1．《十二表法》的制定——迄今为止能够断定的罗马法历史上的第一部成文法

　　（1） 习惯法没有文字规定，缺乏准确性，贵族可以任意解释，以之欺压平民；平民承担太多义务。

　　（2） 平民继续斗争，迫使元老院成立十人立法委员会，制定《十二表法》。

　　（3） 《十二表法》的篇目依次为：传唤，审理，执行……从中可见其诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。（程序法的规定在前，实体法的规定在后）。

　　（4） 平民强烈要求公布的内容并不全面，但却是平民反对贵族斗争的最大胜利。

　　（5） 平民的最后一次胜利是在公元前287年，独裁长官霍腾西阿公布一项法律，宣布平民会议的决议对全体公民具有约束力，从而使得平民最后赢得了参与国家立法的权利。即地区大会上升为罗马最高立法机关。

　　2． 市民法与万民法两个体系的形成

　　从公元前三世纪始，罗马法的主要特点仍然是市民法占统治地位，但罗马法的另一新体系——万民法已逐渐兴起。

　　（1） 市民法亦称公民法，仅适用于罗马公民内部，王政后期形成。以十二铜表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法。

　　（2） 统治阶级设置最高裁判官（司法行政官吏，也参与司法实践活动）最高裁判官通过发布“告示”制定的法律规范汇集成为“最高裁判官法”承审官是真正意义上的法官，承接审判案件。

　　（3） 在设立最高外事裁判官后形成万民法。

　　（4） 市民法：狭隘僵化的保护；万民法则简易，灵活，不拘形式，开放。

　　3． 法学家活动的加强

　　（1） 罗马帝国兴盛时期也是罗马法发展的古典时代。

　　（2） 职业的法学家阶层公开解答法律问题进行争论。其任务如下：解答；编纂；诉讼；著述。

　　（3） 早期的罗马法是深藏于祭祀们的神龛中的。

　　（4） 奥古斯都时期，赋予若干法学家公开解释法律的特权，成为罗马法渊源之一，要求司法官吏完全按照法学家的解答判案。

　　（5） 具有改革精神的普罗库尔学派和相对保守的萨比努斯学派。

　　（6） 法学教科书《法学阶梯》。

　　（7） 盖尤斯、伯比尼安、保罗士、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，公元426年，东西罗马颁布学说《引证法》规定五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。

　　（8） 遇有成文法未规定的问题均按五位法学家的著述解决；五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均横时，则以伯比尼安的著述为准；若伯比尼安的著述没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。

　　（9） 这也限制了罗马法，法学家，法学职业和知识的发展。

　　4．《国法大全》的编纂

　　（1） 查士丁尼组织法典编纂工作：《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令和元老院决议大全；《查士丁尼法学总论》又译为《法学阶梯》；《查士丁尼学说汇纂》。

　　（2） 在上述法律汇编之后，法学家将查士丁尼的敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。

　　（3） 以上四部法律汇编统称《国法大全》或《民法大全》。

　　第二节 渊源 分类和特征

　　一．渊源

　　1． 习惯法——《十二铜表法》的颁布，标志罗马法由习惯法进入成文法阶段

　　2． 各种议会制定的法律——不同于资本主义国家的议会。民众大会、兵员大会和平民大会制定和通过的法律，是罗马共和国时期主要的法律渊源

　　3． 元老院决议——元老院本质上是资议机构，享有一定立法职能。帝政前期元老院决议是罗马法重要渊源；后期名存实亡

　　4． 长官告示——裁判官法

　　5． 皇帝敕令——帝政时期，敕谕、敕示（训）、敕答、敕裁

　　6． 法学家的解答与著述

　　二．分类

　　1． 私法与公法——

　　（1） 世界最早，对当今影响明显

　　（2） 由罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出

　　（3） 涉及并保护公共利益

　　（4） 罗马法前期，公法范围小，私法范围大；后期，公法范围扩大，私法则缩小

　　（5） 公法规范带有强制力；私法带有任意性，协议性

　　2． 成文法与不成文法——依照法律的表现形式所作的划分

　　3． 自然法、市民法和万民法——罗马法的适用范围

　　（1） 自然法，适用范围极其广泛，不是实在法而是理想的自然界的法则（自然规则），理念（论）上存在的法则

　　（2） 市民法，罗马市民

　　（3） 万民法，罗马境内所有的各个民族

　　4． 市民法与长官法——立法方式不同，长官法主要是裁判官法

　　5． 人法、物法、诉讼法——法律规范的性质内容

　　三．基本特征

　　1． 私法极为发达完善，后世影响也很大；公法却不甚发达

　　2． 原则性和灵活性的高度统一

　　3． 在世界古代法的范围中是唯一高度抽象概括的法

　　第三节 基本内容

　　一．人法——涉及人的权利义务的基本规定。对在法律上作为权利义务主体的人的规定

　　1． 自然人

　　（1） 法律地位：在很大程度上通过人格这种制度体现出来

　　（2） 人格：在法律上作为权利义务主体（人）的资格人格

　　（3） 自由身份权：自由权是自由实现自己意志的权利，是享有市民权和家庭权的前提条件和基础。自由权的取得来自两个方面：一是生来自由人，父母是自由人，其子女也是自由人；二是解放自由人，奴隶由于获得解放而取得自由人的身份，仍受一定限制，奴隶解放的方式有主人解放和法定解放。除自由人外，还有准奴隶（即债务奴隶，被出卖的子女，角斗士），奴隶。罗马法规定：身份从母，只要十月怀胎时一度成为自由人，孩子生来享受所有权利

　　（4） 市民法：市民法是罗马公民所享有的特权，包括公权和私权两部分，只有真正意义上的罗马市民能享有。公权指选举权和被选举权（荣誉权），参政权，担任国家公职权等。罗马法根据市民权的有无，将自由民分为市民，拉丁人和外来人。市民身分获得方式：根据出生身分，从父，受胎那一刻父亲的身份，非婚生，从母，母分娩的时刻；由于解放，市民根据法定方式解放出来，奴隶获得自由权后获得市民权；奖赏。拉丁人分为三大类：古拉丁人（最早同罗马人结为同盟，与罗马人同种族，身份相对较高）；殖民地拉丁人（拉丁人移民到罗马，不享有公权，除结婚权外享有一切私权）；优尼亚拉丁人（解放拉丁人，不是拉丁族的，而是主人没用合法程序解放的奴隶，只有自由权，无市民权就被归为优尼亚拉丁人）。外国人不享有市民权

　　（5） 家庭权：罗马市民在其家庭中享有的权利。家父可代表全家独立行使各种权利，称“自权人”；其他处于家父权利之下的人（妻、子、女）称“他权人”。

　　（6） 罗马法规定：只有同时具有上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力，也才属具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”或“人格变更”。

　　2． 法人

　　（1） 罗马法的法人分社团法人和财团法人

　　（2） 前者以自然人的集合为成立的基础；后者以财产为其成立的基础

　　（3） 基本特征：人员集合，最早有社团资格的是国家；财产集合，不管什么人、多少人，最早有财团资格的是寺院、慈善团体

　　（4） 未继承的遗产弥补法律欠缺

　　3． 婚姻家庭法——实行一夫一妻的家长制家庭制度，婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程

　　（1） 早期实行的是有夫权婚姻（要式婚姻）。基本特征：丈夫享有特权，妻子无任何权利。妇女一旦结婚就和原家庭脱离关系，加入夫家，身分和子女一样，继承分额也和子女一样。结婚方式有共食婚，买卖婚和时效婚

　　（2） 共和国后半期产生无夫权婚姻，分别财产制，对待子女平等，无家长权

　　二． 物法

　　1．物与物权

　　（1）物

　　*物泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西，凡对人有用并能满足人所需要的东西，都称为物。

　　*物的分类有要式转移物和略式移转物（前者是少数重要财产，必经法定程序才行处，在意大利半岛的土地、房屋、奴隶、牛、马、驴等与人的生活生产密切联系；后者可忽略转移方式）；可有物和不可有物（前者可构成私人财产；后者不可，但能构成公共财产）；有体物和无体物（前者有一定形体，人可触及；后者看不见摸不到，但有经济利益，如权力，继承权、债权，所有权被罗马人视为有体物）；动产和不动产物（前者可自行移动或用外力移动不损害价值，庄稼成熟可收割买钱；后者不可，庄稼未成熟收割就死）。

　　*神法物是与神有关的（神殿，寺院，墓碑，城墙）；人法物是公共财产或全人类共同拥有（街道，河流）。

　　（2）物权

　　*物权是指权利人可以直接行使于物上的权利。

　　*物权的范围和种类皆由法律规定，而不是由当事人自由创设。

　　*划分为自物权（物权标底物属于权利人本人）；他物权（属于他人）。

　　（3）所有权基本特性

　　*绝对性：所有人在法律允许的范围内可以任意处分其所有物，而不受任何限制

　　*排他性：一物不能同时有两个所有权，所有人有权禁止或排除他人在其所有物上进行的任何干预

　　*永续性：所有权与其标的物的命运共始终，只要所有权人无消灭其所有物的意思，亦无毁灭其所有物的意外事故发生，其对该物的所有权将永远存在

　　（4）所有权形式

　　*市民法上的所有权：所有权主体只能是罗马公民；客体，狭窄，要式所有物；转移方式是曼兮帕休式，仅用于买卖

　　*最高裁判官所有权：主要在转移方式上进行弥补

　　*万民法上的所有权（外来人所有权）：弥补主体缺陷

　　*外省土地所有权：弥补客体缺陷

　　2．继承法

　　*继承是指死者人格的延续财产继承是附属的

　　*继承原则：早期，概括继承的原则，既包括他的人身权利和义务，也包括财产权利和义务（浪费人制度，挥霍财产的家长）；后期，限定继承的原则，偿还父债的义务仅局限于死者财产本身，债务一旦超过债权可宣布放弃继承权，即继承人对被继承人遗产的继承的权利和义务，仅以已经登记在财产目录范围以内的遗产为限

　　*继承方式——遗嘱继承优于法定继承。早期遗嘱必须在民众大会公开宣布其内容，才有法律效力；裁判官时代，以书面形式并且有七人在遗嘱上签字才生效。特留分制度，为法定继承人留下特定的财产，否则遗嘱不生效。法定继承又称无遗嘱继承，指死者生前未立遗嘱，而按照法律确定继承人顺序。必须在下面几种情况下才能采用：被继承人生前未立遗嘱；虽立有遗嘱，但由于某种原因而归于无效；遗嘱中指定的继承人全部拒绝继承。继承顺序：直系卑亲属；直系尊亲属及同胞兄弟姐妹；同父异母或同母异父的兄弟姐妹；其他旁系血亲；配偶。前三个顺序允许代位继承，如代替父亲继承爷爷的遗产，这种继承顺序在《十二表法》时期盛行。

　　*继承顺序——早期局限于宗亲（以父姓为基础的亲属团体）。第一顺序的继承人：当然继承人，包括子女、妻子，不包括被他人收养的子女、出嫁的女儿、释放了的子女，裁判官法对继承顺序进行改革，承认解放的收养的子女也具有一定继承权，又进一步承认（出嫁的）女儿的继承权；第二顺序的继承人，宗亲，亲等近的排斥亲等远的继承人的继承权；第三顺序的继承人，族亲，同姓氏、氏族、祖先的亲属。亲等是衡量亲属关系远近的等级，直系是你产生的和产生你的，世界范围计算亲等的两种方法：罗马法上的和教会法上的，例如，我和侄子的亲等，双方都上数到同源祖先，罗马法上是三等亲，教会法上是二等亲。

　　3．债权——债是依国法得使他人为一定给付的法锁，法锁是指特定的双方当事人之间用法律连结和约束，给付是债务人履行义务的行为

　　债发生的依据（原因）——

　　*契约：要物契约要求转移标的物才能成立；口头契约要求双方说特定的语言，是要式契约的一种；文书契约是家长把借出的钱登载于帐簿；合意契约只要双方当事人就设立契约意思一致即可

　　*准契约：虽未订立契约，但仅因一方当事人的行为而产生与契约相同效果的法律关系，主要包括无因管理（管理人未受到对方委托而主动对对方事务进行管理）

　　，不当得利等

　　*私犯：侵犯他人人身或财产的行为。盗窃（窃取他人财物为己有，或窃用、窃占他人财物）；强盗（以暴力非法攫取他人财物的行为）；对物私犯（非法损害或破坏他人的财物）；对人私犯（加害他人身体，名誉，人格）

　　*准私犯：类似私犯而未列入私犯的侵权行为

　　三．诉讼法

　　1． 诉讼分为公诉和私诉。公诉是对直接损害国家利益的案件的审理，私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益的案件的审理。

　　2． 诉讼程序——

　　（1） 法定诉讼：罗马国家最古老的诉讼程序，盛行于共和国前期，只适用罗马市民，整个程序分为法律审查与事实审查，依照裁判官的意见要点，由民选的承审官判决

　　（2） 程式诉讼：盛行于共和国后期和帝政前一百年，程式是记录双方当事人争执要点的书状。裁判官主持法律审，承审官主持判决

　　（3） 特别诉讼（非常诉讼）：开始于罗马帝国初期，在帝国后期成为唯一的诉讼制度。诉讼过程自始至终由一个官吏（皇帝亲自选任）来担任，原告无须传唤证人、被告。而由官府负责。——程序日益简单；公益救助色彩加强

　　四．历史地位

　　1． 对中世纪产生很大影响，使许多国家接受这一法律思想

　　2． 罗马三次征服世界：武力，罗马帝国灭亡；宗教，宗教改革；法律，至尽仍影响

　　3． 简单商品生产社会最完备的法律。罗马法结构严密、严谨、科学

　　4． 从罗马法复兴角度，中世纪后期罗马法复兴在很大程度上奠定了罗马法对后世的影响。日耳曼法、教会法、粗俗的罗马法→优士丁尼编纂的高度发达的罗马法（适于保护商品经济）

　　（1） 兴起于意大利，在其亚马菲城发现优士丁尼的《学说汇纂》的原稿，引起意大利法学家研究罗马的兴趣。波伦亚大学以注释为主要教学方法。伊尔纳留斯为创始人的注释法学派和评论法学派（后期注释法学派）

　　（2） 德国扮演重要角色，皇帝宣布罗马法为普通法，相对于各封建地方法而言，从帝国法院到地方普通法院统一适用罗马法

　　（3） 法国，其南部形成罗马法（成文法）区；北部商品经济发展较晚，为习惯法区。总体上习惯法仍占统治地位——不仅为市民阶层提供现实法律依据，而且对资本主义发展、统一的资本主义国家，国家主权意识的形成有重大影响，同时促进罗马法自身体系的重大发展，概念科学，体系严谨

　　（4） 罗马法对于近现代资产阶级法律的影响①大陆法系对罗马法的继承更为明显，对发展和创制法律的方法的继承②英美法系：衡平法（罗马法不系统的新的应用）民法的概念问题，现代民法借用市民法概念；公法、私法的基本划分；司法体系问题，人、物、诉讼（罗马法划分体系）；司法平等的观念与原则问题；所有权概念及其基本原则，人对物的最完全的控制和支配权利；诉讼制度，辩护、陪审、公开审判制度等。

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